臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,4008,20101229,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4008號
上 訴 人
即 被 告 許睿維
選任辯護人 顧定軒律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第396 號，中華民國99年9 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第12600 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於許睿維部分撤銷。

許睿維販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑伍年，並應於緩刑期間各向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務。

扣案之第三級毒品愷他命肆包（驗餘淨重合計貳拾壹點叁肆公克) 、販賣毒品所得新臺幣玖仟元、分裝袋2 批、裝毒品之伸縮袋壹只、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚) 均沒收。

事 實

一、許睿維明知愷他命（Ketamine，又稱K 他命）為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先於民國98年4 月30日下午1 時17分許、下午3 時6 分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與魏雲祥所持用之門號0000000000號電話聯繫後，旋即於同日下午3 時25分前某時( 起訴書誤載為係下午3 時30分許，應予更正) ，前往魏雲祥位於臺北縣蘆洲市○○○路74巷8 號頂樓加蓋住處( 起訴書誤載為臺北縣蘆洲市○○街108 巷26號8 樓之1 住處) ，而於該處以新臺幣（下同）9, 000元之價格，販賣愷他命4 包予魏雲祥（其中2 包毛重合計20.71 公克，淨重合計19.93 公克，另2 包毛重合計2.25公克，淨重合計1.61公克，4 包毛重合計22.96 公克，淨重合計21.54 公克（查獲後驗餘淨重合計貳拾壹點叁肆公克，驗前總純質淨重約20.92 公克) 。

二、魏雲祥（已判決確定）亦明知愷他命為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，而在取得許睿維所交付之上揭愷他命後，旋在上址住處，將其中2 包（毛重合計20.71公克，淨重合計19.93公克）轉讓予真實姓名年籍不詳綽號「小宇」之成年男子。

「小宇」取得上揭愷他命後，旋即在臺北縣蘆洲市○○○路74巷口附近，將上開愷他命販售予郭庭維，嗣為警在同日下午3 時25分許，在臺北縣蘆洲市○○○路74巷口盤查查獲甫完成毒品交易之郭庭維，並在其身上扣得愷他命2包(毛重合計20.71公克，淨重合計19.93公克，取樣0.12公克鑑定用罄，驗餘淨重合計19.81 公克，純度約97 %，推估驗前總純質淨重約19.33公克），及於同日下午5時10分許，在臺北縣蘆洲市○○○路74巷口，查獲正欲搭車離去之許睿維，而在其身上扣得愷他命27包（毛重合計90.27公克，淨重合計82.17公克，取樣0.08公克鑑定用罄，驗餘淨重合計82.09 公克，純度約98%，推估驗前總純質淨重約80.52公克）、及其所有並供或預備供其販賣毒品愷他命所用之分裝袋2 批、裝毒品之伸縮袋乙只、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1枚)、現金26萬9,000元、對氯安非他命27包等物。

嗣再於同日下午5 時40分許，在魏雲祥位於臺北縣蘆洲市○○○路74巷8號頂樓加蓋住處（起訴書誤載為臺北縣蘆洲市○○街108巷26號8樓之1魏雲祥住處)查獲魏雲祥，並扣得愷他命2包（毛重2.25公克，淨重合計1.61公克，取樣0.085公克鑑定用罄，驗餘淨重合計1.53公克，純度約99 %，推估驗前總純質淨重約1.59公克）、行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)等物，始循線查悉上情。

三、案經行政院海岸巡防署（下稱海巡署）海岸巡防總局北部地區巡防局北機動移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、共同被告魏雲祥於警詢、原審準備程序之供述：按被告以外之人（含共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

次按證人應命具結；

證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3 、第186條第1項分別定有明文。

又按司法院大法官會議釋字第582 號解釋文中所指被告詰問權之詰問標的，並非僅限於證人在「該案審判時當庭所為之陳述」，如證人業已於審判期日到庭接受被告或其辯護人就該證人「先前於審判外之陳述」之詰問，被告之詰問權即已獲正當法律程序保障，並無違憲之虞。

