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臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4252號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 葉勝明
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第88號，中華民國99年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第3143號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告葉勝明明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟於不詳時間，在不詳地點，以不詳金額購入不詳重量之第二級毒品甲基安非他命，然於購得上開毒品後，竟另起販售予不特定人之意圖而持有之。
嗣被告於民國98年1月19日下午3時45分，在桃園縣桃園市○○路338巷15號住處內經警持搜索票查獲，並扣得甲基安非他命2小包〔編號DR98偵-010號（袋上編號000000000號，下稱編號①）甲基安非他命毛重0.2公克，驗餘毛重0.19公克、編號DR98偵-010-1號（袋上編號000000000號，下稱編號②）甲基安非他命毛重0.95公克，驗餘毛重0.9343公克〕、及行動電話1支，因認被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，此即訴訟上所謂同一案件一事不再理之原則。
而毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意販賣毒品營利者者，此項意圖乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣營利之意圖而持有毒品，須以嚴謹之證據法則證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院97年度臺上字第3188號、96年度臺上字第1772號判決意旨參照）。
又毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，與同條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪，皆以「持有第一、二級毒品」為其基本犯罪事實，僅前者之罪係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，乃後者之特別規定，故起訴之基本事實如為持有第一、二級毒品之犯行，法院認定之事實又未逸出上開範圍，自應就其持有第一、二級毒品之犯行予以審理。
檢察官認被告所涉意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌，與被告前經判決確定之持有第一、二級毒品罪之罪名雖非相同，然如兩案被查獲之時間、地點、扣案物、移送單位均屬相同，則兩案應具有同一性而有一事不再理原則之適用，是倘持有第一、二級毒品部分業已經另案判決有罪確定，自應為諭知免訴之判決（最高法院98年度台上字第370 號、97年度台上字第3624號、96年度台上字第1772號、89年度台上字第2235號判決意旨參照）。
三、證據能力㈠證人李育霖於警詢之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人李育霖於警詢中之陳述為傳聞證據，且其陳述與審判中陳述不符部分亦無較為可信之特別情況，即無同法第159條之2 之適用餘地，亦無同法第159條之3所規定之情事，是依前揭法條意旨，自不具證據能力。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
查本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，檢察官、被告及辯護人於原審行準備程序及審理時均不爭執其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，自均得為證據。
四、公訴意旨指被告涉有上開犯嫌，無非係以被告於警、偵訊之供述；
證人李育霖於警、偵訊及原審審理時、及證人李允照偵查、原審審理時之證述，並有簡訊翻拍照片12張、查獲現場照片4張、臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺檢公司）濫用藥物檢驗報告影本2份附卷及甲基安非他命2包、行動電話1支扣案為憑，為主要論據。
然訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第二級毒品犯行，辯稱：伊並未基於販賣意思而持有扣案甲基安非他命，該毒品是伊自己要施用，而伊傳送簡訊給證人李育霖、李允照僅係告知毒品價格，問其等是否有合資意願，並非出於販賣毒品之意思。
另扣案編號②之毒品是員警從伊住處抽屜刮出來的等語。
五、經查：被告於附表所示時間，發送與李育霖、李允照等人如附表所示簡訊；
