臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,4013,20101228,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4013號
上 訴 人
即 被 告 黃俊仁
選任辯護人 陳佳瑤律師
李育敏律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1124號，中華民國99年10月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第5694號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃俊仁前於民國（下同）94年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第1635號判處有期徒刑 5月確定，於94年12月23日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，明知未經主管機關許可，不得寄藏槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟未經許可，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍及具有殺傷力子彈之犯意，於97年9 月13日前之97年間某日，在其位於臺北縣永和市○○路24號 2樓住處內，因受其友人謝欣蓉（原名為謝瑞甄，已於97年 9月13日死亡）囑託，代為保管謝欣蓉所寄放之可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之口徑12GAUGE 制式霰彈12顆後，即未經許可，將上開土造槍枝、制式子彈（霰彈）藏置於其上開住處公寓頂樓而保管之，後於99年2月7日21時59分許將前揭槍彈拿回上開住處，改藏置於其住處後方陽台牆上置物架上方。

嗣警方於99年2月8日9 時55分許，經徵得黃俊仁同意後，至其上開住處搜索而查獲，並扣得前揭土造轉輪霰彈槍1 支及制式霰彈12顆。

二、案經臺北縣政府警察局永和分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面㈠被告選任辯護人以：本件警方並未聲請法院准予通訊監察，即違法進入被告住處公寓內加裝監視器，後因監看監視器畫面才知悉被告有到頂樓取走裝有槍彈之球袋，已違法侵害被告隱私權，故嗣後查扣之槍彈及所有衍生之證據，依通訊保障及監察法第5條第5項規定，認本案檢察官所引之證據均無證據能力。

惟證人即偵辦本案之員警陳錦源已於原審審理時具結證稱：是伊規劃偵辦本案，當時是線民透露頂樓有槍彈，但不知道是誰持有，警方有到現場去查看，槍彈是用羽球拍的袋子裝著，有先打開確認其內確實有槍彈，裝有槍彈的羽球袋子是跟一些雜物一起放在地上，有稍微用木板蓋著，因為頂樓無法埋伏，所以所內同仁一起商量，結論就是在頂樓放槍彈位置的右上方裝設監視器，裝設監視器有2 個位置，1個是在頂樓柱子隱藏處，1個裝在4 樓可以拍到從頂樓下樓畫面的位置，是在樓梯間的電燈裡面，是有住戶同意警方進入裝設監視器，否則警方也沒有鑰匙進入，（98年）10月底裝設監視器，11月底曾經在深夜看到有人出現在頂樓，有同事馬上要過去抓人，可是來不及，該人的特徵經過警方逐步比對該處的住戶，比對結果是被告可能性較高，因為當時那人只是查看東西是否在該處，並沒有去動，所以沒有足夠證據，從那天起，警方就24小時編排勤務，全天候觀看監視器畫面，看有沒有人去取，直到快過年時，警方就想個辦法想要引蛇出洞，就在樓梯間貼1 張告示表示要整理頂樓，住戶如果不取回個人物品，要以廢棄物處理，一貼之後，在24小時內，被告就來取走該槍彈，警方由監視器有看到被告取走的畫面，這次也有呼叫線上同仁要圍捕被告，但是也是來不及，後來馬上規劃勤務派同仁在被告家樓下等候被告，因為怕被告連夜把槍彈拿走，打算一面埋伏一面聲請搜索票，但是早上9點多被告騎機車外出，速度很快，有3位同仁馬上追過去，有追到被告，之後才帶同被告回其住處進行搜索，查獲當天伊休假，第一時間沒有到現場，查獲後同事有通知伊，伊才到現場，（查獲）當時伊不在場，是同仁轉告伊的，本件沒有聲請通訊監察書等語（原審卷第46頁正面至第48頁正面），另證人即查獲本案之員警萬鎮儀亦於原審審理時具結證稱：所長陳錦源接獲線報知道該球拍袋內有槍彈，但不知是哪一個住戶的，查緝被告之前，所長有去被告住處樓梯間裝設監視器，99年2月7日晚上開始有同事輪流在被告住處對面樓下及樓上埋伏，被告住處對面大樓是民宅，警方請住戶開門配合，他們願意的話，警方就到頂樓監控，（99年2月8日查獲時）當時被告要上班，同事上前攔查，之後是偵查隊與被告講話，後來被告同意搜索，警方就到被告住家內搜索，才扣得本案的槍枝等語（同上卷第37頁正面），由證人陳錦源、萬鎮儀上開證詞可知，本件警方係經線民通報知悉被告住處公寓內有人涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件後，經徵得該公寓某住戶之同意，始在該公寓之樓梯間、頂樓等住戶共用之公共區域裝設監視器，藉以查明涉嫌人身分，因而查獲本案，是警方既係經該公寓某住戶之同意，始在公寓內住戶共用之公共區域裝設監視器，該裝設監視器之行為即無侵害被告或其他住戶隱私權可言，亦無違反通訊保障及監察法之規定而導致因此取得之內容或所衍生之證據均無證據能力之情事，是辯護人前開辯護意旨並不足採，本件警方查獲扣得之槍彈及所衍生之證據，並無依通訊保障及監察法第5條第5項規定不得採為證據之情形。

