臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,79,20100324,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第79號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3904號，中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第6820號，由原審改行簡式審判程序），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於⑴民國89年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第440號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，而由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年2月3日以89年度毒偵字第633號為不起訴處分確定，並於同日釋放出所。

⑵又其於同年間因施用毒品案件，由檢察官提起公訴並聲請強制戒治，起訴部分，經同院以89年度訴字第2014號判處有期徒刑7月，經上訴由本院以90年度上訴字第550號判決駁回上訴而確定，嗣於91年12月27日縮刑期滿執行完畢；

戒治部分則經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年8月3日停止處分而出所，嗣於90年10月16日戒治期滿未經撤銷停止處分而執行完畢。

⑶再於92年度間因施用毒品案件，由檢察官提起公訴並聲請強制戒治，起訴部分，經同院以92年度訴字第2599號判處有期徒刑10月確定，嗣於94年3月27日縮短刑期執行完畢；

戒治部分，則由同院以92年度毒聲字第3058號裁定令入戒治處所施以強制戒治，然因法律修正而於93年1月9日釋放出所。

⑷復於94年間因施用毒品案件，經同院以94年度訴字第2844號判處有期徒刑7月確定，嗣於96年2月19日縮短刑期執行完畢。

⑸又於95年間因施用毒品案件，經同院以95年度訴字第1197號判處有期徒刑10月，復經本院以96年度上訴字第990號判決駁回上訴後，再上訴至最高法院駁回上訴確定。

⑹另於同年間因施用毒品案件，經同院以95年度訴字第3293號判處有期徒刑10月，再由本院以96年度上訴字第1051號判決駁回上訴確定。

上開⑸⑹案復經本院以96年度聲減字第2762號裁定各減為有期徒刑5月，應執行有期徒刑8月確定，於96年9月26日易科罰金執行完畢。

⑺於97年間因傷害案件（二罪），經同院以97年度簡字第7510號各判處有期徒刑3月，應執行有期徒刑5月，上訴經同院以97年度簡上字第1188號判決駁回上訴確定，於98年4月27日易科罰金執行完畢。

二、詎甲○○仍不知戒除毒癮，竟於上開觀察勒戒、強制戒治執行完畢5年內再犯施用毒品罪經法院科刑處罰後，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年7月29日12時許，在其位於臺北縣鶯歌鎮○○○路福德巷5之1號住處內，將海洛因摻水混合後置入針筒，以注射之方式施用第一級毒品海洛因1次，嗣於98年(原判決誤載為97年)7月31日20時27分許，為警循線在臺北縣三峽鎮○○路恩主公醫院對面之加油站前查獲。

三、案經臺北縣政府警察局中和第二分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項: 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述雖未合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有上開同意，同法第159條之5定有明文。

本判決下引之證據，檢察官、被告及辯護人於本院，均表示同意做為證據(見本院卷第42頁)，復未於言詞辯論終結前提出異議，依上開規定，均應認具證據能力，核先敘明。

貳、實體事項:一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理時坦承不諱 (見本院卷第42頁反面)，且被告為警查獲時採尿送驗結果，呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）之陽性反應，有臺北縣政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌犯人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司98年8月19日UL/2009/80134號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可證(見偵卷第7、10頁)。

上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，足見被告自白與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議可資參照。

又被告有如前述事實欄之犯罪紀錄，有臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及本院被告前案紀錄表各1份在卷可參。

是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。

從而，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

三、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告甲○○竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

查被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。

又犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項規定，得減輕或免除其刑，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。

查，被告係98年7月31日晚上8時27分許經警緝獲而供出毒品來源即乙○○，惟乙○○於同年月日下午4時5分許已為警緝獲(見98偵字第2112號卷第1頁反面)，足見乙○○非因被告之供出而查獲，依上開說明，自不得適用上開規定予以減刑，並此敘明。

四、原審認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、刑法第47條第1項之規定論罪科刑，並審酌被告素行非佳，經觀察勒戒、強制戒治及多次刑事科刑處罰後，仍未能戒除毒癮，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品之次數僅1次，犯罪後坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑10月。

經核認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。

被告上訴意旨以其供出上游請求從輕量刑為由，指摘原判決不當，並無理由，已如前述，是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。