臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,4232,20101231,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4232號
上 訴 人
即 被 告 王成樑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2213號，中華民國99年11月 3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第4009號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品暨定應執行刑部分撤銷。

王成樑施用施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點叁陸壹零公克），沒收銷燬，扣案包裝該海洛因之塑膠袋壹只，沒收。

其他上訴駁回。

撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點叁陸壹零公克）及第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點伍肆叁捌公克），均沒收銷燬，扣案包裝該海洛因、甲基安非他命之塑膠袋共貳只，均沒收。

事 實

一、王成樑有下列之犯罪科刑紀錄：

（一）於民國84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以83年度訴字第2344號判決處有期徒刑5年7月，上訴後，經本院、最高法院分別以84年度上訴字第269號、84年度臺上字第3034號判決上訴駁回確定。

（二）於86年間因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣士林地方法院以86年度易字第2820號判決處有期徒刑7 月確定。

（三）於87年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以87年度毒聲字第1144號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同院以88年度毒聲字第1021號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於88年11月29日因法律修正而出所外，並經臺灣高等法院高雄分院以88年度上易字第1679號判決處有期徒刑8 月確定。

（四）於88年間因贓物及違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣屏東地方法院以88年度易字第307號判決處有期徒刑8月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以88年度上易字第343號判決上訴駁回確定，及經同院以88年度上訴字第1410號判決處有期徒刑5年6月，上訴後，經最高法院以89年度臺上字第1715號判決上訴駁回確定。

上開罪刑與（三）所示之罪刑，嗣經臺灣高等法院高雄分院以92年度聲字第219號裁定定應執行刑有期徒刑6 年4 月確定。

（五）於96年間因持用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第145號判決處有期徒刑2年，上訴後，經本院以96年度上訴字第2794號判決駁回上訴確定，復經本院以96年度聲減字第4846號裁定減為有期徒刑1 年確定。

（六）於84年7 月21日起入監執行上開（一）所示之罪刑，而於86年5 月12日假釋出監，假釋期間付保護管束，惟於假釋期間因再犯上開（二）所示之罪，經撤銷假釋，而入監接續執行殘刑2 年10月及上開（二）至（四）所示之罪刑，於95年9 月8 日假釋出監，假釋期間付保護管束，惟於假釋期間因再犯上開（五）所示之罪，經撤銷假釋，入監接續執行上開殘刑及（五）所示之罪刑，復經臺灣高等法院高雄分院以96年度聲減字第2543號裁定分別將上開（一）所示之罪有期徒刑6 月部分減為有期徒刑3 月，並與不應減刑之有期徒刑5 年5 月部分，定應執行有期徒刑5 年6月確定；

及將上開（二）所示之罪減為有期徒刑3 月又15日，並與上開（四）所示之不應減刑之有期徒刑5 年6 月部分，定應執行有期徒刑5 年7 月確定，及將上開（三）所示之罪與上開（四）所示之有期徒刑8 月部分，各減為有期徒刑4 月及4 月，並定應執行有期徒刑6 月，且得易科罰金確定，減刑後應執行殘刑1 年4 月並與上開（五）所示之罪刑接續執行，甫於98年8 月22日徒刑執行完畢於翌日出監。

（七）於95年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度毒聲字第28號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以96年度毒聲字第 370號裁定令入戒治處所強制戒治，於97年5 月19日因停止戒治出所，並經臺灣士林地方法院檢察署以97年度戒毒偵字第61號為不起訴處分確定。

（八）又於99年間因施用及持有毒品案件，分別經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第2424號簡易判決處有期徒刑3 月，如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日確定，及以99年度簡字第1626號簡易判決處有期徒刑3 月，如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日確定，及以99年度訴字第1114號判決處有期徒刑10月確定，及以99年度易字第937 號判決處有期徒刑5 月，如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日確定，及經同院以99年度簡字第3931號簡易判決處有拘役70日，如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日確定（現在監接續執行上開罪刑），及經臺灣屏東地方法院以99年簡字第1718號簡易判決處有期徒刑6 月，如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日確定在案。

二、詎王成樑不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放出所後5年內，竟分別基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年5 月5 日1 時6 分許為警採尿時往前回溯26小時內之某時許（惟應扣除為警查獲後至採尿時止其人身自由受拘束期間），以不詳方式，施用海洛因1次，及於同年5 月4 日晚上10時30分許，在臺北縣樹林市○○地○道內，以將甲基安非他命置放於鋁箔紙上燒烤產生煙霧而嗅食之方式，施用甲基安非他命1 次；

嗣於同日晚上11時許，在臺北縣中和市（起訴書誤載為「土城市」，茲予更正）連城路611 巷前，因其形跡可疑而遭警盤查，其於偵查犯罪機關或該管公務員尚未知悉其前開施用海洛因、甲基安非他命行為前，主動向員警自首上開施用甲基安非他命之犯行，並將其所有之海洛因1小包（驗餘淨重0.3610公克）及甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.5438公克）交予員警扣押，經警採集其尿液送驗，結果呈海洛因之代謝物嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，查出上情。