㈡再者，被告於警詢及偵查中均否認其有檢察官所起訴之犯行，原審、本院亦未執為被告有罪之論據，且與因上開裝設監視器無關，自非因監視器內容所衍生之證據，復非刑事訴訟法所定不具證據能力之事項，自具證據能力。

另檢察官所列被告有本案之犯行，無非刑事警察局鑑驗通知書、扣押物品表、扣案之上開槍、彈，而上開證物核非裝設監視器所衍生之證據，又非刑事訴訟法所規定之不具證據能力，自具證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告固坦承警方查扣之槍彈係其於97年間某日，受友人謝欣蓉（原名為謝瑞甄，已於97年9 月13日死亡）所託而代為保管之物，惟矢口否認有何未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍、制式子彈（霰彈）之犯行，辯稱：謝瑞甄交給伊的東西是放在羽球拍袋裡面，伊不知道球袋裡的東西是槍彈，伊有問謝瑞甄是什麼東西，謝瑞甄叫伊不要問，說只是短時間寄放，她搬好家就拿回去，伊有握到類似刀柄的地方，所以認為球袋內裝的是類似開山刀的刀子，伊一直沒有把球袋打開來看，謝瑞甄死亡後，就一直擺著，沒有想到要怎麼處理，也不曉得怎麼處理，從沒有想說要去看，直到警察在伊面前把球袋打開時，伊才知道裡面是槍彈云云；

被告選任辯護人則以：本案相關證據均由非法監視所衍生，均不具證據能力，自不能執為被告有罪之論據，況被告對球拍袋內有上開槍、彈並不知情，若知放置上開槍、彈，被告不至隨意放置在住處頂樓云云置辯。

惟查：⒈被告於99年2 月8 日9 時55分許，為警在其上開住處後方陽台牆上置物架上方查獲前開土造轉輪霰彈槍1 支及子彈12顆（該槍彈均裝在1個羽球拍袋內）等物，且被告係於97年9月13日前之97年間某日，在上開住處內，因受其友人謝欣蓉委託而代為保管該球袋及袋內物品，被告取得該袋物品後，原本放置在其上開住處公寓頂樓，嗣因見到有人張貼公告表示要清理頂樓，即於99年2月7日21時59分許將該袋物品拿回其上開住處，放置於住處後方陽台牆上置物架上方等事實，業據被告坦承不諱，核與證人萬鎮儀於原審審理時證述之查獲情節（原審卷第37頁背面至第38頁背面）相符，並有自願受搜索同意書1 份、查獲現場及扣案物照片共17張（臺灣板橋地方法院99年度偵字第5694號偵查卷第13頁、第19頁至第27頁）附卷可稽，堪認屬實。

