臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上重更(二),4,20100331,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度上重更（二）字第4號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 王啟安律師
上列上訴人因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度重訴緝字第5號，中華民國97年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第25576 號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次撤銷發回，本院判決如下： 主 文
原判決撤銷。
丙○○共同運輸毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案海洛因磚肆塊（合計驗後淨重壹仟肆佰貳拾肆點肆捌公克）均沒收銷燬；扣案呼叫器壹只沒收。

事 實

一、丙○○於民國82年3月間在臺北市○○路492號開設福祿壽香店，甲○○（其所犯共同運輸毒品罪，另為臺灣高等法院臺南分院以85年度上重更（四）字第310號判決判處無期徒刑確定）則在店內擔任打雜工作。

丙○○明知海洛因係當時肅清煙毒條例所規定之毒品，不得持有、運輸，因有某姓名年籍不詳，年約30餘歲綽號「小馬」之成年男子，在丙○○知情之情況下，將其持有之4塊海洛因磚放置在台北市○○路492號福祿壽香舖店內，適劉梗當（其所犯販賣毒品罪，經臺灣高等法院臺南分院以84年度上重更一字第125號判決判處無期徒刑確定）欲購入大量毒品販售，經由綽號「阿炮」成年男子尋找貨源，「阿炮」與乙○○（其所犯幫助販賣毒品罪，經臺灣高等法院臺南分院84年上重更一字第125號判決判處有期徒刑10年確定，現另案通緝中）聯繫後，即由二人分別居間，引介劉梗當向「小馬」購買毒品。

嗣於82年6月16日晚間7時許，劉梗當、「阿炮」、乙○○及「小馬」4人約在高雄縣岡山鎮「阿炮」友人住處交易，「小馬」先自行攜帶1塊海洛因磚到場，經劉梗當與「阿炮」當場試貨後，劉梗當即以新台幣（下同）65萬元之價格，向「小馬」購買1塊海洛因磚，當場銀貨兩訖，劉梗當並與「小馬」約以同價格於翌日再交易4塊海洛因磚。

「小馬」因身邊現貨不足4塊，於與乙○○於離去現場途中，即以電話告知丙○○，請丙○○速將放置於其香鋪店內之4塊海洛因磚運輸南下，丙○○應允後，即與「小馬」基於共同運輸毒品海洛因之犯意聯絡，於82年6月17日上午7時許，指示甲○○搭乘統聯客運，將「小馬」放置於其香鋪店之4塊海洛因磚運輸送往高雄國際飯店交付予「小馬」，並囑其車至臺中休息站時，先行電話回報，俾丙○○得推算甲○○到達高雄時點，以聯絡「小馬」接貨。

甲○○明知丙○○囑其運送交付予「小馬」之物，為「小馬」放置於丙○○所經營香鋪店之毒品海洛因，仍本於與丙○○、「小馬」共同運輸毒品之犯意，依丙○○之指示，將該4塊毒品海洛因磚送往高雄國際飯店。

甲○○抵國際飯店門口後，即與已在場等候之「小馬」於飯店門口搭乘計程車，前往高雄縣橋頭鄉○○路與乙○○會合，甲○○並依小馬之指示將該4塊海洛因磚放置乙○○XM-0546號車上。

然因劉梗當於82年6月16日向「小馬」買受前開1塊海洛因磚後不久，即遭警查獲，其供出翌日尚有4塊海洛因磚之交易，並配合警方查緝，警員循線埋伏，於17日14時30分許，在橋頭鄉○○路與鼎山街口逮捕乙○○及甲○○，並扣得上開毒品海洛因磚4塊及甲○○所有供聯絡運送毒品之呼叫器1只，「小馬」則乘隙逃逸，嗣經警循線查出上情。

丙○○因涉多起毒品案件，於83年6月間尚未發佈通緝前即出境，至89年間偷渡返國，本案經臺灣臺北地方法院於84年5月9日以北院刑勤緝字第508號發佈通緝，迄至96年6月3日17時50分許，警方在臺中縣沙鹿鎮○○○路547號緝獲丙○○歸案。

二、案經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官自動檢舉後移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按現行刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，同法第159條之1至同法第159條之5有關傳聞法則之規定，係於92年2月6日經修正公布，同年9月1日施行。