至於所謂「該證人先前於審判外之陳述」自非漫無限制，仍需受刑事訴訟法第159條以下傳聞法則及其例外等相關規定之限制，要屬當然。

上開釋字第582 號解釋意旨亦非以未經被告詰問為由，而一律否定依法律特別規定可得作為證據之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，僅係認為上開可得作為證據之審判外陳述仍應於審判中踐行詰問程序而已，即與前揭說明同一旨趣。

是若於審判中已依證人身份傳喚共同被告、或同案共犯到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，即已保障被告之反對詰問權，此時共同被告、共犯於審判外陳述瑕疵，應已治癒，具有證據能力。

查被告魏雲祥於警詢、原審準備程序之供述，係其本於被告身分所為言詞供述，業於原審審理時以證人身分到庭陳述，並經公訴人、辯護人當庭交互詰問，是對於被告許睿維之詰問權自已有保障，依上開說明，上開審判外所為之陳述，對被告許睿維部分應有證據能力。

二、共同被告魏雲祥、許晨蔚、沈大祥於偵查中以證人身分具結後所為之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查被告魏雲祥於98年5 月1 日、同年11月13日偵查中接受檢察官訊問時，及證人許晨蔚、沈大祥於98年8 月24日接受檢察官訊問時，均業經具結在案，有結文4 紙在卷可證（詳見偵查卷第160 頁、第180 頁、第181 頁、第192 頁)，被告許睿維及其辯護人並未具體指摘其等於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，僅針對被告魏雲祥於98年11月13日偵訊筆錄第3 頁倒數第1 行至第4 頁第1 行之記載( 即檢察官問：「你向許睿維拿過或買過幾次毒品」，被告魏雲祥：《思考中》，檢察官問：「九千元這次是第一次嗎？」，被告魏雲祥答：「我也忘了，但不是第一次」等語，見偵查卷第189 頁倒數第1 行至第190 頁第3 行) ，認檢察官於起訴書證據並所犯法條欄之證據清單及待證事實㈠許睿維販賣毒品部分，記載：「被告魏雲祥於警詢及偵訊時之供述足以證明被告魏雲祥曾向被告許睿維購買愷他命不僅一次之事實」，係屬曲解，而請求勘驗該次偵訊錄影光碟。

經原審勘驗結果，上開偵訊筆錄所記載之內容確與被告魏雲祥該次應訊所為陳述相符( 見原審卷第43至44頁勘驗筆錄) ，而檢察官前揭關於待證事實之記載，則僅係提醒原審及被告許睿維各項卷內證據與檢察官所起訴事實之關聯，殊與證人魏雲祥於偵查中之證述內容可信與否無涉，揆諸前揭說明，自難以此即認該於偵查中在檢察官面前所為之證述不具證據能力，因認共同被告魏雲祥、證人許晨蔚、沈大祥於偵訊時所為之證述均有證據能力，得作為證據。

三、再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

查卷附內政部警政署刑事警察局98年6 月5 日刑鑑字第0980062080號鑑定書( 見偵查卷第20頁) ，係由查獲之司法警察機關即海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局第一三岸巡大隊依上開規定送請檢察官依刑事訴訟法第208條第1項規定囑託上揭機關進行鑑定，依同法第159條第1項規定，屬傳聞之例外，有證據能力。

四、末按刑事訴訟法第159條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。

經查：本案除被告許睿維之辯護人對於上揭證人於警詢、偵查中之供述、證述證據能力有爭執外，被告許睿維及其辯護人、檢察官於本院準備期日，對於其餘經原審調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就原審一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，下列本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被告於本院審理中認罪坦承犯行，至其於原審審理中坦認門號0000000000號行動電話係伊本人所使用，及伊有於98 年4月30日下午以前揭門號與被告魏雲祥聯繫後，前往被告魏雲祥上址住處，並交付愷他命共4 包予魏雲祥( 各包重量即如事實欄所載) ，嗣於上揭時、地為警查獲，而在其身上扣得愷他命及搖頭丸各27包等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊與被告魏雲祥係一起合資購買毒品，伊要買搖頭丸，被告魏雲祥則在數日前即已先行交付伊9,000元，要購買30克的愷他命，嗣伊於98年4月30日向小松購買愷他命70或80公克，價金約18,000元或19,000元，及27包搖頭丸(嗣經鑑定結果係對氯安非他命)，但未及將全部購得的愷他命交付予被告魏雲祥即被警方查獲云云。

