臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3919,20101217,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3919號
上 訴 人
即 被 告 郭銘峰
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第740號，中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第14678 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號二至五部份及定應執行刑部分，均撤銷。

郭銘峰犯如附表編號二至三所示之罪，均累犯，各處如附表編號二至三所示之刑。

其餘上訴部分（即附表編號一部份）駁回。

上開駁回上訴及撤銷改判部份，應執行有期徒刑貳年。

事 實

一、郭銘峰前於民國95年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度桃簡字第3279號判處有期徒刑5 月確定；

復於96年間，因持有毒品案件，又經原審法院以96年度易字第494 號判處有期徒刑6月確定；

上開案件分別經減刑為有期徒刑2月又15日及3月，並定應執行刑為有期徒刑5 月，於97年5月29日易科罰金執行完畢。

詎仍不知警惕，明知海洛因、安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，且安非他命屬藥事法查禁之禁藥，依法均不得轉讓、持有，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓同屬禁藥之第二級毒品安非他命之犯意，於附表編號一至三所示之時、地，同時無償提供如附表所示之海洛因及安非他命供許晋祥非法施用（無證據證明郭銘峰各次轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之數量分別達淨重5 公克以上及10公克以上）。

嗣臺北市政府警察局刑事警察大隊接獲檢舉而由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請對郭銘峰所持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，經核准後，警方即自97年10月22日上午10時起至同年11月20日上午10時止之通訊監察時間內執行通訊監察，後經警於97年11月18日下午1 時許，持原審法院核發之搜索票至臺北縣林口鄉○○○路1段249 巷85號3樓郭銘峰住處執行搜索時，當場扣得郭銘峰所有、與本案無關之海洛因11包（毛重11.09 公克）、安非他命23包（毛重29.49公克）、電子磅秤2個、研磨缽1個、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋88個、分裝棒1支、吸食器1組，以及許晋祥所有、與本案無關之海洛因12包（毛重4.13 公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），因而將郭銘峰及許晋祥帶回警局調查。

其後許晋祥並迭於警詢、偵訊及另案（原審98年度訴字第1264號案，下稱前案）多次主動供陳前揭郭銘峰曾無償提供毒品予其施用之事實，始悉上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：被告對後引證據之證據能力，均不爭執（本院卷第37頁），且觀其製作取得之情形，亦無違法或不當之情狀，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告固僅承認於十月間，有二次無償轉讓安非他命及海洛因之犯行，惟否認於九月間有何轉讓毒品犯行：經查：

（一）有關附表編號二、三之轉讓毒品部分：被告於偵訊及本院坦承：於十月中下旬，在我住處，時地，無償轉讓第一、二級毒品予許晋祥等情（偵卷第77頁，本院卷第43頁背面，第46頁），核與證人許晋祥於前案之警詢稱：我看到桌上要是有毒品，我就直接拿起來吸食，他也不曾跟我說過什麼等語（偵卷第26頁）；

於前案之偵訊證稱：他都放在桌上沒有收，我直接跟他拿來用就好，不用跟他買，他知道我會拿來施用。

我幫郭銘峰收錢，他之前給我2、3千元，或是免費讓我施用毒品，或是讓我車子加滿油等語（偵卷第73至74頁）；

於另案證：我到郭銘峰家，有施用海洛因、安非他命，地點都是在郭銘峰的家，時間大約是在97年9月、10月左右……。

差不多5次。

在郭銘峰家，免費施用時，就是一小包這樣子，拿來施用，一小包差不多零點15公克，這是指海洛因，安非他命部分，也差不多是零點15公克。

每次都是混合著施用，有海洛因和安非他命等語（另案99年度訴字第1264號卷第13頁背面至14頁）；

於原審證稱：97年9 月中旬開始第一次從被告桌上拿安非他命來施用，大概每3 個禮拜會去被告桌上拿毒品來施用等語（原審卷第31-32 頁），大致相符，此部份事實，堪予認定。

（二）有關附表編號一部分，被告固否認之，惟證人許晋祥於原審已証稱：97年9 月中旬開始第一次從被告桌上拿安非他命來施用等語，於另案稱：每次都是混合著施用，有海洛因和安非他命等語，且觀諸證人許晋祥於警詢稱：我跟郭銘峰是朋友關係，認識約5至6年的時間等語（偵卷第23頁），於前案證稱：因為郭銘峰的小孩在大園讀書，我家住在大園，我幫忙載郭銘峰的小孩從大園載去林口找郭銘峰等語（原審另案卷第12頁背面），於原審證稱：被告有勸告過我，他說毒品不是好東西，能不吃就不吃等語（原審卷第30頁），顯見證人許晋祥與被告二人間，有相當情誼，當無攀誣之必要與動機，是其証述，自堪採信，此部份事實，亦堪認定，被告空言所辯，自不足採。

