臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,415,20100331,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第415號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第183 號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第15553號、97年度毒偵字第88號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決(丙○○部分)撤銷。

丙○○共同竊盜，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑柒月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、丙○○前因施用毒品案件，經法院裁定入戒治所施以強制戒治，於89年7 月16日強制戒治期滿，復因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月確定，於95年7月11日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於96年12月24日上午為警查獲前96小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命一次。

二、丙○○另與乙○○共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，於96年11月30日凌晨4時6分許，由丙○○駕駛車號6768-RE 號自小客車搭載乙○○，至臺北縣中和市○○路265巷2弄6 號前，由乙○○以自備之鑰匙1支，竊取甲○○所有之車號BU-0225號自小貨車，丙○○則在場把風，得手後，丙○○始駕車離去。

理 由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，為同法第273條之1第1項所明定；

簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可，是簡式審判程序中關於調查證據之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。

本件被告於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告意見後，經原審合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，本件判決所引用供述及非供述證據，均具證據能力，合先敘明。

二、訊據被告對上揭事實坦承不諱，惟請求給予得易科罰金之機會。

經查：被告於原審準備程序、簡式審判程序及本院審理時對於上揭事實均表示認罪，並有被害人甲○○於警詢之陳述、臺北縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單及被告之尿液檢驗報告 (臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，檢體編號000000000)附卷可稽，是以本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論處。

三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告與乙○○間，就上揭竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，有本院被告前案紀錄表在卷可按，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。

四、原審對於被告竊盜及施用第二級毒品犯行予以論罪科刑，固非無見。

惟被告行為時刑法第41條第2項原規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 個月者，亦適用之。」

業於98年6月19日經司法院大法官釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」

宣告違憲，並於98年12月30日修正為現行刑法第41條第8項：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之。」

，經比較新舊法結果，以新法較有利被告，自應適用修正後刑法第41條規定，就定其應執行刑部分，諭知易科罰金之折算標準。

原審判決未及審酌於此，而未諭知易科罰金之折算標準，尚有未洽。

被告上訴請求給予得易科罰金之機會，為有理由；

檢察官上訴意旨以原審量刑難收懲儆之效，就原審量處刑度而為指摘，則非可取，惟原審判決既有上述可議，已無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

爰審酌被告與共犯乙○○，思不勞而獲，竊取他人財物，造成他人財產之損失，又被告前已經觀察、勒戒及強制戒治等治療程序，竟仍無法戒除毒癮，復又觸犯本件犯行，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯無戒斷之決心，惟其施用次數僅1 次，犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑及定應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項、第28條、第320條第1項、第41條第1項前段、第8項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜慧
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張淑華
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。