且警方於98年1 月19日在被告上址住處搜索後，當場查獲被告所有編號①、②所示不明透明結晶2小包、及行動電話1支等物，業據被告於原審審理時均坦承不諱（見原審卷第111頁背面至112頁），並有上開物品扣案及簡訊翻拍照片12幀、現場照片4幀附卷可稽（見98年度偵字第3143號卷，下稱見偵卷一第21-28頁）。
而上開不明透明結晶2小包，經送臺檢公司鑑驗之結果，確均含甲基安非他命成分（編號①毛重0.2公克，因鑑驗使用0.01公克，驗餘毛重0.19公克；
編號②毛重0.95公克，因鑑驗使用0.0157公克，驗餘毛重0.9343 公克），亦有該公司濫用藥物檢驗報告影本各1紙附卷可佐（偵卷一，第82至83頁），應堪採信。
故本件應探討者，係被告究如其主張乃基於供自己施用而持有，抑或如公訴人主張係基於意圖販賣而持有，茲分述如下：㈠發送簡訊12則部分：⒈觀諸附表所示簡訊內容，均為日常生活一般對話，是否均為毒品交易，本非無疑。
而證人李育霖於原審審理時亦證稱：伊並未向被告購買過毒品，被告自始至終並未說過要賣毒品給其，伊「理解」附表所示簡訊中「新貨」、「超優質好茶」、「超優質糖果」、「早餐」、「便當」是指甲基安非他命等語（見原審卷第106頁反面、第107頁反面、第109頁）；
證人李允照於原審審理時則證稱：伊並未向被告購買過毒品，伊收到類如附表所示簡訊時，均未直接向被告確定該內容所指何意，其係「當下直覺」判斷被告意思在販賣甲基安非他命等語（見原審卷第103頁反面、第105頁），足徵證人李育霖、李允照均未實際向被告購買毒品，則若欲購買，毒品是否確由被告提供？代價如何？有無利差等，此均關乎本件究係交易、轉讓、代購、抑或合資購買之判斷，其等徒憑個人對彼此生活習慣、往來認知等率以臆測，自可能產生失真之結果，亦不得執為被告不利之認定。
⒉矧稽之被告所發如附表所示簡訊時間，為97年10月10日起至98年1月6日止，而本件查獲被告持有前揭毒品時間為98年1月19日，足徵被告發送附表所示簡訊時間與本案遭查獲時間兩者間，有相當時間差距，而本件並無積極證據證明上開遭查獲之甲基安非他命係於98年1月6日前所購入，則果上開簡訊確係被告有販賣之意圖而傳訊，亦難認查扣之甲基安非他係被告意圖販賣所持有之標的。
⒊被告辯稱：發送附表所示簡訊，係為邀同證人李育霖、李允照合資購買毒品等語之情，而以李育霖、李允照先前均已有施用毒品習慣（見偵卷一第47-50頁、原審卷第104頁背面），自無引誘他人施用毒品之犯行。
則被告透過發送有毒品資訊、優質、或優惠價格等簡訊促使他人與之聯繫，日後再敘明合資購買之旨，亦難謂有悖於常情。
況檢調機關若已確掌握被告販賣毒品之訊息，應可透過持續監控、或誘捕偵查方式蒐集其犯罪事證，本院尚無從僅依上開不明確之簡訊內容，在無積極證據證明被告確有與簡訊發送對象連繫販毒、及實際交易毒品下，逕予推斷被告有販賣或意圖販賣而持有之犯行。
另被告對有施用毒品習性者欲尋求合資購買毒品之機會，應屬幫助施用之範疇，惟證人李育霖、李允照除前揭否認有向被告購買毒品外，亦均否認有與被告合資購買毒品之情，則被告前開傳送簡訊之舉，雖有可議之處，惟尚不構成犯罪，併此敘明。
㈡扣案甲基安非他命2 小包部分：⒈被告前有施用第二級毒品案，經先後二次送觀察勒戒，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。
本件其於98年1月19日下午3時45分為警查獲時，於同日下午6 時30分許經其同意親自採尿，其尿液檢體經送請臺檢公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有桃園縣政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及臺檢公司濫用藥物檢驗報告影本各1 份在卷可參（見98年度毒偵字第580 號卷，下稱偵卷二，第29、41頁），足見被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣。
⒉被告持有編號①所示甲基安非他命，重量僅毛重（指毒品含夾鏈袋重）0.2 公克，而現場照片、扣押物品目錄亦均記載為含毒品殘渣（餘）夾鏈袋（見偵卷一第19、27頁），足認該包毒品存量甚微且僅1包，則以此包毒品既係毒品之殘渣，衡情即難認有供販賣之可能。
況被告本身亦有施用毒品習慣，而衡情毒癮發作時，亦為一般吸毒者難以自制，被告豈會僅為獲取1包毒品差價利益，不顧自身生理需求，而將僅存的1包毒品販售？則被告持有編號①所示甲基安非他命，是否確具有販售營利之意圖，誠非無疑，是被告辯稱：該毒品係為供己施用等語，尚非無據。
⒊雖扣案編號②所示甲基安非他命，重量為毛重0.95公克，然證人即本案承辦員警鄭自強於原審審理時結證稱：編號②所示透明結晶是從被告房間抽屜內挖取出來的等語（見原審卷第120 頁），足見編號②所示甲基安非他命，原係散落於被告抽屜四處，非被告已包裝好，可隨時持以交付他人販售狀態。
