臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,4033,20101229,1

臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 溫宇基
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴緝字第234號，中華民國99年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵緝字第397號、第398號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

溫宇基施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。

又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（純質淨重合計貳點陸肆公克）、第二級安非他命壹包（驗餘淨重零點叁零柒柒公克）均沒收銷燬：前開毒品之外包裝袋陸只、分裝勺貳支、安非他命吸食器壹個、分裝袋壹批、藏裝毒品之去漬油罐壹瓶、葡萄糖參包均沒收。

應執行有期徒刑壹年叁月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（純質淨重合計貳點陸肆公克）、第二級安非他命壹包（驗餘淨重零點叁零柒柒公克）均沒收銷燬：前開毒品之外包裝袋陸只、分裝勺貳支、安非他命吸食器壹個、分裝袋壹批、藏裝毒品之去漬油罐壹瓶、葡萄糖參包均沒收。

事 實

一、溫宇基前有傷害致死、違反麻醉藥品管理條例、收受贓物等前科。

又溫宇基曾於民國（下同）87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱：板橋地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月24日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年偵字第19508號案為不起訴處分確定；

復於88年間施用第二級毒品案件，經板橋地院88年毒聲字第407號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年2月12日釋放出所，再由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年偵字第2749號案為不起訴處分確定。

詎溫宇基仍不知悔改，於前揭二次觀察勒戒執行完畢釋放後，基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，先後為下列二次犯行：

㈠、於96年11月6日8、9時許，溫宇基在不詳處所內，以將海洛因及安非他命摻合後置於玻璃球上燒烤，吸食煙氣之方式，同時施用海洛因及安非他命1次。

嗣於同日13時30分許，為警持搜索票在臺北縣中和市○○街161巷3弄10號、12號溫宇基住處執行搜索，經其同意後採集尿液檢體，送驗結果呈嗎啡及安非他命陽性反應，查悉上情。

㈡、於96年12月7日0時許，溫宇基在臺北縣中和市○○街161巷3弄12號3樓居所內，以將海洛因及安非他命摻合後置於玻璃球上燒烤，吸食煙氣之方式，同時施用海洛因及安非他命1次。

嗣於同日21時48分許，為警在臺北縣中和市○○街161巷3弄口查獲並扣得溫宇基所有、供此次同時施用海洛因及安非他命所用之分裝勺2支、安非他命吸食器1個、分裝袋1批、藏裝毒品之去漬油罐1瓶、葡萄糖3包及第一級毒品海洛因5包（純質淨重2.64公克）、第二級安非他命1包（驗餘淨重0.3 077公克）及與本案無關之第二級毒品搖頭丸（MDMA）24顆（總淨重6.77公克，驗餘合計毛重6. 40公克）、第二級毒品大麻1包（淨重0.19公克）（溫宇基持有第二級毒品搖頭丸、大麻犯行，業經板橋地院97年簡字第4023號判決確定）、疑似第三級毒品愷他命1包（毛重9.95公克），經其同意後採集尿液檢體，送驗結果呈嗎啡及安非他命陽性反應，查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局、臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

被告溫宇基主張96年11月6日之警詢筆錄係警察自製完成後，命其就相同內容製作而成，其內容與事實不符云云。

惟被告於警詢時坦承96年11 月6日施用毒品之犯行，嗣於原審及本院審理時亦坦承不諱，足認上開警詢筆錄就被告犯行部分與事實相符。

且被告於原審審理時經問及對警詢筆錄之意見時亦表明：「沒有意見，以今日所言為準。」

（見原審卷第50頁背面）。

倘上開警詢筆錄有被告所稱與事實不符之任何情形，何以被告於原審審理時並未有所陳述？且被告亦於警詢筆錄之末頁簽名捺印。

堪認上開警詢筆錄之製作過程應何無瑕疵，而有證據能力。

二、又被告主張其於96年11月6日為警採集之扣案尿液（編號010627），係警方未經其同意強行將伊帶回所採得，屬違法採證（見上訴理由狀第2頁）。

然被告於警詢時自陳：「（你是否願接提供尿液供警方送驗？）我願意。

（警方所提供之乾淨尿液封瓶是否係經由你親自洗滌乾淨後親自注入尿液並封緘簽名捺印？）是的。」

（見偵字第429號卷第6頁），被告並未就隨同警方至分局乙節有所爭執，且被告亦於尿液採驗同意書上簽名捺印，此有尿液檢體委驗單在卷可稽（見偵字第429號卷第8頁），足認本件警方自帶同被告前往分局至進行採集尿液之過程，未以強制力之手段施加於被告，被告亦未有任何抗拒之表示，此外亦查無上揭過程有違法之情形，應認上開過程並無瑕疵。

上開扣案尿液，非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，有證據能力。

三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。

是法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，並經鑑定人以書面報告其鑑定結果者，即屬同法第159條第1項所謂「法律有規定」之例外情形，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認需實施鑑定者，固應就具體個案選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同係受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看最高法院98年臺上字第6553號判決）。

