臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,7,20100324,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第7號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 49歲民.
選任辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴緝字第37號，中華民國98年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第3947號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：緣行政院國軍退除役官兵輔導委員會基隆市榮民服務處（下稱基隆市榮民服務處）所轄之單身榮民曹鈿章，於民國97年4月13日上午7時50分許，在行政院國軍退除役官兵輔導委員會員山榮民醫院（下稱員山榮民醫院）病逝，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第68條規定，基隆市榮民服務處為曹鈿章之遺產管理人。

曹鈿章生前將其設於有限責任基隆第一信用合作社（下稱基隆一信）活期儲蓄存款帳戶（帳號000000000號，下稱上開帳戶）之存摺及印鑑章均交由被告甲○○（係曹鈿章之友人）保管。

被告明知曹鈿章於97年4月13日亡故後上開帳戶內之金錢應列為遺產，非經全體繼承人或管理人基隆市榮民服務處之同意，不得擅自處分，竟未經該等有權處分人之同意或授權，基於為自己不法所有之意圖及行使偽造文書之犯意，於97年4月14日，持曹鈿章上開基隆一信之存摺及印鑑章等物，至基隆一信佯以曹鈿章名義填具取款憑條，並盜用曹鈿章之印鑑章蓋用於取款憑條之「請蓋原留印鑑」欄上，於偽造完成後，復連同曹鈿章上開存摺，持向基隆一信不知情之承辦人而為行使，致使基隆一信承辦人員陷於錯誤，誤認被告係經曹鈿章授權提領之人，而如數交付如取款憑條所載金額新臺幣（下同）428000元予被告，足生損害於曹鈿章之繼承人、遺產管理人及基隆一信對帳戶管理之正確性。

因認被告涉有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌及同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，本諸罪疑惟輕之原則，即應為無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。

又刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪，除行為人須符合客觀構成要件外，亦須具備主觀犯意，始足當之，否則即應為無罪之諭知。

三、公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，係以被告之供述、曹鈿章之死亡證明書、基隆市榮民服務處97年6月16日基市處字第0970002089號函、基隆一信97年7月11日基一信字第1744號函、存摺帳卡明細表、97年9月23日基一信字第2503號函、基隆一信提領428000元之取款憑條等資為論據。

訊據被告固不否認有取得曹鈿章之存款共約140萬元等情，惟堅決否認有何行使偽造私文書及詐欺取財犯行，辯稱：「曹鈿章本名叫林鈿章，伊之母親名叫林鳳金，目前人在大陸，林鳳金與曹鈿章係姊弟關係，伊係曹鈿章之外甥女，曹鈿章係伊親舅舅，而舅舅在東引當兵時曾與王火金之母結拜，舅舅在基隆是住在王火金家裡，舅舅在97年4月2日從臺北榮民總醫院轉院到宜蘭員山榮民醫院，他重病住院期間均係伊照顧，因舅舅臨終前向伊說，他沒有其他親人，只有伊的媽媽與伊兩個親人，他存的這些錢想留給伊的媽媽，也想一部分給伊的兒子買車，王火金與伊是遵照舅舅生前交代的內容，由王火金於97年4月14日至基隆一信將舅舅的存款領出交給伊，由伊將舅舅的存款帶回大陸，伊不知道這樣構成犯罪，洵無行使偽造私文書及詐欺取財犯行。」

等語。

經查：甲、證據能力之認定：㈠、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時，其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合該法第158條之3之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

本件王火金於偵查中原係遭檢察官列為共同被告（業經檢察官另為不起訴處分確定），其於97年7月15日及同年11月7日檢察官訊問時之陳述，係以共同被告身分傳喚到庭，非以證人身分傳喚到庭，依照上開說明，即與「依法應具結」之要件不合，不適用刑事訴訟法第158條之3之規定。

而王火金於本件既屬被告以外之人，其上開陳述即屬被告以外之人於審判外之陳述，被告於原審請求將王火金上開陳述內容列為證據，檢察官對此表示無意見（原審訴緝字卷第41頁、第70至71頁），迄本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌上開陳述作成時之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，復經原審於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認具有證據能力。

㈡、證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具有證據能力。

㈢、以下所引用之卷附書證均非屬傳聞證據，其取得復無違背法定程序之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均得作為證據。

乙、實體部分：㈠、查曹鈿章係榮民，因罹患肝癌，於97年4月2日入住員山榮民醫院，且於同年月13日在該院病逝等情，有員山榮民醫院97年5月27日員醫社字第0970002606號函及曹鈿章之死亡證明書在卷足稽（97年度他字第479號卷第2、3頁）；