三、案經臺北縣政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、認定事實所憑證據及得心證之理由

一、本案檢察官、上訴人即被告王成樑，就本判決所引臺灣檢驗科技股份有限公司出具2010/5/19報告編號UL/2010/50128之濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心99年6月3日航藥鑑字第0993601號毒品鑑定書之證據能力均無爭執，該等鑑定書面意見係前述機構分別受檢察官概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，依刑事訴訟法第206條第1項、第159條第1項立法理由，認有證據能力。

二、訊據被告對於前揭施用海洛因及甲基安非他命犯行，於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第106 頁背面、109 至111 頁、本院99年12月22日審判筆錄第4 頁）。

被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體送驗結果，呈海洛因代謝物之嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺北縣政府警察局中和第二分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司99年5 月19日報告編號UL/2010/50128濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見同上偵查卷第71、72頁）。

被告所持有供施用之扣案白色粉末1 袋，實稱毛重0.6430公克（含1 袋2 標籤），淨重0.3630公克，取樣0.0020公克，餘重0.3610公克；

及白色透明結晶1 袋，實稱毛重0.7940公克（含1 袋2 標籤），淨重0. 5440 公克，取樣0.0002公克，餘重0.5438公克，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，分別檢出海洛因及甲基安非他命成分等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心99年6月3日航藥鑑字第0993601號毒品鑑定書在卷可按（見同上偵查卷第73頁）。

二、按海洛因經注射或吸入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時；

另甲基安非他命經口服投與後約70% 於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8日以藥檢壹字第8114885 號、81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函示明確，則被告上開時間所採集之尿液送驗結果既有海洛因代謝物之嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，顯見被告在經警採尿時往前回溯26、96小時內之某時（惟應扣除為警查獲後至採尿時止其人身自由受拘束期間），確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行至明。

故被告之自白核與事實相符，應堪予採信。

綜上，被告施用海洛因及甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

貳、論罪科刑及撤銷改判之理由

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯上開二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

另被告有事實欄一（一）至（六）所示之科刑紀錄在案，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

二、再按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，此有最高法院72年臺上字第641 號判例意旨可資參照。

查被告於99年5 月4 日晚上11時許為警盤查時，警方雖認被告形跡可疑，但尚未查知被告有施用毒品犯行，被告係在有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其有施用本件毒品犯行前，即主動將其藏置於香菸盒內之海洛因1 小包及褲子右小口袋之甲基安非他命1 小包交付警方，並坦承有施用甲基安非他命之情事，有被告警詢筆錄及自願受搜索同意書附卷可證（見同上偵查卷第5 、7 頁）。

是以被告除主動向警員自首坦承其施用甲基安非他命之犯行並接受裁判外，在偵查犯罪機關得知其有施用海洛因犯行前，亦已向員警自首持有海洛因之行為，此部分與其施用海洛因犯行，有高低度吸收之實質上一罪關係，故仍發生全部自首之效力（最高法院87 年度臺上字第2656號判決意旨參照）。

據此，本件被告施用第一、二級毒品部分，均符合自首之要件，俱依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先重加後減輕之。

三、原審據上事實認定，以被告施用海洛因行為，犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並以被告成立累犯，依法加重其刑，量處被告有期徒刑8 月，並就扣案之海洛因（驗餘淨重0.3160公克，原審贅載為海洛因1 小包），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；

就扣案包裝海洛因之塑膠袋1 只，依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收，固非無見。

惟本件被告犯施用第一級毒品罪部分，因被告在偵查犯罪機關得知其有施用海洛因犯行前，已先行向員警自首持有海洛因之行為，此部分與其施用海洛因犯行，有實質上一罪關係，仍發生全部自首之效力，原審未查，未依法裁量減輕其刑，容有未周。

被告就此部分提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，本院爰就原判決關於施用第一級毒品罪刑暨定應執行刑部分予以撤銷改判。

至於原判決關於施用第二級毒品部分，原審以被告犯罪事證明確，成立累犯，依法加重其刑，及依自首之規定減輕其刑，並詳斟刑法第57條所定各款事由，以被告前有多次施用毒品前科、不知悔悟，再次施用毒品，無視毒品對自身健康之傷害及國家杜絕毒品之禁令，惟犯後尚能坦承犯行，兼衡施用毒品犯罪之惡性程度犯罪等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，對於扣案甲基安非他命（驗餘淨重0.543 8公克），於宣告施用第二級毒品罪刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；

包裝甲基安非他命之塑膠袋1只，依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收，原審此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告提起上訴，空言指摘量刑過重，請求撤銷原判決，關於施用第二級毒品部分，對其從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

四、爰審酌被告有多次施用毒品前科、仍無視毒品對自身健康及社會秩序之危害及刑罰禁令，再次施用海洛因，惟犯後於法院審理時尚知坦承犯行等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑7月，並與上訴駁回部分，就有期徒刑之宣告，定應執行有期徒刑拾月。

扣案之海洛因（驗餘淨重0.3160公克），為被告持有供施用之第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於宣告被告施用第一級毒品罪刑項下，諭知沒收銷燬；

包裝該海洛因之塑膠袋1只，為被告所有，經被告陳明在案，依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 李錦樑
法 官 朱瑞娟
法 官 陳恆寬
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 100 年 1 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。