（三）至於證人許晋祥於原審或稱：伊前後只有1、2次在被告住處桌上拿被告的安非他命來施用云云，或稱：被告一共只有讓我在其住處免費施用安非他命5 次，至於海洛因都是我自己帶的云云。

前後不符，已難輕信，何況，又與上開證據不符，自不足採。

綜上，被告所辯，不可採信，事證明確，被告犯行，堪以認定。

三、新舊法比較：

（一）被告行為後，按毒品危害防制條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條、第25條，業於98年5月20日以華總一義字第09800125141號修正公布，依法務部98 年6月8日法檢字第0980802279號函認依毒品危害防制條例第36條規定，修正條文自公布後6 個月施行（本院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。

（二）毒品危害防制條例雖增訂第11條第3項：「持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，及第4項：「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，但被告於附表所示各次同時轉讓第一、二級毒品海洛因、安非他命之數量既無從認定各逾越淨重10公克及20公克以上，是上開持有毒品數量之修訂與被告郭銘峰轉讓毒品之犯罪並無影響。

（三）毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前毒品危害防制條例第17條規定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條、第10或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，於偵查及審判中，自白犯罪者，或供出正犯或共犯，均可減刑，自以修正後毒品危害防制條第17條規定為有利。

綜上比較，有關附表編號二、三部份，因被告自白犯行，以適用修正後法，為有利被告，附表編號一部份，則應適用修正前即行為時法。

四、核被告所為，係犯修正前後毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（附表編號一是修正前法、編號二三是修正後法），藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

①按海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，且安非他命屬藥事法查禁之禁藥，依法均不得轉讓、持有，故行為人明知為安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。

又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。

本件被告轉讓第一、二級毒品海洛因、安非他命之淨重，未各達5公克及10 公克以上，不能依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，復因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，依上開法規競合及重法優於輕法之適用法則，被告轉讓禁藥安非他命予許晋祥之犯行，自應優先適用藥事法論處，合予敘明。

②起訴意旨固認被告郭銘峰上開轉讓安非他命犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第2項罪嫌，惟蒞庭之公訴檢察官於原審準備程序時，業已陳述該部分起訴事實該當於藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，並請求更正原起訴法條（原審99年度審訴字第1507號卷第23頁反面），自毋庸變更起訴法條。

③被告持有海洛因、安非他命後進而轉讓，其持有海洛因、安非他命之低度行為，應為轉讓海洛因、安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

④被告於附表一、二、三所示時、地，每次均同時轉讓海洛因、安非他命，係以一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，從較重之轉讓第一級毒品罪處斷。

⑤被告3 次轉讓海洛因之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。

被告有事實欄所載有期徒刑執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、駁回上訴部份（即附表編號一部份）：原審以事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第8條第1項，藥事法第83條第1項、並審酌毒品危害國民健康及社會秩序，及被告轉讓之數量，對象為同一人，犯後態度等一切情狀，量處如附表編號一所示之刑。

核無不合，被告上訴，猶否認犯行，為無理由，應予駁回。

六、撤銷改判部份（即附表編號二、三部份）：原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟未及適用修正後之毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，尚有未洽，被告上訴指摘及此，為有理由，應由本院撤銷改判。

爰審酌轉讓毒品予他人施用，助長毒品散布，危害國民健康及社會秩序，及被告轉讓次數，數量，對象為同一人，犯後態態度等一切情狀，分別量處如附表編號二、三所示之刑，並與上開駁回上訴部份定其應執行刑。

另，證人許晋祥於警詢稱：其看到被告住處桌上有毒品，就直接拿起來吸食等語（偵卷第26頁），顯見被告轉讓之毒品，業已施用完畢而滅失，因此，扣案如事實欄所示被告及證人許晋祥所有之第一、二級毒品海洛因、安非他命，自與本件轉讓犯行無關，至本案警方於被告位於林口住處所查扣之如事實欄所示其餘物品，均與本案犯罪無關，又非違禁物，均不為沒收之諭知。

七、撤銷部分（即附表編號四至五部份）

（一）按法院不得就未經起訴之犯罪審判。刑事訴訟法第268條訂有明文。

而起訴之範圍，當以起訴書所載之犯罪事實為準。

（二）本件起訴書載：「……竟基於轉讓第1、2級毒品海洛因及安非他命之犯意，於『97年9、10 月』間某時，在其位於臺北縣林口鄉○○○路○段249巷85 號3樓住處內，無償轉讓第1、2 級毒品海洛因及安非他命予許晉祥約5次」等語，嗣於原審99年8 月12日準備程序，原審檢察官當庭補充：「……。

本件總共起訴被告5 罪，每一罪都從重論處轉讓一級毒品罪」等語（原審審訴卷第23頁反面），顯然起訴書及公訴人所指之犯罪時間係在『97年9、10 月』，而未及於11月。