經查：

㈠、被告許睿維於98年4 月30日下午1 時17分許、下午3 時6 分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與被告魏雲祥所持用之門號0000000000號電話聯繫後，旋即於同日下午3時25分前某時，前往被告魏雲祥位於臺北縣蘆洲市○○○路74巷8 號頂樓加蓋住處，而交付愷他命4 包予被告魏雲祥(其中2 包毛重合計20.71 公克，淨重合計19.93 公克，另2包毛重合計2.25公克，淨重合計1.61公克，驗前總純質淨重約20.92 公克) 。

被告魏雲祥旋在上址住處，將其中2 包（毛重合計20.71 公克，淨重合計19 .93公克）轉讓予真實姓名年籍不詳綽號「小宇」之成年男子。

（「小宇」取得上揭愷他命後，旋即販售予郭庭維，嗣為警查獲甫完成毒品交易之郭庭維，並在其身上扣得愷他命2 包，毛重合計20.71 公克，淨重合計19.93 公克，取樣0.12公克鑑定用罄，驗餘淨重合計19.81 公克，純度約97 %，推估驗前總純質淨重約19.33 公克）；

嗣為警於同日下午5時10 分許，在臺北縣蘆洲市○○○路74巷口，查獲正欲搭車離去之被告許睿維，而在其身上扣得愷他命27包（毛重合計90.27 公克，淨重合計82.17 公克，取樣0.08公克鑑定用罄，驗餘淨重合計82.09公克，純度約98% ，推估驗前總純質淨重約80.52 公克）、分裝袋2 批、裝毒品之伸縮袋乙只、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1枚)、現金26萬9,000元、對氯安非他命27包等物。

再於同日下午5 時40分許，在被告魏雲祥上址住處查獲被告魏雲祥，並扣得愷他命2 包（毛重2.25公克，淨重合計1.61公克，取樣0.085 公克鑑定用罄，驗餘淨重合計1.53公克，純度約99 %，推估驗前總純質淨重約1.59公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚)等事實，業經被告許睿維坦認不諱，核與證人即被告魏雲祥於偵查中證述情節相符（見偵查卷第187頁至191頁），且與證人即本案查獲員警沈大祥、許晨蔚於偵查中就查緝經過所為證述互為一致（見偵查卷第176頁至179 頁)，此外，並有被告魏雲祥所持用前揭行動電話門號之通訊監聽譯文（見偵查卷第103頁、第104頁）、基隆地院98年度聲監續字第000238 號通訊監察書（見原審卷第36至38頁）各1 份、海巡署台北機動查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、內政部警政署刑事警察局98年6月5日刑鑑定字第0980062080號鑑定書1份在卷足佐（見偵查卷第20頁)，故上開事實，洵堪認定屬實。

證人即被告魏雲祥雖於原審準備程序及審理時翻異前詞而供述、證稱：被告許睿維當日僅有交付2包愷他命予伊，伊即當場轉讓予「小宇」，警方於伊住處另外扣得之2 包毛重2.25公克的愷他命係本來就在伊家裡的云云（見原審卷第25 頁背面、第77頁)，卻未能就其更替陳詞之事由，提出堅實而合理之解釋，亦與被告許睿維供認當日確係交付4 包愷他命予被告魏雲祥之情節相左，自無足採。

㈡、又被告許睿維確有向被告魏雲祥收取現金9,000 元之事實，除為其所是認在卷，亦核與證人即被告魏雲祥警詢、偵查及原審準備程序、審理時供述、證稱內容相符。

雖然被告許睿維辯稱：該9,000 元係被告魏雲祥於98年4 月30日前即已先交付予伊，欲和伊合資購買毒品，被告魏雲祥要購買30克的愷他命，後來伊向小松購買愷他命70或80公克，價金約18,000元或19,000元云云。