而92年該修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。

所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。

二、本案共犯甲○○及劉梗當、乙○○所涉毒品案件，係於92年2月6日修正公布刑事訴訟法之前即繫屬於法院審理，而甲○○於偵查中與被告丙○○為同案被告，惟其前於警詢、偵訊及於臺灣雲林地方法院82年度重訴字第25號違反肅清煙毒條例案件審理期間，至其後上訴第二審法院即臺灣高等法院臺南分院及發回更審之程序，因被告經通緝未到案，甲○○均係就其本身被訴犯行，以被告身份應訊陳述，對於被告之運輸毒品案件，甲○○雖未以證人身份具結作證，然其既係在法官面前為陳述，於本案原審及本院更一審及更二審審理時，又以證人身份到庭具結作證而由檢察官、被告及其辯護人對其當庭及先前陳述進行交互詰問，已保障被告對質、詰問權之行使，即無因其前於法官面前非以證人身份並未經具結，即排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。

另證人劉梗當於前開案件，以共同被告身份於警詢、偵訊時所為陳述，與其後於法官面前所為陳述本旨均相一致，而其業於92年5月10日死亡，有法務部戶役政連結作業系統表在卷可按，已無從傳訊予檢察官、被告及其辯護人進行詰問，劉梗當先前於檢察官、法官面前所為陳述，並無顯然不可信之情況，其於接受司法警察詢問之時，亦係配合警方查緝而本於自由意志為陳述，又離案發時間極近，較無遺忘、失神、空白、錯認、偏頗等記憶缺失，面對犯罪真相呈現之自我壓抑與否認等心理防衛機制作用力亦較低，對於真實案情之陳述應具有特別可信之情況，為證明被告犯罪事實所必要，其於警詢、偵訊及法院審理時所為陳述，依刑事訴訟法第159條之3第1款、同法第159條之1之規定，得為證據。

至於證人乙○○迭經原審以證人身份傳喚及拘提，均未到庭，現另案通緝中，有其前科紀錄表可考，其先前在臺灣高等法院臺南分院85年度上重更（三）字第142號刑事案件於85年4月30日審訊時，以證人身份具結作證後所為陳述（見該案卷第69頁背面、第70頁），核其當時陳述係在法官面前作成，並有偽證罪責追訴處罰機制擔保其陳述之真實性，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，仍有證據能力。

三、本件扣案毒品4塊，經法務部調查局鑑定結果，均呈海洛因成分，有該局82年12月27日（82）陸字第82135068號檢驗通知書附卷可參（見臺灣雲林地方法院82年度重訴字第25號卷第125頁），法務部調查局為受檢察官授權囑託從事鑑定之公務機關，檢察官、被告及其辯護人亦未爭執其出具之檢驗報告書之證據能力，前引法務部調查局檢驗通知書所示鑑定意見，無論依刑事訴訟法第206條或同法第159條之5之規定，均認有證據能力。

貳、認定事實之理由

一、訊據被告固坦承於82年6月間，在於臺北市○○路492號開設福祿壽香店，惟否認指示甲○○攜帶扣案4塊海洛因磚至高雄交予「小馬」之犯行，辯稱：

（一）本件扣案4塊海洛因磚，係甲○○於案發前1日告知其友人「小馬」寄放於被告香舖店，被告知道不能放店內，要甲○○速還，被告未見到該海洛因磚，亦不知甲○○置於店內何處，被告亦不識小馬或乙○○等人。

（二）本案卷內有關證人甲○○、乙○○於臺灣雲林地方法院、臺灣高等法院臺南分院之訊問筆錄與申訴狀，載有內容略為：係「小馬」指示甲○○送4塊海洛因磚至高雄、是「小馬」將海洛因磚寄放於臺北店內、被告並不知情等有利於被告之供述證據，足以認定被告辯解為事實。

（三）證人吳丁貴於偵查中先稱：「查獲當天是『小馬』叫甲○○拿東西下來... 」，後於臺灣高等法院臺南分院更三審時改稱：「『小馬』在岡山出來之省道用公共電話與臺北『阿ㄒㄧㄥ』聯絡要4塊海洛因...」。