又證人鄭自強雖復證稱：搜索前被告母親說刑警隊前不久才來過，伊覺得應該沒有明顯證物，依經驗被告會把住處疑似贓證物收拾乾淨，所以搜索特別仔細，抽屜打開後有一塊空間未置放物品，伊判斷原來應該有物品被取走，附近又有明顯粉末，所以才挖取該不明粉末等語，然抽屜本非屬隱蔽地點，且物品在抽屜內放置、取出，事屬平常，再徵以毒品多係以袋裝以防止逸散、潮溼等，毒品縱臨時被取走亦非必導致有部分毒品粉末逸散，則本件在無積極證據可證被告確曾將大量毒品存放該處，且衡情一般吸毒者，亦可能因拿取毒品施用而不慎散落毒品，自難執以認被告對該已逸散於抽屜底層經警挖取之扣案編號②甲基安非他命確具販賣之意圖。
至公訴人上訴意旨另指稱桃園縣政府警察局刑警大隊搜索扣得毒品殘渣袋300 個，認被告取得毒品來源無虞，進而可供給毒品等語，惟此與被告於原審表示僅扣得5、6個殘渣袋（見原審卷第121 頁背面）不符，然不論何者為正確，此僅得證明被告有施用毒品之習慣，且施用後長期將殘渣袋留存而已，尚無從據此推認被告販賣或意圖販賣而持有毒品犯行。
⒋綜上各節以觀，尚無積極證據足以憑認被告有販賣毒品之意圖，自難僅憑扣案編號①、②所示透明結晶，檢驗結果確均係毒品甲基安非他命，即率認被告有販賣之意圖而為不利被告之認定。
六、綜上所述，公訴人所舉附表所示簡訊及證人李育霖、李允照之證詞，均不足以表徵被告主觀有意圖販賣甲基安非他命意念之遂行性及確實性，即尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實的程度。
此外，本院亦查無其他積極證據足以證明被告涉有意圖販賣而持有第二級毒品罪。
是被告意圖販賣而持有毒品的犯行既屬不能證明，檢察官所提出前揭證據，僅足以認定被告觸犯持有第二級毒品罪行甚明。
而按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院在不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，而所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，不受起訴罪名之拘束。
是被告前揭持有第二級毒品行為，檢察官雖指被告係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟經本院調查結果既認被告係犯持有第二級毒品罪，其持有之社會事實則為同一，本院自得變更起訴法條予以審究。
然查被告持有扣案毒品甲基安非他命後，其施用甲基安非他命之犯行，經原審98年度桃簡字第1225號判決判處有期徒刑3月，於98年5月25日確定一節，有本院被告前案紀錄表及上開判決、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第580號聲請簡易判決處刑書各1份在卷為佐，則被告持有第二級毒品之低度行為自已為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，此實質上之一罪，依一事不再理原則，自為該施用第二級毒品案件之確定判決效力所及。
是原審基此認被告本件持有第二級毒品罪，應依刑事訴訟法第302條第1款規定，諭知免訴之判決，經核並無違誤。
公訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並依法不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 27 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
附表：
┌──┬───────┬───────────────┐
│編號│時間 │ 簡訊內容 │
├──┼───────┼───────────────┤
│1 │97年10月10日 │新貨到，一罐5千實重 │
├──┼───────┼───────────────┤
│2 │97年10月21日 │超優質好茶，欲購從速 │
├──┼───────┼───────────────┤
│3 │97年11月3日 │東西比上一批好，幫我問一下 │
├──┼───────┼───────────────┤
│4 │97年11月6日 │超優質糖果，意者回電 │
├──┼───────┼───────────────┤
│5 │97年11月7日 │超優質糖果，意者回電 │
├──┼───────┼───────────────┤
│6 │97年11月8日 │超優質糖果，意者回電 │
├──┼───────┼───────────────┤
│7 │97年11月11日 │超級糖果，一大箱十塊五，意者回│
│ │ │電 │
├──┼───────┼───────────────┤
│8 │97年11月25日 │要早餐嗎 │
├──┼───────┼───────────────┤
│9 │97年12月14日 │需要早餐嗎 │
├──┼───────┼───────────────┤
│10 │97年12月14日 │需要早餐嗎 │
├──┼───────┼───────────────┤
│11 │97年12月19日 │需要早餐打給我 │
├──┼───────┼───────────────┤
│12 │98年1月6日 │需要叫便當通知一下 │
└──┴───────┴───────────────┘
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