而證人即被告魏雲祥亦於警詢、偵查及原審準備程序、審理時供述、證稱：該次確係與被告許睿維一起合資購買，被告許睿維有事先告知伊1 克要300 元，所以伊先去領9,000 元交予被告許睿維，要用以購買30克的愷他命，後來98年4 月30日當天被告許睿維拿愷他命過來伊住處時，因伊不喜歡該毒品的味道，所以要被告許睿維下次再拿來，惟剛好「小宇」到伊住處，伊才說不然這些毒品先給「小宇」，愷他命1 包是10公克，「小宇」拿走2 包，被告許睿維並未販賣毒品予伊云云（見偵查卷第41頁、58至60頁、158 頁、189 至190 頁、原審卷第25頁背面至第26頁、第75至77頁) ，惟徵諸被告許睿維、魏雲祥2 人於98年4 月30日下午1 時17分之通訊監聽譯文內容為：「Ｂ（即被告許睿維，下同) ：喂？Ａ（即被告魏雲祥，下同) ：喂。

Ｂ：嗯？Ａ：你等下才會忙完嘛？Ｂ：2 點啊。

Ａ：2 點喔，喂，我乾了喔。

Ｂ：你乾了？Ａ：嗯。

Ｂ：錢呢？Ａ：有啊，有錢啊。

Ｂ：有錢，OK，收到，好。

Ａ：嗯。

Ｂ：好，BYEBYE 」（見原審卷第61至62頁勘驗筆錄) ，被告2 人亦均坦認上開譯文確係渠等2 人之對話內容（見原審卷第80頁) ，而從上開監聽譯文內容可知，被告許睿維於98年4 月30日下午1 時17分抵達被告魏雲祥住處前，仍於電話中向被告魏雲祥確認其現在是否手上是否有現金，俟被告魏雲祥表示有錢後，被告許睿維始答應被告魏雲祥之請求而願意攜帶毒品前往被告魏雲祥上址住處，可見證人即被告魏雲祥前揭證述事先即已支付9, 000元予被告許睿維，而欲與被告許睿維一起合資購買愷他命共30公克云云，顯係事後迴護被告許睿維之詞，已難遽信。

況且，被告許睿維於原審準備程序供稱：伊當天過去被告魏雲祥之住處，是要與被告魏雲祥一起去買毒品，伊等當時在等「小松」的電話，因為「小松」沒有打電話來，伊等就去找「小明」買毒品云云（見原審卷第21頁背面) ，亦與被告魏雲祥於準備程序時供稱：被告許睿維是去向伊不認識的人買毒品，被告許睿維到伊住處時毒品已經買好了，伊知道被告許睿維已經買好毒品，才會打電話叫被告許睿維拿過來等語（見原審卷第25頁背面) 相歧異，益徵被告許睿維辯稱該次係與被告魏雲祥一同合資購買云云，與事實不符，尚難採信，被告魏雲祥係於98年4 月30日下午3 時25分前被告許睿維抵達其住處後，始當場給付上開4 包愷他命之價金9,000 元予被告許睿維乙節，應堪認定。

㈢、再者，就被告許睿維為警查獲當日，於其身上所扣得之27包愷他命之用途，經核被告許睿維於98年4 月30日遭員警查獲當日係供稱：「警員在臺北縣蘆洲市○○○路74巷8 號5 樓逕行搜索時我在場，當場有查獲K 他命，是買來的。

是向綽號小明男子購買，每次交易金額差不多7,000 元至9,000 元不等，數量30至50公克左右。

交易的地點是在臺北縣三重市○○路與正義路交叉口便利商店，時間大約都是晚上。

查緝人員所查獲之三級毒品K 他命是我自己吸食紓解壓力」、「我於台北縣蘆洲市○○○路74巷巷口遭警員所緝獲之搖頭丸 (27包、共計261 顆) 及K 他命(27)包、現金26萬9 千元，搖頭丸及K 他命是我的，現金有一半是我女朋友的。