前後供述不一，不足作為認定被告涉案之證據。

（四）甲○○於本案供述前後不一，其多次為有利於被告之陳述，而不利於被告之陳述，不可採信。

二、本院查：

（一）本件扣案毒品4塊，經法務部調查局鑑定結果均有海洛因成分，驗後淨重1424.48公克，純度百分之37.13，純質淨重528.91公克，有該局82年12月27日（82）陸字第82135068號檢驗通知書附卷可憑（見臺灣雲林地方法院82年度重訴字第25號卷第125頁）。

有關該4塊毒品海洛因磚之交易過程，係劉梗當經由綽號「阿炮」之男子居間介紹，再由同為介紹人之乙○○帶同30餘歲綽號「小馬」之成年男子，在82年6月16日晚間7時許，於高雄縣岡山鎮「阿炮」友人住處，以65萬元買受1塊9兩重之海洛因磚，經當場試貨後，劉梗當與「小馬」約於翌日再購買4塊海洛因磚，因劉梗當於交易後旋為警查獲，其配合警方，依前約仍由「阿炮」出面聯繫，並改交易地點為橋頭鄉○○路、鼎山街口，而當場為警查獲乙○○、甲○○，並於乙○○車上扣得4塊海洛因磚，「小馬」則乘隙逃逸等情，業經劉梗當於警詢、偵訊及法院審理時供證明確（見雲林縣警察局警卷第10頁；

臺灣雲林地方法院檢察署80年度偵字第3601號卷第11頁、第19頁，同署82年度偵字第2882號偵查卷第19頁、第159頁、319頁；

臺灣雲林地方法院重訴卷第22頁、第71頁至第72頁、第304頁反面至第305頁；

臺灣高等法院臺南分院上重更一字第125號卷第84頁、第157頁）。

核與員警吳金坤證述查獲情節相符（見同上卷第101頁筆錄）。

嗣於臺灣高等法院臺南分院對甲○○進行更三審審理程序時，乙○○更以證人身份到庭具結證稱：「其友人要買海洛因，其告知小馬，小馬告知臺北友人帶貨下來，約定在高雄交貨。

6月16日晚上7時許，小馬在岡山出來之省道以公用電話與臺北『阿ㄒ一ㄥ』（台語）聯絡要4塊海洛因。」

（見臺灣高等法院臺南高分院上重更三字第142卷第69頁背面至第70頁）等語，而乙○○所犯幫助販賣毒品罪，業經臺灣高等法院臺南分院84年上重更一字第125號判決判處有期徒刑10年確定在案，經本院依職權查核被告前科紀錄表屬實，故乙○○僅係本件毒品海洛因交易之居間人乙情，可堪認定。

據此，本案係劉梗當經由「阿炮」與乙○○居間聯繫，於82年6月16日由「小馬」先販售1塊海洛因磚予劉梗當，當場經劉梗當及「阿炮」試海洛因純度後，劉梗當即與「小馬」再約購4塊海洛因磚，「小馬」旋以電話與台北『阿ㄒ一ㄥ』聯絡要4塊海洛因磚，翌日即由甲○○自台北攜帶4塊海洛因磚至高雄國際飯店前交「小馬」，並即與「小馬」搭計程車與乙○○會合，於改乘乙○○之車至交易地點後，為警查獲甲○○、乙○○，並扣得4塊海洛因磚，「小馬」乘隙逃逸等情，既經劉梗當及乙○○供證一致，並核與員警吳金坤結證查獲經過均相符合，此部分事實自堪採認。

（二）證人甲○○對其為何持有本件扣案4塊海洛因磚及其何以將該海洛因磚送往高雄市之經過原委，先後供稱： （1）於警局初訊時供稱扣案4塊海洛因磚係在基隆碼頭向綽號「弟弟」者購得，欲攜往高雄以每塊50萬元轉售予乙○○，轉售成功其可抽一成牟利（見雲林縣警察局警卷第4頁）。

旋於警、偵訊供稱：係幫綽號「弟弟」之老闆送海洛因，前計經手4次，第2次係於6月5日送至高雄予「小虎」，第3次在台北送予「小虎」，貨款均由對方直接與老闆接洽。

本次是「小虎」對其說他本人要的，見面時說是他朋友乙○○在等，乙○○要的，結果乙○○說是另一人要的，又稱是「弟弟」說是「小虎」要的，叫我幫他拿（見臺灣雲林地方法院檢察署82年度偵字第2906卷第6頁、第14頁）等語。

