臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,819,20100331,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第819號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4022號，中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第6292號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。

刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、本件被告不服原判決提起上訴，上訴理由略以：刑法55條前段敘明，所為一行為觸犯數罪名，按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

最高法院著有96台上字第172號、95台上字第4686號、1079號判決可參。

被告施用第一、二級毒品，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應論以一罪，原判決將之一罪一罰，有違上開最高法院判決，應予撤銷云云。

三、原判決以被告於民國（下同）98年8月26日23時30分許，在臺北縣三重市○路○街44巷6號頂樓住處，以將海洛因置於針筒內注射之方式，施用海洛因1次；

於98年8月24日21時許，在位於臺北縣三重市之友人住處，以將甲基安非他命放入玻璃球內加熱燒烤使成煙霧而吸食之方式，施用甲基安非他命1次之事實，業據其坦承不諱，其自白與事實相符，而認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，二罪犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。

被告為累犯，應依法加重其刑。

爰審酌被告前已因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治後而獲不起訴處分之寬典，猶應知所惕勵，對於施用毒品之違法性及可罰性，應有明確而強烈之認識，詎猶不知悛悔，復行施用海洛因及甲基安非他命，戕害自己之身心健康，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的及犯罪後自承施用毒品犯行，犯後態度良好等一切情狀，就被告施用第一毒品部分，量處有期徒刑7月，施用第二級毒品部分，量處有期徒刑5月，應執行有期徒刑10月。

並就扣案物品分別為沒收銷燬或沒收之諭知。

四、經查：㈠按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立1罪，學理上稱為「集合犯」。

抑即立法者在制定犯罪構成要件時，本即預定有數個同種類之行為而反覆實行犯罪而言。

依毒品危害防制條例第10條第1項之施用毒品罪之構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，非屬「集合犯」。

而被告在當次施用後，業已滿足該次毒癮，於毒癮滿足後該次行為即已完成，是各次之施用行為各自獨立。

各具獨立性，亦不合「接續犯」之要件，應採「一罪一罰」（參見最高法院96年度第9次刑事庭會議記錄）。

至按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。

最高法院著有96台上172 號、95台上4686號、1079號判決，惟此係針對廢棄物清理法之從事廢棄物之貯存、清除、處理等業務行為，本質上具有反覆性之特徵為說明，與施用毒品行為性質無涉，合先敘明。

㈡被告於不同日，以不同方式施用第一、二級毒品之事實，業據其坦承在卷，自非一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，而施用毒品亦非集合犯或接續犯，並據最高法院決議在案，已如前述，且經核原判決認事用法尚無不當，量刑亦稱妥適。

被告徒憑己見，認其為想像競合犯，卻未能具體指摘原判決認事用法或量處刑罰，有何足以影響判決本旨之違法不當之處，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸前揭說明，即與未敘述具體理由無異，本件上訴顯不合法定程式應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 許增男
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決關於施用第一級毒品部分應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
附錄本案所犯所條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。