搖頭丸我是分開買的數量50至100 顆，總數量250 至300 顆，K 他命是之前就50公克分2 次買的，總數量為100 公克，向小明、MOMO、小崧購買的。

我購得的K 他命及搖頭丸是自己吸食，K 他命是昨天吸食的，搖頭丸是很久以前才吃的，出門才分好帶在身上」等語（見偵查卷第48至50頁、第66頁），被告許睿維已坦認員警於其身上扣得之愷他命係購來供自身吸食使用，隻字未曾提及該等愷他命係其與被告魏雲祥合資購得而暫由其持有等情。

嗣其於同日經移送檢察官複訊時，經檢察官詢問以被告魏雲祥有無在販賣毒品時，雖陳稱：「被告魏雲祥應該沒有在販賣毒品，因為他是跟我一起買毒品而已」等語，惟仍坦認被警方查獲的愷他命27包是預先分好欲供己施用的，是綽號小松、MOMO、小民總價1萬5賣予伊的等語（見偵查卷第156頁至157頁），已與被告魏雲祥於98年4月30日為警查獲時即供稱該次交易係用9,000 元與被告許睿維合資購買數量30克乙節不符（見偵查卷第41頁）。

㈣、嗣被告二人於當日經檢察官諭知具保而予以釋放後，於98年5 月7 日一起委任顧定軒律師為選任辯護人（見偵查卷第166 頁刑事委任書) ，檢察官於同年11月13日傳喚被告魏雲祥到庭訊問，並就被告許睿維涉案部分具結後作證，由顧定軒律師陪同應訊，被告魏雲祥於該次庭訊時仍堅稱：該次係拿9,000 元予被告許睿維，而與被告許睿維合資購買毒品，因被告許睿維當天帶來的毒品品質不是很好，伊叫被告許睿維留一點下來，故被告許睿維當天並未交付足夠9,000 元數量的愷他命予伊等語（見偵查卷第189 頁至190 頁) ，惟被告許睿維、魏雲祥於偵查中既曾經共同委任顧律師為辯護人，被告許睿維即有可能據此獲悉被告魏雲祥上開供述內容。

嗣經檢察官於該次庭期當庭諭知被告2 人有利害關係衝突，請顧律師斟酌是否仍同時受被告2 人委任後，顧律師乃於同年月16日陳報解除被告魏雲祥部分之委任，而繼續擔任被告許睿維之辯護人，並仍於99年1 月13日陪同被告許睿維到庭應訊，被告許睿維於該次偵訊時即改口辯稱：「愷他命是向『小奕』買來的，『小奕』就是我之前偵查中所說的『小松』，K 他命是魏雲祥託我幫他買的，當天本來要交給被告魏雲祥80克，分成27包裝，當天被查獲的K 他命本來都是要交給魏雲祥的，在查獲當天的前幾天向被告魏雲祥收9,000 元，（檢察官問：可是你剛不是說這些毒品共花了1 萬5 千元買的，為何只收魏雲祥9 千元？）是「小民」、「MOMO」、「小崧」跟我說叫我先拿給魏雲祥，至於差額我有幫他先墊。

我沒有跟他說要補差額的事。

因為那時我有事情就先走了，沒有跟他說」云云（見偵查卷第201 至204 頁) ，就其供稱購入扣案愷他命之價格，與被告魏雲祥所證稱合資之金額並不一致處，雖以：因伊幫被告魏雲祥先行墊付6,000 元，警方在其身上所查扣之27包愷他命其實也是要給被告魏雲祥云云加以自圓其說，惟已與其上開於警詢供述警方所查扣的27包愷他命係供伊自己施用之內容不符，況且，倘被告許睿維確有為被告魏雲祥先行墊付金錢之情事，豈會在98年4 月30日下午雙方會面之際，卻未向被告魏雲祥提及此情，並詢問被告魏雲祥欲如何處置其他購入之愷他命，顯不合理。