而曹鈿章於生前在基隆一信所開立之帳號000000000號帳戶，於97年4月14日確有提領428,000元存款之交易紀錄，亦有基隆一信97年9月23日基一信字第2503號函暨所附取款憑條附卷可憑（97年度偵字第3947號卷第7、8頁），足認曹鈿章於97年4月13日死亡後，其上開帳戶於翌日（14日）經王火金持原開戶印鑑章提領存款428000元，王火金並於97年4月20日連同其他提領之款項，共計將曹鈿章遺產0000000元交付被告等情，為被告所不爭執，且經本院勘驗97年4月14日上午9時9分至9時15分基隆一信櫃臺監視錄影光碟，確認97年4月14日上午9時9分至9時15分係王火金一人至基隆一信櫃臺臨櫃提領428000元無訛，有本院99年2月11日勘驗筆錄及監視錄影光碟附卷可憑，自屬真實。

㈡、檢察官雖認被告與曹鈿章之間僅係朋友關係，然被告係大陸地區人民，其於偵查中曾提出福建省福州市公證處出具之親屬關係公證書2份，其中1份記載林鳳金係曹鈿章（又名林鈿章）之姊姊，另1份記載被告係林鳳金之女兒，有被告之臺灣地區依親居留證及逐次加簽出入境證影本、公證書影本2份在卷足參（97年度他字第479號卷第10頁、第39至42頁），依前開記載顯可得知曹鈿章與被告間確有舅甥之近親關係；

而證人即基隆市榮民服務處職員乙○○於原審審理中亦證稱：「根據輔導員製作之親屬關係表，曹鈿章在大陸有1個姊姊，名為林鳳金，親屬關係表是由輔導員與榮民訪談時依榮民口述內容所紀錄。」

等語（原審訴緝字卷第61至62頁），亦與上開公證書所載內容相符，足認被告所述：伊係曹鈿章之外甥女，曹鈿章係伊親舅舅等語，顯屬實在。

㈢、被告曾供稱：「舅舅（曹鈿章）在去年3月17日在臺北榮民總醫院住院，查出他是絕症，伊在去年3月18日趕到臺灣來，到臺北榮民總醫院，4月2日從臺北榮民總醫院轉院到宜蘭員山榮民醫院，一直都是伊在照顧他。」

等語（原審訴緝字卷第29頁）。

原審向行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院函詢關於曹鈿章是否曾在該院住院，經該院函覆稱：「曹鈿章曾於97年3月17日因肝癌入院，因合併肝硬化且腫瘤已有肝門靜脈血栓，僅能接受支持治療，復於97年4月2日出院並轉院至員山榮民醫院繼續療養。」

等語，有該院98年10月13日北總內字第0980021806號函附卷可佐（原審訴緝字卷第50頁）；

再觀卷附被告之入出境資料，其有多次入出境紀錄，其中曾於97年3月18日入境，並於同年4月25日出境（原審訴字卷28頁），核與被告上揭供述內容完全相符；

參酌證人乙○○於原審審理中復證稱：「親屬關係表、訪問紀錄及治喪會議中也有寫到，曹鈿章住員山醫院時，有叫他的外甥女即被告在醫院照顧他，治喪時被告有到場，且有發言，後來也是被告將曹鈿章的骨灰帶回大陸的。」

等語（原審訴緝字卷第62、64、66頁），足認被告係在曹鈿章重病入院之翌日立即趕來臺灣照顧曹鈿章，並於曹鈿章過世後，將其骨灰帶回大陸安葬，被告與曹鈿章之間顯然確實互有相當深厚之血親情誼關係。

是曹鈿章在病逝前，既受被告看護照顧，被告又係曹鈿章在臺唯一具有血緣關係之親屬，被告之母林鳳金更係曹鈿章在世上最親之人，堪認曹鈿章應有將其遺產留予被告或林鳳金之高度動機。

㈣、又曹鈿章生前自75年7月起即設籍於基隆市○○區○○街52巷10號，此處亦係王火金之戶籍地，有曹鈿章之除戶謄本及王火金之戶籍資料在卷可參（97年度他字第479號卷第4、14頁）；

證人乙○○於原審審理中並證稱：「曹鈿章的親屬關係表上有1個親友叫王火金，資料上顯示曹鈿章的存摺、印章等資料都寄放在王火金那裡，他們好像是在東引那邊認識的。」

等語（原審訴緝字卷第65至67頁），王火金亦陳稱：「曹鈿章在東引當兵時，和伊的母親住同1個里，他和伊的母親感情很好，叫伊的母親『姊姊』，伊就叫他『舅舅』。」

等語（97年度他字第479號卷第34頁），足認曹鈿章與王火金之間雖無血緣關係，仍有相當深厚之交情，否則豈有長達20餘年設籍於王火金住處，並將存摺、印章等重要私人物品委由王火金保管之理，而與曹鈿章如此熟識之王火金既於偵查中陳稱：「就我了解，當初曹先生將錢交給她（指被告），應該是請她把錢帶回大陸。」

