臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,4203,20101228,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4203號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 洪國榮
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度審訴字第713 號，中華民國99年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度毒偵字第1171號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

洪國榮施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案之注射針筒壹支沒收；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之殘渣袋壹個沒收。

應執行有期徒刑壹年貳月。

扣案之注射針筒壹支及殘渣袋壹個均沒收。

事 實

一、洪國榮前因施用毒品案件，分別經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第50號、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3660號各為不起訴處分確定，並分別於民國（下同）90年4月9日及90年10月2 日執行完畢釋放出所。

後又因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，後於93年1月9日因法律修正而釋放出所。

刑事追訴部分，經臺灣士林地方法院以92年度訴字第29號判決處有期徒刑1 年確定。

後再因施用毒品及竊盜案件，分別經臺灣板橋地方法院以92年度簡字第1582號、臺灣士林地方法院以92年度士簡字第309號各判決處有期徒刑3月及4月確定，前開3罪經裁定應執行有期徒刑1年6月確定，已於94年7月8日縮刑期滿執行完畢。

詎其仍未悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於99年5 月22日某時許，各在不詳地點，分別以針筒注射方式及以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次。

嗣於99年5月25日下午7時35分許，為警查獲，並當場扣得洪國榮所有供施用毒品所用之注射針筒1支及殘渣袋1個等物。

經警採集其尿液送驗，始查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面

一、上揭事實，迭據被告於警詢（臺灣士林地方法院檢察署99年度毒偵字第1171號偵查卷第9 、10頁）、偵查（同上卷第35頁）、原審（原審卷第22頁背面）、本院（本院卷第21頁背面）坦承不諱，又被告為警查獲後在警局所排尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗，證實該尿液呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司於99年6 月11日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北縣政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表各1 紙附卷可稽（臺灣士林地方法院檢察署99年度毒偵字第1171號偵查卷第28頁、第50頁）；

此外，並有被告所有且供施用毒品所用之注射針筒1支、殘渣袋1個扣案足憑，足認被告前開自白與事實相符，應可採信。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於 5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議、97年度台非字第540 號判決意旨參照）。

查，本件被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，於執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。

三、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有毒品之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，各不另論罪。

又被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審據以論科，固非無見，惟按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；

又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限，最高法院著有96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨可參。

查被告前因先後施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因案件，分別經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之約向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第50號、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3660號為不起訴處分確定，並於90年4月9日及90年10月2 日釋放出所；

又因施用第一級毒品海洛因案件，經裁定送強制戒治，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1300號提起公訴，經臺灣士林地方法院以92年度訴字第29號判決處有期徒刑l 年，強制戒治部分則於93年3 月31日執行完畢釋放出所；

再因施用第二級毒品甲基安非他命及竊盜案件，分別經臺灣板橋地方法院以92年度簡字第1582號、臺灣士林地方法院以92年度士簡字第309號各判決處有期徒刑3月及4月，前開3罪定應執行有期徒刑l年6月確定，甫於94年7月8日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

原審未審酌被告多次施用毒品犯行，經法院判處罪刑後，仍屢屢再犯，實難見被告有悔改之態度及戒除毒癮之決心。

且被告係累犯，而原審本次科刑，竟低於或相當於被告前次施用毒品第一、二級毒品之刑度（前次施用第一級毒品部分判處l 年、施用第二級毒品部分判處3 月），並未科以較重之刑度，非但不足以矯正其犯行，尚易啟其僥倖再犯之心，揆諸上開判決意旨，原審量刑，顯屬過輕，檢察官執此為上訴意旨，即為有理由，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且本次施用毒品犯行各僅1 次，犯後於偵、審程序迭承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，施用第一級毒品犯行，處有期徒刑1年、施用第二級毒品犯行，處有期徒刑4月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月。

至扣案之注射針筒1支及殘渣袋1個，均係被告所有，且均供本案犯罪所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 劉興浪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。