嗣經其引導警方人員至基隆碼頭尋找並無「弟弟」之人，乃於檢察官面前供承：實係住台北市○○路492號1樓福祿壽香舖店老闆即被告在販賣，之前所稱「弟弟」是其胡亂說，前與乙○○所稱「小虎」係先串稱，實為「小馬」，係被告之朋友，其曾送海洛因2次予「小馬」，但未經手錢，均係由「小馬與被告聯絡，第1次約於5月底交付1塊，今第2次扣案4塊海洛因亦是被告要其帶給「小馬」等情（見同上偵查卷第193頁、第32 7頁）。

於偵查中供承指示其交付毒品者實為被告，且係交付予綽號「小馬」之人，而前所稱自綽號「弟弟」者購入或送交「小虎」均係謊稱等語，而乙○○於偵查中嗣亦改稱「小虎」係與甲○○串供，其聯絡者實為「小馬」等情（見同上偵查卷第324頁）。

甲○○前雖供稱老闆綽號為「弟弟」，然既已釐清綽號「弟弟」、「小虎」均係故意以假綽號誤導偵查方向，「小虎」實為「小馬」，則其老闆實為被告，亦如前所述，而被告於本院更二審係以扣案4塊海洛因磚係甲○○於案發前1日告知其友人「小馬」寄放於被告香舖店，被告知道不能放店內，要甲○○速還等詞置辯，足認扣案毒品海洛因磚確係被告指示甲○○運送交付予「小馬」無誤。

（2）雖甲○○於其所涉案件至臺灣雲林地方法院及臺灣高等法院臺南分院審理後，又改稱：無「弟弟」之人，4塊海洛因磚是「小馬」留在香舖店內寄放（見臺灣雲林地方法院重訴卷第23頁）；

「小馬」於5月間寄放，後其與「小馬」約送至高雄飯店交還，「小馬」稱要找朋友開車送其回台北，乃搭計程車與乙○○會合，「小馬」甫將海洛因放入乙○○之車內不久，即遭警查扣（同上卷第73頁筆錄）；

貨是「小馬」拿來店裡寄放，被告打電話要他拿回去，「小馬」稱不方便，要其送過去（見同上卷第155頁）；

海洛因是「小馬」放在店內，被告要其拿去還「小馬」，被告與「小馬」之前即認識，係朋友關係，82年6月17日上午8時，被告叫其將東西拿去還給「小馬」，東西放在店裡後面倉庫，其自行取出，是前一天「小馬」打電話要其將東西帶交（同上卷第204頁）；

82年6月16日其打電話通知「小馬」取貨，「小馬」稱不方便，要其帶下去，其即搭統聯客運帶往高雄（見同上卷第303頁），扣案4塊海洛因是其自台北帶至高雄交予「小馬」，乙○○是中盤商（見臺灣高等法院臺南高分院上重訴字第1146號卷第142頁反面）；

坦承運輸毒品，但未販賣，當時在台北工作，是「小馬」寄放台北，要其帶至高雄交付（見臺灣高等法院臺南分院上重更一字第125號卷第50頁反面）；

「小馬」寄放時尚不知為毒品，嗣來電稱因急差南下，東西寄放，其打開看方知是毒品，乃告知被告，被告要其速還，嗣「小馬」來電要其幫帶至高雄，交付後「小馬」稱要叫人送其至車站坐車，竟即在現場被抓（見同上卷第152頁）云云。

（3）然甲○○至臺灣高等法院臺南分院更二審審理時，即在法官面前供稱：因老闆（即指被告）有恐嚇其如說出，會對其家人不利，方供稱是「小馬」寄放，實係被告要其送交「小馬」，是6月17日上午7、8時許，在香舖店，被告要其交至高雄國際飯店，並要其搭統聯客運至臺中時以電話告知，被告即可推算時間叫「小馬」在飯店等候，故其到達時，「小馬」已在飯店門口等候，即逕搭計程車外出。