等語（97年度偵字第3947號卷第12頁），更徵被告所辯：「是舅舅臨終前說，他只有伊的媽媽與伊兩個親人，他存的這些錢想留給伊的媽媽，也想一部分給伊的兒子買車，伊因此把舅舅的錢帶回大陸。」

等語，尚非無稽。

㈤、細觀員山榮民醫院97年5月27日員醫社字第0970002606號函可知，曹鈿章曾在97年4月7日向該院請假4小時（97年度他字第479號卷第2頁），且曹鈿章曾於該日（即97年4月7日）親自至臺灣銀行基隆分行臨櫃辦理定期儲蓄存款存單中途解約，存款382969元全數轉匯至游聖賢（乃王火金之子）之帳戶內，另於同日親自至基隆一信簽章辦理定期儲蓄存款存單中途解約，有臺灣銀行基隆分行97年7 月7日基隆營字第09750015011號函所附取款憑條、匯款單、申請定期性存款中途解約轉入活期性存款通知書、存單存款中途解約銷戶登錄單、交易往來明細，以及基隆一信97年7月11日基一信字第1744號函所附存摺帳卡明細表、中途解約通知書、整存整付存款單在卷可佐（97年度他字第479號卷第18至31頁、第46至51頁），核與被告所述：「4月6日晚上，舅舅說他不行了，且說他的存摺、印章等物放在1個小包包，寄放在王火金那裡，叫伊打電話給王火金，要求王火金隔天早上帶小包包到臺灣銀行門口，伊與舅舅就在隔天早上去臺灣銀行門口拿到小包包，辦理定期存款中途解約，總共去了3家。」

等語相符（原審訴緝字卷第29頁）；

證人王火金並證稱：「因為該筆款項很多，曹鈿章同意將錢轉存到其他帳戶，伊皮包裡正好有伊兒子的帳戶資料，所以就把錢轉過去，當時，承辦小姐還有問曹鈿章是否可以把錢轉存過去。

被告要回大陸時，伊再將錢領出給被告。」

等語（97年度他字第479號卷第35、36頁）。

經本院勘驗97年4月7日中午12時6分至12時16分基隆一信櫃臺監視錄影光碟，確認97年4月7日中午12時6分至12時16分9時15分係被告與王火金陪同曹鈿章至基隆一信櫃臺臨櫃辦理手續無誤，有本院99年2月11日勘驗筆錄及監視錄影光碟附卷可憑，亦與被告及王火金二人之說詞相符。

衡諸曹鈿章係97年4月2日入住宜蘭員山榮民醫院，斯時身體狀況已經惡化，仍於4月7日抱病請假外出至基隆親自辦理定期儲蓄存款中途解約，顯係有意預先處理將來病故後之遺產安排事宜。

檢察官雖謂：曹鈿章在4月7日與王火金、被告一同至臺灣銀行基隆分行辦理解約，卻未將款項交予被告，反而係存入王火金之子游聖賢之帳戶，可見曹鈿章並無將其名下存款委由被告處理之意，況曹鈿章之存摺、印章等物係由王火金保管，更徵曹鈿章並無授權被告處理其存款之事實云云，然曹鈿章上開舉動既已展現其對於王火金之充分信任，王火金復表明該筆款項嗣後已全數提領交予被告，從未曾表示曹鈿章轉存存款之目的係欲將遺產留予游聖賢或王火金本人，可見王火金之所以願將前揭款項交予被告，顯係遵照曹鈿章生前所託內容而為；

參酌曹鈿章係單身榮民，隻身1人在臺，無妻無子女，與被告有舅甥血親關係，與王火金則無血緣關係，其病重之際又係被告在病榻旁守候照顧，則其於臨終前有意將畢生積蓄留予被告或人在大陸之胞姊林鳳金，應屬甚為合乎人情常理之事。

況被告於當時在臺灣並無帳戶（97年度他字第479號卷第35頁），上開款項金額甚高，若全數以現金領出攜回員山榮民醫院，保管不易，更有遺失被竊之風險，是曹鈿章基於其對王火金之信任，將存款暫時轉入王火金之子游聖賢之帳戶內，並吩咐王火金及被告，待其病故後，由王火金領出交予被告，再由被告將其畢生積蓄攜回大陸，衡情尚屬合理。

是被告辯稱：「因舅舅臨終前向伊說，他只有伊的媽媽與伊兩個親人，他存的這些錢想留給伊的媽媽，也想一部分給伊的兒子買車，伊是遵照舅舅生前交代的內容，將舅舅的存款帶回大陸。」