經查：本案所採集之被告尿液檢體2瓶、扣案之粉末5包及白色透明結晶1包，經查獲之司法警察機關分別送往先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、法務部調查局濫用藥物實驗室及交通部民用航空局航空醫務中心實施鑑定，該等鑑定機關分別出具之濫用藥物檢驗報告2紙、97年2月1日調科壹字第09723006990號鑑定書及96年12月18日航藥鑑字第0962268 號鑑定書，依上開說明，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯行業據上訴人即被告溫宇基於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第10049號卷第37-38頁，原審卷第50頁背面、本院審判筆錄第7頁）。

又被告於經警查獲後所採集之尿液檢體2份，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號各為：010627、014322）及該公司出具之濫用藥物檢驗報告各2紙（報告日期各為：2007/11/16、2007/12 /14）各1份附卷可稽（見偵字第10049號卷第64-65頁、偵字第429號卷第8-9頁）；

又扣案粉末5包，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果均含有第一級毒品海洛因成分（純質淨重合計2.64公克），有該實驗室97年2月1日調科壹字第09723006990號鑑定書1紙在卷可憑（見偵字第10049號卷第94頁）；

而扣案白色透明結晶1包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含有第二級毒品安非他命成分（淨重0.3100公克，取樣0.0023公克，驗餘淨重0.3077公克），有該中心96年12月18日航藥鑑字第0962268號鑑定書1紙在卷可憑（見偵字第10049號卷第89頁）；

此外，復有扣案之被告所有供本件犯行所用之分裝勺2支、安非他命吸食器1個、分裝袋1批、藏裝毒品之去漬油罐1瓶、葡萄糖3包可資佐證。

足認被告自白與事實相符，其犯行堪以認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，應依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條追訴處罰（參看最高法院97年第5次刑事庭會議決議、99年臺非字第298號判決）。

本案被告有如事實欄所載之觀察、勒戒執行紀錄，且被告於87年9年24日經觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向釋放後，5年內（即88年間）再犯事實欄所示施用毒品第二級毒品之犯行，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

顯見被告再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，縱被告本案再度施用毒品之時間，係在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，仍應依法追訴處罰，被告主張其本案二次犯行，在前觀察勒戒五年後，不應起訴云云，並無可採。

三、核被告上開二次施用毒品之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

被告第一次同時施用海洛因、安非他命前持有海洛因及安非他命之低度行為，及第二次同時施用海洛因、安非他命前後持有海洛因及安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告前後二次以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。

又被告所犯上開二次犯行，時間相隔一個月，其二次犯行之犯意各別，應予分論併罰。

四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告前後二次以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以施用第一級毒品罪，已如上述。

原審判決主文雖諭知被告先後二次犯行，均僅論處施用第一級毒品罪，然於理由及論結欄中均未敘明被告係同時以一行為觸犯二罪，應適用刑法第55條想像競合犯之規定；

且被告二次犯行，時在刑法廢除連續犯規定之後，二次犯行應分論併罰，乃原審又稱被告所犯二罪（按被告二次犯行，均應僅論以施用第一級毒品罪），應分論併罰，容有未洽。

被告提起上訴，認警方違法採證，且伊之犯行不應逕行起訴，並無可採（詳如上述）。

惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。

五、審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢釋放出所，卻未思改過自新而再犯本案，惟考量施用毒品係戕害己身健康，及被告犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，就被告上開二次犯行各判處有期徒刑8月。

六、扣案之海洛因粉末5包（純質淨重合計2.64公克）、安非他命白色透明結晶1包（淨重0.3100公克，因鑑驗取樣0.0023公克，驗餘淨重0. 3077公克），皆屬查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。

至上述因鑑驗所耗損之毒品，業已滅失，不另予宣告沒收。

另用以包裹前述扣案海洛因及安非他命之外包裝袋共6個，均係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、施用。

而扣案之分裝勺2支、安非他命吸食器1個、分裝袋1批、藏裝毒品之去漬油罐1瓶、葡萄糖3包，均屬被告所有供本件（第二次犯行）犯罪所用之物，業據被告坦認在卷（見原審卷第47頁背面-第48頁，本院審判筆錄第7頁），均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

至扣案之第二級毒品搖頭丸（MDMA）24顆（總淨重6.77公克，驗餘合計毛重6. 40公克）、第二級毒品大麻1包（淨重0.19公克），業經板橋地院97年簡字第4023號確定判決認定係被告持有第二級毒品犯行所查獲之毒品，與本案被告上揭施用毒品之犯行無關；

而扣案疑似第三級毒品愷他命1包（毛重9.95公克），遍查卷內無證據足認係第三級毒品愷他命，且依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定，查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，是如確係第三級毒品，亦應由行政主管機關依該規定為沒入銷燬之處分，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。

七、前述二宣告刑，應定執行刑為有期徒刑1年3月，併重為沒收之宣告如主文之所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 賴邦元
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。