臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,889,20100310,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第889號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十八年度訴字第一六七五號、第二００五號，中華民國九十八年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十八年度毒偵字第二三五０號，暨追加起訴案號：九十八年度毒偵字第三０四六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第三百五０條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上述期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（詳最高法院九十七年度台上字第八九二號判決意旨參照）。

又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第三百六十七條但書規定，始應定期間命其補正。

如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（詳最高法院九十七年度台上字第三五九九號判決要旨意旨）。

二、本件原審判決略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十三年度毒聲字第八九五號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十四年四月二十日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第二一四二號為不起訴處分確定。

又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方院以九十四年度簡字第二七四九號判決判處有期徒刑四月確定，於九十五年五月八日易科罰金執行完畢。

其後又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十五年度簡字第四０三六號判決判處有期徒刑五月，嗣經臺灣臺北地方法院以九十六年度聲減字第一二一號裁定減刑為有期徒刑二月又十五日確定，於九十六年七月二十七日縮刑期滿執行完畢、再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院分別以九十六年度易字第一九四０號、九十七年度易字第七三二號判決判處有期徒刑六月、五月確定後，二罪接續執行，於九十七年十二月二十日縮刑期滿執行完畢。

詎猶不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意：（一）於九十八年八月三日下午十六時、十七時許，在其位於臺北市○○區○○街一八四號地下室住處，以將甲基安非他命放入玻璃球內，燒烤產生煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，另於九十八年八月五日為警採尿前二十六小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於九十八年八月五日下午十七時十分許，在其上揭住處為警查獲，扣得其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器三組、分裝杓二支，及其所有供施用甲基安非他命預備使用之吸食器五組，並採尿送驗，始悉上情。

（二）又於九十八年九月二十九日（追加起訴書誤載為九十八年九月二十八日）晚間十九時許，在其上揭住處，以將甲基安非他命放入玻璃球內，燒烤產生煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，另於九十八年九月二十九日為警採尿前二十六小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於九十八年九月二十九日晚間十九時五十分許，在其上揭住處為警查獲，扣得其所有供施用之第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重０．０六０四公克）及吸食器一組，並採尿送驗，始悉上情等情，就被訴施用第二級毒品犯行部分，業據被告甲○○於警詢、偵查及原院審理時坦承不諱（見九十八年度毒偵字第二三五０號卷第七十頁、第八八頁、九十八年度毒偵字第三０四六號卷第十一頁、第四十頁、原審九十八年度訴字第一六七五號卷第三三頁）；

且被告甲○○為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，均呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十八年八月十四日、九十八年十月十四日濫用藥物檢驗報告各一份附卷可稽（見九十八年度毒偵字第二三五０號卷第七八頁、第八二頁、九十八年度毒偵字第三０四六號卷第五十頁、第五六頁）；

復有扣案白色結晶一包（驗餘淨重０．０六０四公克）扣案可資佐證，而前揭扣案物經送交通部民用航空局航空醫務中心以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法鑑定之結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心九十八年十月八日航藥鑑字第０九八五一一二號鑑定書一份在卷可考（見九十八年度毒偵字第三０四六號卷第四六頁）；

並有吸食器九組及分裝杓二支扣案足資佐證，堪信被告甲○○自白與事實相符；

至被訴施用第一級毒品犯行部分，被告甲○○矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我一向都是用安非他命，從未施用海洛因，可能伊施用之安非他命裡面摻到海洛因云云。

經查：（一）被告甲○○前後二次為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，均呈嗎啡陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十八年八月十四日、九十八年十月十四日濫用藥物檢驗報告各一份附卷可稽（見九十八年度毒偵字第三三五０號卷第七八頁、第八二頁、九十八年度毒偵字第三０四六號卷第五十頁、第五六頁）。

查以，酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；

氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此據行政院衛生署管制藥品管理局九十二年六月二十日管檢字第０九二０００四七一三號函函述甚明，是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。

