臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,692,20100330,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第692號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3777號，中華民國98年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第6021號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）90年間因施用第二級毒品案件經原審即臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第3614號裁定施以強制戒治，於90年6月14日釋放（接續執行有期徒刑），於同年8月24日執行完畢。

又於95年間因施用第一級及第二級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第577號判決分別判處有期徒刑9月、5月確定。

又於96年間因施用第二級毒品案件經原審法院以96年度簡字第4149號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，經同院以96年度簡上字第942號判決駁回上訴確定，於97年7月1日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，先於98年8月16日晚間10時許，在臺北縣三重市○○街119號5樓居所內以吸食器施用第二級毒品甲基安非他命1次，又於同年月17日晚間10時許，在位於臺北縣中和市某處之汽車上，以香菸燃燒之方式施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於同年月18日凌晨3時50分許，在臺北縣中和市○○路○段50巷10弄1號內為警查獲，並扣得其所有供其施用之第一級毒品海洛因6包、第二級毒品甲基安非他命3包、其所有預備供其施用甲基安非他命所用之分裝袋10只，經採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭應訊；惟上揭犯罪事實，業據被告於原審法院審理時自白不諱，其於98年8月18日經警查獲後採集尿液鑑驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡陽性及嗎啡陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷足證，足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。

二、按犯毒品危害防制條例第十條之施用第一級、第二級毒品者，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級、第二級毒品罪者，即應逕為刑事處遇，毋庸再行觀察、勒戒或強制戒治等程序；

然若係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯者，則應重新依該條例第20條第1項、第2項之規定，先行送觀察、勒戒，並依其觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治之程序，於強制戒治程序執行完畢後始由檢察官為不起訴處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定；

而非直接加以追訴或裁定交付審理，此觀毒品危害防制條例第20條、第23條之規定甚明。

而考諸各該規定之立法理由，上開條例第20條第3項：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。」

，其所稱「5年後再犯」，解釋上應僅限於施用第一級、第二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內，均未再為任何施用第一級、第二級毒品之犯行者，始足當之；

倘5年內曾經再犯，縱其三犯（或三犯以上）施用毒品之時間，在初犯受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理。

（最高法院95年度臺上字第1071號、同院95年度臺非字第104號判決參照）。

是被告前於90年間因施用第二級毒品案件經本院以90年度毒聲字第3614號裁定施以強制戒治，於91年6月14日釋放（接續執行有期徒刑），於同年8月24日執行完畢。

又於95年間因施用第一級及第二級毒品案件經原審法院以95年度訴字第577號判決分別判處有期徒刑9月、5月確定，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，被告既曾於「5年內再犯」，且經判決確定，竟又於98年8月16日、同年月17日再犯本案，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而符合同條例第23條第2項之起訴條件，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及第二級毒品罪。

其於施用前後持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

被告前於95年間因施用第一級及第二級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第577號判決分別判處有期徒刑9月、5月確定。

又於96年間因施用第二級毒品案件經原審法院以96年度簡字第4149號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，經同院以96年度簡上字第942號判決駁回上訴確定，於97年7月1日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯本案最重本刑有期徒刑以上之罪，分別應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。

四、扣案之第一級毒品海洛因6包（合計淨重4公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（合計淨重2公克）為本案查獲之毒品，又被告自承上開毒品為其所有、供己施用之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬。

扣案之上開海洛因包裝袋6只、甲基安非他命3只外包裝部分、夾鏈袋10只，均為被告所有，分別供其或預備供其施用海洛因及甲基安非他命所使用之物，業據其供承在卷，爰分別依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。

五、原審援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，審酌被告有多次毒品前科，甫因施用第二級毒品案件經本院於98年8月13日判處有期徒刑6月，竟又於同年月16日、17日再犯本罪，應予非難，顯示前揭保安處分及刑之宣告、執行，均尚未收警惕、矯正之效，應予非難，兼衡其於本院審理時自知事證明確而坦承犯行，及其施用毒品犯行對自己、他人所生潛在及實質危害等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑10月，扣案之第一級毒品海洛因6包（合計淨重4公克），均沒收銷燬，海洛因包裝袋陸只，均沒收；

就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑6月，扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（合計淨重2公克），均沒收銷燬，甲基安非他命包裝袋3只、夾鏈袋10只，均沒收；

並定應執行刑為有期徒刑1年2月，扣案之第一級毒品海洛因6包（合計淨重4公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（合計淨重2公克），均沒收銷燬，海洛因包裝袋6只、甲基安非他命包裝袋3只、夾鏈袋10只，均沒收，經核其認事用法均無不合，量刑亦妥適。

本件被告狀載之上訴意旨雖指稱：原判決未指出被告檢驗出來之毒品反應係多少，及一般人之檢驗指數係多少，予以相互比較，即予處刑，要有未當云云，惟查被告之尿液既驗出有嗎啡及甲基安非他之陽性反應，自無解於其應負之罪責，是其上訴顯無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 王敏慧
法 官 許增男
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 廖麗蓮
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。