臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,477,20100331,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第477號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳伯昆律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3242號，中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第19765 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○與甲○○2人素不相識，於民國（下同）98年7月16日下午8 時30分許，乙○○在臺北縣樹林市地○街山仔腳公園內，酒後因細故與甲○○發生爭執，其明知頭部乃人體重要部位，若往人體頭部攻擊，可能傷及顱內而有致命之虞，詎乙○○竟基於殺人之犯意，徒手毆打甲○○頭部數十下，並以腳踹甲○○臉部，再拾起地上重達12公斤之水泥塊砸向甲○○臉部，致甲○○倒地不起，且受有頭部外傷併右側額股蜘蛛膜下出血、臉部撕裂傷併擦傷、頭部撕裂傷、左手臂擦傷、胸部挫傷等傷害。

適乙○○之弟弟蘇國正發現制止其行為，並聯絡救護車救護甲○○，經送往財團法人恩主公醫院急救後始未發生死亡之結果，同時因民眾以山仔腳公園有發生打架情事為由報警，經警到場處理，始查悉上情。

二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

經查，本案被告乙○○、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含共同被告基於被告以外之人身分所為陳述）及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認酒後與甲○○發生爭執，並與之互毆，且有拿石塊砸打甲○○臉部而致受傷等情，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱：當時伊已喝了6 瓶米酒及半打啤酒，已酒醉，不知何以會傷害被害人，且並不認識被害人，即無殺人之犯意云云。

二、惟查：㈠被告就上開犯罪事實已據其於警詢、偵查及原審均坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○於偵查中指述情節相符，且據證人即被告之弟蘇國正於警詢、偵查中證述甚明。

而被害人甲○○受有頭部外傷併右側額股蜘蛛膜下出血、臉部撕裂傷等傷害，亦有財團法人恩主公醫院98年7 月17日乙種診斷證明書、財團法人恩主公醫院(98)恩醫事字第1180號函暨所有病歷、現場照片5 張在卷可稽，足見被害人之上揭傷情係被告所為，可以認定。

㈡按殺人、傷害之區別，在於行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命，或僅傷害人之身體健康之故意以為斷，查案發當時，被告所攻擊的係被害人身體之重要部位即頭部，其不僅毆打甲○○頭部數十下，還以腳踹甲○○臉部，且拾起地上重達12公斤之水泥塊砸向甲○○臉部，此亦有沾有血跡之水泥塊照片附卷可徵。

再被告於偵查中亦自承：其知悉人的頭部是身體重要之器官，且很脆弱，如果遭重擊會有死亡之危險，再其案發當時知道其在打甲○○的頭，且是很用力的打等語（見98年度偵字第19765 號偵查卷第29頁），被告既明知頭部是人體之重要部位，若受重擊會造成死亡之結果，其竟因細故而攻擊被害人之要害頭部數十下，續以腳踢被害人臉部，甚再拾起地上重達12公斤之水泥塊砸被害人臉部，致被害人受有頭部外傷併右側額股蜘蛛膜下出血、臉部撕裂傷等嚴重傷害，經急救送往加護病房觀察，前後住院達二十餘日之久，顯見被告確有殺人之犯意無訛。

被告所辯無殺人之犯意，要屬事後卸責之詞，不足採信。

㈢至被告雖辯稱：當時伊已喝了6 瓶米酒及半打啤酒，已酒醉，不知何以會傷害被害人云云。

然據被告之弟蘇國正於警詢供陳：我知道我哥哥與甲○○大概喝了半瓶米酒，但甲○○在公園涼亭內時我覺得他已經喝了一些，走路時已經搖搖晃晃，不是很穩等語（見偵查卷第6 頁背面），顯見被告所辯已喝了6 瓶米酒及半打啤酒云云，與事實即有不符。

再據被告於偵查中供稱：我在98年7月16日晚上8點半左右，在台北縣樹林市地○街山仔腳公園裡喝酒，當時被害人喝醉，在涼亭裡休息，我和被害人不認識，當時我叫甲○○酒不要喝那麼多，甲○○要我不要管，我聽了很不爽，我就先用拳頭跟腳打甲○○的臉，我是很用力打及踹，大概打了一、二十下有，接下來我就用腳踢甲○○的臉，我打到抓狂了，我就拿涼亭地上的石頭打甲○○的背部，原本甲○○是站著，但是被我用石頭砸他背後就倒地不起，我原本還打算要繼續砸，結果被我弟弟拉住等語（見偵查卷第28、29頁），被告事後尚能將犯案之經過詳盡敘述，足見當時雖有飲酒，但其意識尚未至已心神喪失或精神耗弱之程度，是被告所辯其已酒醉云云，亦不足採。

㈣本件被告殺人未遂之事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

被告已著手於殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

另按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（參照最高法院26年上字第 484號判例）。

辯護人雖認被告於犯罪後留在現場，並向到場警員坦承犯行，已符合自首規定云云，惟據證人即到場處理之員警邱智德於原審結證稱：其接獲110 報案，到現場時，伊發現被告和他弟弟在被害人旁邊，伊聽到在附近的2 位小朋友指著被告和伊說「警察叔叔，就是那個人打他，還拿石頭打他」；

伊一開始有問被告是否知道是誰做的，而被告的弟弟告訴伊說他們是路過的等語（見原審卷第59頁）；

證人即另位到場之員警黃信傑亦證稱：伊到現場處理時，伊有問事情是如何發生的，被告的弟弟說他有看到，就只有看到一個人受傷，而當時被告沒有什麼在說話，主要是他弟弟在說話等語（見原審卷第60頁背面），足見員警到場處理時，被告之弟仍試圖為被告撇清與本件殺人未遂案件有關，而非主動向到場員警坦承上開案件係被告所為，顯見到場處理之員警應係依在場小朋友之陳述及現場跡證而知悉被告殺害被害人之犯行。

況被告於原審亦自陳其未和弟弟說，其要自首，請弟弟幫忙打電話報警等情（見原審卷第62頁），是被告之弟雖有打119電話請求救護被害人，惟119電話並非職司偵查職務之機關，縱其有指稱被告之犯行，尚不生自首之效力，揆諸前揭說明，仍難認被告符合自首規定。

從而，辯護人上開所辯，容有誤會，自不足取。

四、原審以被告所為殺人未遂之事證明確，犯行可以認定，並指駁被告自首之辯詞，適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，審酌被告之素行尚佳，其僅因細故即欲殺害被害人，已造成被害人身心受有傷害，嚴重危害社會治安，且迄今未賠償被害人之損失，惟被害人到庭表示希望被告將來能好好做人，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、告訴人受傷程度及被告犯後能坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年二月，經核其認事用法、證據取捨，均無不合，所量之刑，尚稱允適，亦無失之過重之情，被告上訴意旨，仍執陳詞否認殺人犯意，及有自首之情云云，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳榮和
法 官 黃斯偉
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271條第1項、第2項
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。