又扣案之前揭槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該槍枝為土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式霰彈使用，認具殺傷力，另扣案子彈12顆均為具殺傷力之口徑12 GAUGE制式霰彈，採樣4 顆試射，可擊發，認均具殺傷力，此有該局99年3月8日刑鑑字第0990021165號鑑定書1 份，含前揭槍彈照片5 張在卷（前揭偵查卷第41頁至第42頁）可憑，足認上開土造槍枝及制式子彈（霰彈），係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無誤。

且上開人證、物證、書證，均非警方裝設監視器所衍生之證據，皆具證據能力，理由已見前述，被告與其選任辯護人一再指稱不具證據能力，即有誤會，殊不足取。

⒉被告雖辯稱：伊不知上開羽球拍袋內所裝物品為槍彈，以為是刀子云云，然查，囑託被告代為保管上開羽球拍袋（包括袋內物品）之人謝欣蓉已於97年9 月13日死亡，此據被告供述明確，則在謝欣蓉死亡後，上開球袋及袋內物品既已無法交還謝欣蓉本人，衡情被告理應確認袋內物品為何，始能決定如何處理該遺物（是要交還謝欣蓉家屬、丟棄或採取其他方式處理），惟被告於謝欣蓉死亡後、為警查獲前，仍繼續保管上開裝有槍彈之球袋超過1 年，竟辯稱從未打開球袋，不知袋內所裝物品為槍彈云云，所辯與常情不符，顯為事後卸責之詞，不足採信。

另被告固辯稱：伊若知悉球袋內是槍彈，有持有槍彈之犯意，絕無可能將槍彈置於頂樓多年任由其受風吹日曬雨淋，更無可能自行同意搜索云云，惟查，被告受託保管上開球袋（包括袋內物品）後，並未將該球袋放在其住處內正常收納物品之處，而係長期將該球袋放置於公寓頂樓之公共區域，其保管友人所寄放物品之方式與正常情形相異，益徵被告已知悉袋內物品為違禁物，始不願或不敢將該物品留在住處內，以便被發現時得以脫免責任（否認該物為己所持有）或免於遭家人發現；

又被告於99年2 月8 日上午會同意警方搜索其住處之可能原因甚多，可能係因其擔心拒絕搜索會顯得心虛因而未拒絕、認為警方不一定能找到槍彈故同意搜索、打算以同意搜索一事作為自己脫罪之理由（辯稱就是因為不知袋內物品為何才會同意搜索云云）等等，是被告將上開槍彈置於頂樓及於99年2 月8 日同意搜索之行為，均不足作為對被告有利之認定。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍罪、第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。

又公訴意旨固認被告所為寄藏上開土造轉輪霰彈槍、制式子彈（霰彈）之行為係犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造槍枝、制式子彈罪，然被告係受其友人謝欣蓉所託代為保管上開槍彈，已如前述，其所為應係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍，及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪；

公訴意旨認被告係犯同條項未經許可「持有」土造槍枝、制式子彈罪，尚有未合，惟其基本事實同一，適用之法條條項亦未變更，本院自應予以審理，且無須變更起訴法條，附此敘明。

被告持有上開槍枝、子彈為寄藏之當然結果，均不另論以持有罪。

被告以一寄藏行為，同時寄藏上開土造槍枝及制式子彈，觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍罪論處。

被告曾有如犯罪事實欄所示之論罪科刑前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，審酌被告任意寄藏前開土造槍枝及制式子彈，對社會治安有潛在之危險性，行為實有不當，惟念其未曾持該槍彈犯罪，尚未造成重大之危害，及其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3 年10月，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役以新臺幣1000元折算1 日之折算標準。

扣案之上開土造轉輪霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及未經試射之制式子彈（霰彈）8顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列物品，均為未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至送鑑定時試射之制式霰彈4 顆，雖具殺傷力，但試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收，併此敘明。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 劉興浪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。