等語，應屬可信。

㈥、被告雖前於檢察官偵訊、原審調查及準備程序中誤以為9797年4月14日係伊至基隆一信提領428000元，嗣又於原審審理程序之末改稱97年4月14日當天，伊人不在基隆，伊在宜蘭員山榮民醫院處理舅舅的後事，那筆錢不是伊提領的，取款憑條上的「曹鈿章」不是伊寫的，4月7日辦完解約後，存摺、印章都是由王火金帶回去，王火金在4月14日以後分次將舅舅的存款交給伊，前後共約140萬元，伊不清楚其中有無包含基隆一信領出的428000元等語（原審訴緝字卷第72、73頁），於本院準備程序勘驗當天基隆一信監視錄影光碟後，則稱97年4月14日係王火金一人至基隆一信櫃臺臨櫃提領428000元，前後供述有異，然被告前於97年4月7日曾與王火金陪同曹鈿章至基隆一信辦理定存解約及匯款手續，其誤認係其親自提領428000元，屬有可能。

況基隆一信97年4月14日428000元取款憑條上之「曹鈿章」簽名筆跡，與被告於偵查中所提自述書上之筆跡，以肉眼觀察比對結果，亦有不同（取款憑條見97年度偵字第3947號卷第8頁、自述書見97年度他字第479號卷第9頁），亦與本院勘驗結果即97年4月14日係王火金至基隆一信櫃臺臨櫃提領428000元相符。

㈦、綜上所述，本件之榮民曹鈿章於死亡後，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例及退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法等相關規定，雖應由基隆市榮民服務處擔任曹鈿章之遺產管理人，且本應由林鳳金及被告以大陸地區人民身分另向遺產管理人主張有繼承權或受遺贈權，並循相關規定提出申請接受審核後始能受領。

然依卷附證據，足認定被告前開辯稱曹鈿章係伊舅舅，王火金及伊依舅舅之遺願，將舅舅的存款領出，由伊攜回大陸等語，與常情相符，應屬事實，堪以採信。

自難謂被告主觀上有何偽造私文書後進而行使及不法所有意圖之主觀犯意可言，即不應以刑法行使偽造私文書罪及詐欺取財罪相繩，況該前開二罪又無處罰過失犯之規定，揆諸上揭說明，即應為無罪之諭知。

且既為無罪之諭知，基於無主刑即無從刑之原則，亦無從為任何沒收之諭知，附此敘明。

再本件事證既明，本院認亦無傳喚王火金之必要，併予說明。

四、原審基於同上理由，以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核認事用法，尚無違誤。

公訴人上訴意旨略以：㈠曹鈿章生前無明示、默示將其存款交由被告管理、使用之客觀事實；

㈡被告已自承97年4月14日係伊親自提領428000元；

㈢曹鈿章自罹癌至逝世止一個多月，如願將財產交被告管理、使用，實有足夠時間親自處理，其未親自為之，表示並無意願；

㈣曹鈿章之喪葬事宜由榮民服務處理，費用無須被告提領曹鈿章之存款支付；

㈤前揭428000元存款憑條上曹鈿章簽名未送鑑定等語。

惟查：㈠依本院勘驗97年4月14日上午9時9分至9時15分基隆一信櫃臺監視錄影光碟之結果，97年4 月14日上午9時9分至9時15分至基隆一信櫃臺臨櫃提領曹鈿章存款428000元之人係王火金一人無訛，並非被告，有本院99年2月11日勘驗筆錄及監視錄影光碟附卷可憑，已如前述，故已無提鑑定前揭428000元存款憑條上曹鈿章簽名是否係被告筆跡之必要甚明；

㈡被告及其母林鳳金雖未以大陸地區人民身分向遺產管理人即基隆市榮民服務處主張有繼承權或受遺贈權，循相關規定提出申請審核通過，即逕由王火金持其保管之曹鈿章存摺、印鑑章領取曹鈿章之存款，交付被告攜至大陸，惟如前述，王火金及被告之舉遵曹鈿章生前之意願為之，即使有違法定程序，然難謂被告主觀上有何偽造私文書後進而行使及不法所有意圖之主觀犯意可言。

況曹鈿章未於其罹癌後至逝世止一個多月期間親自處理財產事宜，原因已難猜測，或許曹鈿章誤判本身身體狀況惡化之程度，或信賴王火金及被告可依其意願處理，不必親自處理，尚難以此推論係曹鈿章不將財產交被告管理、使用。

且曹鈿章在臺灣地區並無親人，其於臨終前有意將畢生積蓄留予其外甥女即被告或其姊即被告之母林鳳金，實屬人情之常，被告將曹鈿章之遺產攜回大陸，並未違反曹鈿章生前意願，尚不得以檢察官上訴所舉理由，即遽為不利被告之認定。

原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，於法並無不合，檢察官上訴，核無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王聰明
法 官 陳憲裕
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日