此觀諸公訴人所提證人許晉祥於警詢及偵訊未明白指稱時間，而於另案審理則指稱：『97年9、10 月』。

而起訴書引後者為證據之ㄧ。

益顯有關犯罪時間，起訴意旨為：97年9、10月，是有所本，並非疏漏或瑕疵。

至於11月之事，則係證人許晉祥於原審證稱：我總共在被告租屋處桌上拿過5次的毒品施用。

我在97年11 月18日就有從被告桌上拿安非他命來使用。

我在11月18日前一個禮拜又有從被告桌上拿安非他命來使用。

97年9 月中旬開始第一次從被告桌上拿安非他命來施用，大概每3 個禮拜會去被告桌上拿毒品來施用等語（原審卷第31-32 頁），方才知曉，此為起訴當時所不知，自難認係起訴不明確之處，或起訴時間錯誤。

且刑法修正後已改為一罪一罰為原則，則對起訴書所未載之附表編號四、五部份，與起訴部分亦無裁判上一罪關係，自非起訴效所及。

法院不得與以審究。

（三）原審以附表編號四、五部分，係起訴書所載犯罪時間不明確或錯誤，而予更正，併與審理，揆諸前開說明，尚有未洽，應由本院將此部份撤銷。

而此部份未據起訴，本院自無庸裁判。

八、至於起訴書所載：97年9、10 月轉讓五次海洛因及安非他命。

除附表編號一至三外，當尚有二次，惟原審就此並未審判，本院即不能對此審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，第17條第2項（修正後），藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項，第11條前段、第47條第1項、第55條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 汪梅芬
法 官 周政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
附表：
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│編號│ 時間 │  地點  │ 轉讓之毒品種類及數量 │        應處罪刑        │
│    │      │        │                      │                        │
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│ ㈠ │97年9 │臺北縣林│第一級毒品海洛因及第二│郭銘峰轉讓第一級毒品，累│
│    │月中旬│口鄉文化│級毒品安非他命（可供許│犯，處有期徒刑壹年肆月  │
│    │某日  │三路1 段│晋祥施用1 次，無證據證│                        │
│    │      │249 巷85│明海洛因及安非他命之數│                        │
│    │      │號3樓   │量各達於應依毒品危害防│                        │
│    │      │        │制條例第8 條第6 項公告│                        │
│    │      │        │應予加重之淨重5 公克以│                        │
│    │      │        │上及10公克以上）      │                        │
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│ ㈡ │距上開│臺北縣林│第一級毒品海洛因及第二│郭銘峰轉讓第一級毒品，累│
│    │㈠、經│口鄉文化│級毒品安非他命（可供許│犯，處有期徒刑柒月。    │
│    │3 星期│三路1 段│晋祥施用1 次，無證據證│                        │
│    │之某日│249 巷85│明海洛因及安非他命之數│                        │
│    │      │號3 樓  │量各達於應依毒品危害防│                        │
│    │      │        │制條例第8 條第6 項公告│                        │
│    │      │        │應予加重之淨重5 公克以│                        │
│    │      │        │上及10公克以上）      │                        │
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│ ㈢ │距上開│臺北縣林│第一級毒品海洛因及第二│郭銘峰轉讓第一級毒品，累│
│    │㈡、經│口鄉文化│級毒品安非他命（可供許│犯，處有期徒刑柒月。    │
│    │3 星期│三路1 段│晋祥施用1 次，無證據證│                        │
│    │之某日│249 巷85│明海洛因及安非他命之數│                        │
│    │      │號3 樓  │量各達於應依毒品危害防│                        │
│    │      │        │制條例第8 條第6 項公告│                        │
│    │      │        │應予加重之淨重5 公克以│                        │
│    │      │        │上及10公克以上）      │                        │
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│ ㈣ │97年11│臺北縣林│第一級毒品海洛因及第二│                        │
│    │月11日│口鄉文化│級毒品安非他命（可供許│                        │
│    │某時  │三路1 段│晋祥施用1 次，無證據證│                        │
│    │      │249 巷85│明海洛因及安非他命之數│                        │
│    │      │號3 樓  │量各達於應依毒品危害防│                        │
│    │      │        │制條例第8 條第6 項公告│                        │
│    │      │        │應予加重之淨重5 公克以│                        │
│    │      │        │上及10公克以上）      │                        │
├──┼───┼────┼───────────┼────────────┤
│ ㈤ │97年11│臺北縣林│第一級毒品海洛因及第二│                        │
│    │月18日│口鄉文化│級毒品安非他命（可供許│                        │
│    │某時  │三路1 段│晋祥施用1 次，無證據證│                        │
│    │      │249 巷85│明海洛因及安非他命之數│                        │
│    │      │號3 樓  │量各達於應依毒品危害防│                        │
│    │      │        │制條例第8 條第6 項公告│                        │
│    │      │        │應予加重之淨重5 公克以│                        │
│    │      │        │上及10公克以上）      │                        │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。