且依據Clark' s Isol ation and Identification of Drugs第二版記述：施用海洛因後二十四小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之百分之八十，至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於Journalof AnalyticalToxicolog y（1991）之報告，可檢測到嗎啡之期間平均約可達二十六小時（詳行政院衛生署管制藥品管理局九十年五月四日管檢字第九三九０二號函參照）。

準此而論，被告甲○○之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡陽性反應，顯見被告甲○○應有在前揭犯罪時間施用第一級毒品海洛因之行為甚明。

（二）被告甲○○雖辯稱：可能我施用之安非他命摻到海洛因云云，惟被告甲○○所施用甲基安非他命均係顆粒狀，業據被告甲○○於九十八年九月七日偵訊時供述在卷（見九十八年度毒偵字第二三五０號卷第八八頁），且有照片一張及上開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可佐（見九十八年度毒偵字第三０四六號卷第二一頁、第四六頁），而實務上查獲之海洛因，通常呈現粉末狀，二者型態有異，施用時稍加辨識即可知其不同，況被告甲○○於九十八年九月七日偵訊時亦供稱：我所施用安非他命未摻到海洛因，因為那是顆粒狀的等語（見九十八年度毒偵字第二三五０號卷第八八頁）。

參以被告甲○○於警詢時供稱：二次所施用之甲基安非他命係分別向真實姓名年籍不詳、綽號「阿吉」、「小真」之人購得等語（見九十八年度毒偵字第二三五０號卷第八頁、九十八年度毒偵字第三０四六號卷第十頁），且海洛因之售價較甲基安非他命為高，衡諸常情，將本求利之賣方鮮少會減少獲利甚至虧本，且未告知被告之情況下，將海洛因摻入甲基安非他命出售交付予被告，而只向被告收取原所約定純係甲基安非他命之價錢等情，是應可排除被告甲○○購得之甲基安非他命中摻雜微量海洛因，被告甲○○不知情而誤予施用之可能性。

是被告所辯，核屬諉卸之詞，不足採信。

而被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十三年度毒聲字第八九五號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年四月二十日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第二一四二號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，是被告甲○○於觀察勒戒處分執行完畢後五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級、第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，自應依法追訴審判，綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。

被告持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯上開施用第一、二級毒品四罪間，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。

末查被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院分別以九十六年度易字第一九四０號、九十七年度易字第七三二號判決判處有期徒刑六月、五月確定後，二罪接續執行，於九十七年十二月二十日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，是被告於前次徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯上述有期徒刑以上之各罪，均係累犯，皆應加重其刑，並審酌被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察勒戒及法院判刑執行後，仍無法戒除毒癮，再為本件施用毒品犯行，顯見被告甲○○不思悔改，自我控制能力亦顯不佳；

惟另考量被告甲○○於犯後坦承部分犯行，而其施用毒品乃戕害個人身心健康，並未直接積極損害他人之利益等一切情狀，分別就被告甲○○施用第一級毒品罪部分，各量處有期徒刑八月、施用第二級毒品罪部分，各量處有期徒刑六月，並定其應執行有期徒刑一年十月，並敘明扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重０．０六０四公克），為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。

又包裝上開甲基安非他命之外包裝袋一個，有防止甲基安非他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為供被告施用第二級毒品所用之物，而扣案吸食管九組及分裝杓二支，均係被告甲○○所有供其施用第二級毒品所用或預備使用之物，業據被告供承在卷（見原審九十八年度訴字第一六七五號卷第三二頁背面），均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。

從形式上觀察，原判決已敘明審酌刑法第五十七條所列事項之理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

三、本件上訴人即被告甲○○不服原審判決，提起上訴，理由載稱：「上訴人甲○○家中上有高齡七十五歲之老母急須侍奉，且須負擔家計，懇請鈞長體恤下情，恩准從輕發落，以啟自新之機」云云。

惟原審判決已詳細記載認定被告甲○○犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第五十七條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

又依被告甲○○上訴理由書以上有母親要扶養，且須負擔家計，指陳原審量刑過重，對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由。

依上開判決意旨，本件上訴不合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 周政達
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 王增華
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日