臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,778,20100330,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第778號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4578號，中華民國98年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第7988號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院於94年度訴字第293號判處有期徒刑1年4月確定；

又因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第292號分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定；

上開3案，經裁定應執行有期徒刑2年3月確定。

又於94年間，因連續施用第一級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第2878號判決判處有期徒刑1年，並經本院以95年度上訴字第628號駁回上訴確定。

上開4案，復經以裁定減刑，及就上開槍砲彈藥刀械管制條例、施用第一、二級毒品案件，定其應執行刑為有期徒刑1年1月又15日，並與上開減刑後之連續施用第一級毒品案件（有期徒刑6月）接續執行後，於97年2月23日執行完畢（於本案構成累犯）。

二、甲○○於86年間因，施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於87年11月10日執行完畢釋放出所，並由本院以87年度上訴字第2478號為免刑判決確定。

再於89年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年7月18日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於以89年度毒偵字第4220號為不起訴處分確定。

又於89年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經檢察官提起公訴，強制戒治部分，於90年11月26日停止戒治出所，於91年1月11日期滿執行完畢，提起公訴部分，經原審法院以90年度訴字第341號判處應執行有期徒刑10月確定。

再於94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第292號判處應執行有期徒刑1年確定，及以94年度訴字第2878號判決判處有期徒刑1年，並經本院以95年度上訴字第628號駁回上訴確定。

詎其仍不知悔改，基於同時施用第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年10月22日中午某時許（起訴書略為：98年10月22日為警查獲採尿時起回溯26小時、96小時某時點），在臺北縣中和市某處（起訴書略為：不詳地點），以將海洛因、甲基安非他命一起用水稀釋，再以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於98年10月22日晚上9時45分許，在臺北縣中和市○○路1205號前，為警查獲，並扣得其所有供其施用毒品所用之注射針筒3支。

三、案經臺北縣政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實，業據被告甲○○於原審審理中坦承不諱，又被告於98年10月22日晚上9時45分許為警查獲後，經警所採集之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司，以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有該公司98年11月10日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：T0000000）、臺北縣政府警察局中和第二分局毒品案件犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表各一紙附卷可稽。

再參以海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之施用者係檢驗其尿液中之嗎啡反應等情，為本院職務上已知之事實，被告亦自承其係施用海洛因，足見被告為警查獲前所施用者除甲基安非他命外，尚包括海洛因無訛。

又依本院歷來審判經驗得知，海洛因及甲基安非他命之吸食方式，依施用者之使用習慣而有所不同，並無一定模式可循，確有施用者將二者同置施用之可能，是被告於原審審理時稱：其係同時將海洛因與甲基安非他命同置於針筒內加水混合後注射施用等語，非無可能。

綜上足認被告自白與事實相符。

按現行毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。

查被告前有如事實欄二所載因施用毒品犯行經執行觀察勒戒、強制戒治、判處有期徒刑確定之事實，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，是被告本案施用毒品犯行，其施用毒品之時間，雖在其前受觀察勒戒執行完畢5年以後，但因其於經觀察勒戒執行完畢5年以內多次再犯施用毒品之犯行，並經判決確定，揆諸上開說明，本案犯行已不合於「5年後再犯」之規定，即應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。

從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告係以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級毒品之二罪，為想像競合犯，應從施用第一級毒品之重罪處斷，公訴意旨認應分論併罰，尚有未洽。

又被告前有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，審酌被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒及強制戒治後，猶不知悔改而再犯本件施用毒品之犯行，顯見其素行不佳、戒除毒癮之意志薄弱，其一次施用第一、二級毒品，犯罪手段非輕，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑10月，並以扣案注射針筒3支，為被告所有，供其為本案施用毒品犯罪所用之物，業據被告供明在卷，依法宣告沒收。

經核認事用法及量刑均無不合。

被告上訴意旨略以：被告上有高齡父母，下有一子需扶養，二位兄長均有肢障，均需照料。

此次一時思慮欠妥而犯罪，已知悔悟，請依刑法第59條酌減其刑云云。

然查被告前有多次施用毒品前科，仍再為本件施用毒品犯行，其家境縱有可憫，然其犯行仍屬無可憫恕，自不合於刑法第59條酌減其刑之規定。

其上訴非有理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 吳啟民
法 官 蔡國在
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪不得上訴。
書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。