臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3947,20101222,1

臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 李如中
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第337號，中華民國99年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第519號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李如中曾有違反懲治盜匪條例及多次違反麻醉藥品管理條例之前科。

李如中於民國（下同）91年間復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱：臺北地院）91年毒聲字第15號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，以91年毒聲字第635號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺北地院以91年度毒聲字第1897號裁定停止戒治付保護管束，於92年3月30日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年戒毒偵字第61號處分不起訴確定。

又於95年間因施用毒品案件，經臺北地院95年毒聲字第451號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經臺北地院95年毒聲字第837號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年8月24日停止處分出監，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年戒毒偵字第177號處分不起訴確定。

於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣嘉義地方法院95年訴字第258號判決有期徒刑7月，嗣經同法院96年聲減字第1158號裁定減刑為有期徒刑3月又15日確定，於96年9月13日易科罰金執行完畢，又於97年間因施用毒品案件，經臺北地院97年訴字第972號判決有期徒刑7月，上訴後，經本院97年上訴字第5943號、最高法院98年臺上字第1102號判決駁回上訴確定，於98年11月17日執行完畢出監。

二、詎李如中仍不知戒絕毒癮，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年12月11日15時14分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在不詳地點以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。

嗣因李如中為列管毒品調驗人口，為警通知至臺北市政府警察局文山第一分局驗尿，送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告李如中矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我從出獄迄今都沒有施用過海洛因，我有服用精神疾病藥物，不知是否藥物內含有嗎啡，且伊之尿液檢體可能係被調包，伊前案施用第一級毒品於臺北市政府警察局松山分局所採之尿液可能被調換拿去檢驗云云。

經查：

㈠、被告於98年12月11日15時14分許至臺北市政府警察局文山第一分局，經警員葉俊傑提供編號WR00000000號之乾淨空瓶予被告親自排放尿液，並由警員葉俊傑在被告面前封緘等情，此經證人即警員葉俊傑於原審審理時證述明確（見原審卷第52頁反面、第53頁）。

且被告於原審審理時亦自承：「（你把你的尿液交給證人【指警員葉俊傑】之後，證人在你的前面就封起來？）應該是有。

...（你有在封條上蓋指印？）依照我過去的經驗每次都會蓋指印。」

（見原審卷第54頁背面）。

扣案之編號WR00000000號尿液雖經原審送往內政部警政署刑事警察局進行DNA比對，固經內政部警政署刑事警察局函覆以檢驗結果未檢出足資比對之DNA-STR型別，致無法與被告之口腔棉棒進行比對，此有內政部警政署刑事警察局99 年5月18日刑醫字第0990044917號鑑定書在卷可參（見原審卷第38頁），然被告既於原審審理時自承其排放尿液交給警員葉俊傑時，警員葉俊傑即當面將尿液封緘，核與證人葉俊傑上開證述相符，而本案應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表上，亦經被告親自簽名並捺印（見偵卷第5頁），足以確認本案扣案之尿液確係由被告親自排放後當場予以封緘無訛。

被告雖懷疑其尿液檢體被調包嫁禍云云，然被告於原審審理時即自承與證人葉俊傑並無怨恨、過節（見原審卷第54頁背面），而本件承辦警員為依法執行公務之人員，與被告並無利害關係，承辦警員殊無調包尿液以誣陷被告之理，且查全卷亦無任何跡證顯示有尿液檢體調包等合理性之懷疑。

被告上開所辯實屬無據，應係事後卸責之詞，不足採信。

㈡、上開尿液經警員送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以「酵素免疫法」（EIA）初步篩檢及以「氣相層析質譜儀法」（GC/MS）確認鑑定結果，均呈現海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應，有該公司98年12月25日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵卷第6頁）。

且「免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對於化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），惟僅檢驗嗎啡及甲基安非他命2項；

經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）鑑驗各項毒品，以氣相層析質譜儀進行確認者，均不致產生偽陽性反應。」

此有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函釋在卷可稽（見原審卷第59頁-第59頁背面）。

則本案被告尿液檢體，依上開檢驗方法，自應無產生偽陽性或其他誤判之可能。

㈢、至被告另辯稱，伊因罹患精神疾病而服用藥物，可能因此而使其尿液呈嗎啡陽性反應云云。

惟經原審向被告所陳報其就醫之臺北市立萬芳醫院函詢被告於98年間至醫院就診所領取之藥物是否含有嗎啡、可待因成分，該院函覆以：「病人於98年共至本院精神科門診就診13次，期間所服用藥物並未含嗎啡、可待因成分。」

此有臺北市立萬芳醫院99年4月16 日萬院醫病字第0990002773號函在卷可稽（見原審卷第40頁），足認被告上開所辯，亦為卸責之詞，不足為採。

㈣、又原審曾於99年4月6日採集被告之頭髮送法務部調查局鑑定，經該局鑑定結果認為呈現海洛因代謝物陰性反應，此固有法務部調查局99年8月30日調科壹字第09900353290號鑑定書附卷可憑（見原審卷第45頁)。

惟毛髮檢驗目前尚未經衛生署公告相關鑑驗方法及閾值作為陰陽性判定標準，故其檢驗結果僅具有輔助判斷之功能；

再者，毛髮檢驗對於長期性之用藥程度及用藥模式，始能提供較詳細之資訊，而可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之不足；

因個人使用特定藥物之劑量多寡及代謝等因素，毛髮中未檢出特定藥物，不表示未曾施用該特定毒品，亦經行政院衛生署食品藥物管理局於91年2月8日以管檢字第102957號函釋明確（見原審卷第61頁）。

參以被告前因入獄執行違反毒品危害防制條例有期徒刑7月之刑期，甫於98年11月16日執行完畢出監，旋於98年12月11日即因毒品列管調驗人口至臺北市政府警察局文山第一分局驗尿，以其尿液驗出之嗎啡及可待因濃度非高，足見被告於出獄後至驗尿前施用第一級毒品海洛因之頻率非密集、藥量亦非多，揆諸前揭函釋之說明，雖被告於99年4月6日所採集之毛髮中未檢出海洛因成分，亦無從認定被告於未曾於98年12月11日15時14分為警採尿時起回溯96小時內某時施用第一級毒品海洛因，尚難以前揭毛髮檢驗結果而為對被告有利之認定。

至於被告請求將其毛髮再送鑑定，以證明其未施用毒品。

惟就毛髮檢驗之結果，無法作為判定是否施用毒品之依據，已如上述，被告之尿液檢體經檢出嗎啡之陽性反應，被告施用第一級毒品之犯行已臻明確，故本院認無將被告毛髮再送鑑定之必要，附此說明。

㈤、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用海洛因前持有海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，仍未能戒絕惡習，復再次施用第一級毒品，足證前開保安處遇措施已難矯治其惡性，惟衡酌施用毒品屬於自殘行為，犯罪手段尚屬輕微，及其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度、所生危害、犯後仍飾言否認犯行之態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決被告有期徒刑10月，經核尚無不合。

四、被告提起上訴，仍執陳詞，否認施用毒品，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 賴邦元
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。