堪認於被告許睿維身上所扣得之27包愷他命並非被告許睿維為被告魏雲祥代墊金錢而購得，而係被告許睿維購入後欲供己施用無誤，自與被告許睿維交付前開扣案之愷他命4 包愷他命 (其中2 包毛重合計20.71 公克，淨重合計19.93 公克，另2包毛重合計2.25公克，取樣0.085公克，驗餘淨重合計1.53公克)，而向被告魏雲祥收取9,000元之事實無何關聯，被告許睿維辯稱上開扣案的27包愷他命亦係要交付予被告魏雲祥云云，委無足採。

㈤、而按愷他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

查被告許睿維與魏雲祥間，並非至親故交，二人僅係於夜店經友人介紹而認識，迄至案發之時二人相識約半年，為被告許睿維、魏雲祥所是認在卷，苟非有利可圖，被告許睿維豈會於接獲被告魏雲祥之電話後，即甘冒刑罰之重典，而專程外送愷他命至被告魏雲祥住處交付予被告魏雲祥？且參以被告許睿維亦於原審準備程序中自承：本案扣案之全部愷他命（亦即包含在被告許睿維身上所扣得之27包愷他命、在被告魏雲祥住處所扣得之2 包愷他命、在證人郭庭維身上所扣得之2包愷他命，淨重合計103.71公克)，係伊以15,000元購得的等語（見原審卷第21頁背面)，足以推認被告許睿維當時購入愷他命之價格，1公克（淨重)僅約150 元左右，惟被告許睿維轉手卻以9,000元之價格販售如事實欄所載之愷他命4包予被告魏雲祥（4包毛重合計22.96公克，淨重合計21.54公克），換算後1 公克（淨重）之價格高達4 百餘元，被告許睿維主觀上確係基於營利之意圖，亦甚明確。

從而，本案罪證已臻明確，被告許睿維販賣第三級毒品愷他命之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。

二、本案被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」

或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，實務上尚有爭議。

惟本院參毒品危害條例條例第36條之立法理由謂：「㈠依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。

㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」

，認該條之規定，顯係因應92年7月9日該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力，此亦據司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643 號函釋明確。

而本案被告許睿維所犯販賣第三級毒品愷他命之犯行，及被告魏雲祥所犯轉讓第三級毒品愷他命之犯行，其犯罪時間均為98年4 月30日，據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：

㈠、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪法定本刑之規定，修正前係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

經比較修正前、後之規定，可知販賣第三級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣5 百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣7 百萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於被告許睿維。

㈡、毒品危害防制條例第11條於修正後增訂第5項：「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，比較修正前、後之規定，自以修正前之規定較有利於被告2人。

㈢、從而，經綜合上述各條文修正前、後比較結果，就被告許睿維係以修正前規定對其較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定。

三、查K他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，故核被告許睿維所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

原審法院據以論科，固非無見，惟查被告罹患重度憂鬱症，有心情低落、注意力不集中、情緒不穩、自殺意念及明顯社會功能障礙等症狀，以致99年3月3日入營服役後，因以上症狀於99年10月13日停役，有國軍北投醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、國防部陸軍司令部停役令在卷可稽，足見被告因該症狀之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，應依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，原審判決疏未審酌，自有違誤，被告以本件係與魏雲祥合資購買，並非販賣等情，指摘原判決不當提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，是關於被告許睿維部分應予撤銷，復查被告許睿維所犯販賣第三級毒品愷他命之罪，固應受刑事非難，惟念被告行為時甫滿18歲，智慮未斟成熟，且其本案販賣第三級毒品之次數僅1 次，販賣數量非鉅，販賣所得尚微，圖得利益非鉅，與多次、大量出售毒品，危害社會治安重大並賺取巨額價差者，顯屬有別，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為如處以法定最低刑有期徒刑2年6月（依刑法第19條第2項減輕後），仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。

