臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3909,20101230,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3909號
上 訴 人
即 被 告 潘隆文
選任辯護人 黃勝文律師
彭珮瑄律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1393號，中華民國99年9 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第4673號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、潘隆文基於非法持有空氣槍之犯意，於民國98年5 月間某日，在臺北縣土城市○○路、中正路口，向某真實姓名、年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）15,000元之價格，購入如附表所示可發射金屬具殺傷力之空氣槍1 枝（含配件瞄準器1 個、鋼瓶16瓶）及鋼珠1 批，供己把玩，而非法持有之。

嗣警方因不詳民眾報案稱被車號DV-3481號銀色自用小客車尾隨，該車駕駛人疑似持有槍械，經警於99年1月27日晚間11時40分許，在臺北縣土城市○○路、廣福街口，盤查潘隆文使用之車牌號碼DV－3481號自用小客車，因而查扣該空氣槍（含配件瞄準器、鋼瓶）及鋼珠91顆，始查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

又未經證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之5及第158條之3分別定有明文。

本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、當事人及辯護人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告潘隆文於本院審理時固坦承有購買上揭之空氣槍，僅辯稱：當初買的時候，老闆跟伊說沒有殺傷力，伊就買來練習用云云。

惟查：

(一)被告於上開時、地購得上揭空氣槍1支並持有，嗣為警查扣之事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中供述甚詳，復有臺北縣政府警察局土城分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可稽（99年度偵字第4673號卷第13至16頁），並有扣案如附表所示之空氣槍可資證明。

又該空氣槍經鑑定結果，可以發射金屬彈丸（直徑5.97mm，重量0.88g），且最大發射速度為177公尺／秒，計算其動能約14焦耳，換算單位面積動能為49焦耳／平方公分，有臺北縣政府警察局99年2月3日北縣警鑑字第0900000000號鑑驗書在卷可稽（見99年度偵字第4673號卷第48至50頁），對照同份報告所載：內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，即足以穿入豬隻皮肉層；

依日本科學研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即足以穿入人體皮肉層等節，該空氣槍自屬可發射金屬具殺傷力之槍枝無訛，勘以認定。

(二)證人郭新芳於本院審理時證述：於99年1 月27日在鄭肇豊的保養廠與被告相遇，我們那時沒事做，就說要不然的話去老家那邊抓溪蝦，就保養車子好之後，被告兩夫妻就開一部車，伊與鄭先生開一部車去平溪，到了大約4 點多，時間還早，抓溪蝦要晚上才抓的到，有點時間及無聊，剛好被告車上有十字弓、空氣槍，我們就在平地試打，吃完晚餐抓溪蝦到9 點左右，就各自回家；

伊問被告這怎麼可以拿來玩，被告就只有說這只是試射、練習，我們從平溪出來以後，我們就回家，被告也回家，後來才知道被告東西放在車上被臨檢，警察臨檢時，伊不在現場，被告要回土城，我們要回板橋等語；

證人鄭肇豊於本院審理時證述：於99年1 月27日約兩點多時，被告與太太有來保養車子，車子保養好後，我們一起去抓溪蝦，因為時間還早，就如郭新芳說的，他就練習打靶，練差不多的時間就一起抓溪蝦，差不多8至9點就回家，他們在做十字弓、空氣槍練習時，伊在旁邊看，被警方查獲時，伊沒有在現場等語（見本院卷第47至48頁反面），可證被告或因一時失慮，任意購買具有殺傷力之空氣槍觀賞、把玩，惟徵以扣案之空氣槍係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體（CO2）為發射動力，且經金屬彈丸測試3次，具足有殺傷力的動能，已如前述，與一般市售之玩具槍，以BB彈作為彈丸，不致造成人身嚴重傷害者，截然有別。

況被告係以金屬彈丸做為試射，足見其對於該槍枝之構造及動能強弱程度亦有相當瞭解，其空言辯稱不知具有殺傷力云云，尚難採信。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告未經許可而持有具殺傷力空氣槍枝之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。

三、原審審理結果，認被告罪證明確而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪，並審酌被告購入如附表所示空氣槍後，未見有以之從事不法行為的積極證據，所辯持有之目的僅是供己把玩，亦經證人郭新芳、鄭肇豊證述屬實，現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定應以3年以上有期徒刑之自由刑相繩，參諸槍砲彈藥刀械管制條例第8條之修正草案，已依司法院釋字第669號解釋意旨，增列持有空氣槍而情節輕微者，得減輕其刑之規定，認依被告犯罪情節，非無情輕法重，而有可憫恕之處，縱科以法定最低度刑，仍嫌過苛，茲依刑法第59條規定，減輕其刑，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、素行、所生危害、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣陸萬元，並就所處之罰金刑，諭知易服勞役之折算標準；

又被告固請求予其緩刑宣告，然被告前已因相同犯行，經法院判處有期徒刑1年2月，緩刑3年確定，有臺灣基隆地方法院90年度訴字第341號刑事判決存卷可參，檢察官指稱被告係因民眾報案稱被告開車尾隨對方，疑似攜帶槍械始為警查獲，有報告書在卷可參（見99年度偵字第4673號卷第18、19頁），顯見其未能悔改，洵非無據，礙難准被告之請。

扣案如附表所示之空氣槍1枝（含配件瞄準器1個，鋼瓶16瓶），屬違禁物（最高法院90年度台上字第6401號裁判參照），應依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收。

至扣案之鋼珠91顆，與前揭空氣槍乃各自獨立之物，且外觀、材質與一般鋼珠無異，非屬違禁物（最高法院90年度台上字第542號裁判參照），復與被告所犯非法持有空氣槍罪間，不具必然之關連性，故不予宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

被告猶執陳詞否認犯行，指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 100 年 1 月 3 日
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│編號│扣    押    物│數量│鑑          定          結          果│備          註│
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│ 1  │空氣槍（槍枝管│1 枝│認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶│臺北縣政府警察│
│    │制編號：110203│    │內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次│局99年2 月3 日│
│    │5671號，含配件│    │，其中彈丸（直徑5.97mm，重量0.88g ）最│北縣警鑑字第09│
│    │瞄準器1 個，鋼│    │大發射速度為177 公尺／秒，計算其動能約│00000000號鑑驗│
│    │瓶16瓶）      │    │14焦耳，換算其單位面積動能為49焦耳／平│書參照        │
│    │              │    │方公分                                │              │
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