四、爰審酌被告前無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其明知毒品戕害身心，其為圖一己私利，竟販賣第三級毒品予被告魏雲祥以營利，所為亦影響國民身心健康及社會風氣，並足以敗壞社會治安，甚屬不該，兼衡渠販賣第三級毒品之數量尚微，及被告許睿維行為時甫滿1819歲，智慮尚屬淺薄，犯罪後否認犯行，難認有悔意，暨檢察官就被告許睿維部分具體求刑有期徒刑6 年，併科罰金30萬元，尚屬過重等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，又被告素行良好，前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，事後於本院審理中已坦承犯行，深具悔意，且其父亦當庭表示今後將加強管教等情，被告經此刑之宣告後，應知警惕，本院因認暫不執行其刑為適當，併予以宣告緩刑伍年。

又為具體使被告得確切知悉其所為之負面影響，促使其日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第七十四條第二項第五款之規定，命被告應於緩刑期間各向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文第二項所示時數之義務勞務，至義務勞務如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪名，並參酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排。

若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此指明。

五、沒收部分：

㈠、查本案員警在證人郭庭維身上所扣得之愷他命2 包（毛重20.71 公克，驗餘淨重19.81 公克) ，及在被告魏雲祥住處所扣得之愷他命2 包（毛重2.25公克，驗餘淨重1.53公克) ，屬第三級毒品，而考量施用或持有第三、四級毒品，因可罰性較低，已予除罪化（嗣毒品危害防制條例於98年5 月20日修正後，亦僅針對持有第三級及第四級毒品純質淨重達20公克以上者，予以立法處罰) ，惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，乃於毒品危害防制條例第11條之1 明定無正當理由不得擅自持有，復於同條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，乃專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍，另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得為第三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38條第1項第1款規定沒收之（最高法院96年度臺上字第5165號判決要旨參照），上揭員警在證人郭庭維身上及在被告魏雲祥住處所扣得之愷他命2 包，合計共4 包（驗餘淨重合21.34 公克) ，既係被告許睿維販賣予被告魏雲祥之第三級毒品，為違禁物，揆諸上開說明，雖已非被告許睿維所有，仍應依刑法第38條第1項第1款之規定於被告許睿維之主文項下併予宣告沒收之。

其餘在被告許睿維身上扣得之愷他命27包（毛重合計90.27 公克，驗餘淨重合計82.09 公克) ，並無證據足資認定與被告許睿維本案所犯之販賣第三級毒品犯行有關，應另由查獲機關予以沒入銷燬，爰不於本案宣告沒收。

㈡、又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。

次按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。

查被告許睿維於前揭時、地，以9,000元之價格販售第三級毒品愷他命予被告魏雲祥，並向其收取價金後，正欲搭車離去之際，即為警查獲，業經本院認定如上，是故員警於被告許睿維身上所查扣之現金26萬9,000 元，其中9,000 元自係被告許睿維犯本案販賣第三級毒品犯行所得之財物，自應依前揭規定諭知沒收。

至員警另在被告許睿維身上所查扣之分裝袋2 批、裝毒品之伸縮袋1 只等物，亦均為被告許睿維所有，業據其坦認在卷，核亦屬其販賣毒品所用及預備之物，亦應依前揭規定諭知沒收。

㈢、末查行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（參照最高法院97年度臺上字1952號判決）。

查員警於被告許睿維身上所扣得之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚) ，係被告許睿維所有，業據其於原審審理時供承在卷（見原審卷第80頁背面) ，且係被告許睿維用以與被告魏雲祥聯繫販售愷他命所用，有通聯紀錄在卷足佐，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收。

至包裝上開扣案愷他命之外包裝袋，因均已非屬被告許睿維所有（就被告許睿維販賣毒品部分，其將4 包愷他命交付予被告魏雲祥之際，已將該等外包裝袋之所有權移轉予被告魏雲祥；

就被告魏雲祥轉讓毒品部分，其交付2 包愷他命予「小宇」時，亦已將該等外包裝袋之所有權移轉予「小宇」)，爰不宣告沒收，附此敘明。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第19條第2項、第59條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 詹駿鴻
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。