其於6月17日的前3天晚上10時許，曾見過「小馬」拿毒品至台北香舖店內交被告（見臺灣高等法院臺南高分院上重更二字第44號卷第53頁至第55頁）。

前稱被告不知情，係因被告恐嚇，將對家人不利，確是被告要其送交高雄「小馬」，如有虛偽願受死刑宣判（見同上卷第65頁）。

本案是被告聯絡「小馬」，「小馬」有與乙○○聯絡，4塊海洛因是老闆在萬大路店內交付，其搭車南下被查獲，主謀是老闆，偵查時老闆有恐嚇其不可供出。

老闆要其去國際飯店門口，「小馬」去過店裡，故認得，老闆要其在臺中休息時回電，並要其至高雄後直接至國際飯店有人等。

本案僅係替老闆帶貨到高雄（見同上卷第57頁、第70頁）。

其係遭被告利用運輸毒品；

復於更四審時再度供稱其係被被告利用（見臺灣高等法院臺南高分院上重更四字第310號卷第65頁、第97頁）等語。

故而，甲○○既已說明其係因遭被告恐嚇將對其家人不利，乃為有利於被告之供述，則其所稱非受被告指示運送本件扣案毒品海洛因磚乙節，顯欠缺可信之基礎，自無足採，況其所稱本件扣案4塊海洛因磚是「小馬」寄放，其依「小馬」請託帶往高雄，然同時又稱「小馬」係被告之友人，對究係其打電話予「小馬」？或被告打電話予「小馬」？或「小馬」來電？或逕由被告面告要其南下交付？供述先後反覆，顯係堆砌之詞，致前後不一。

再者，依前引乙○○證詞，乙○○陳稱其於16日晚間，親聞「小馬」以電話與台北『阿ㄒ一ㄥ』聯絡送4塊海洛因磚南下，於17日上午即由甲○○陪同「小馬」攜來4塊海洛因磚會合一情，被告丙○○之『鑫』字，復與「小馬」以電話聯絡台北『阿ㄒ一ㄥ』之『ㄒ一ㄥ』字音相近幾乎同音，足認「小馬」於16日晚間電話聯絡之臺北『阿ㄒ一ㄥ』即為被告，而指示甲○○運送毒品至高雄者亦為被告無誤。

（三）又依甲○○前揭供證，其均僅送交毒品，其他事項為「小馬」與被告接洽，本件扣案4 塊海洛因磚數量及價值均甚為龐大，所涉刑責甚重，一般人如何可能放任他人置放於自己店內，而被告因涉嫌多件毒品案件，於83年6月間尚未發佈通緝前即出境，至89年間偷渡返國，本案係經臺灣臺北地方法院於84年5月9日以北院刑勤緝字第508號發佈通緝，迄至96年6月3日17時50分許，警方乃在臺中縣沙鹿鎮○○○路547號為緝獲被告歸案，此有被告緝獲筆錄、歸案證明及撤銷通緝書在卷可按（見原審卷第8頁、第28頁、第46頁）。

被告於原審先後陳稱：甲○○非其員工，僅有時至其香舖店買金紙，因其曾提供81年毒品蜂蜜案及陳延昆販毒案之線索予警員，甲○○於報紙見我出事即改口供（見原審卷一第26頁訊問筆錄）；

未僱用甲○○在店內做事，甲○○常至其店裡泡茶，於82年6月16日晚上告知將友人寄放4塊海洛因放其香舖店內，其即要求甲○○拿走，至甲○○何時拿走其不知（見同上卷第63頁）；

甲○○在店裡打工，什麼都做，是半職，時間約自中午開始，每天工作約8小時，案發前幾個月開始工作，甲○○沒有我香舖倉庫鑰匙（見同上卷第137頁反面）。

於本院更審前之上訴審則供稱：我在地院不敢講是因為甲○○是半朋友半員工，來店內幫忙，我在原審剛開始說他只是朋友不是員工，實際上，他來幫忙做了3個月，他發生毒品案，事發前一天，他在我店內，他拿回來跟我說他朋友小馬寄他東西，那幾天小馬有打電話來，我有接過，小馬打電話來找甲○○，16日他打來，甲○○不在，小馬有交代叫甲○○回電給他並帶東西給他，我如果有罪，只是寄藏部分，我知道他放在我店內，隔幾天甲○○才拿還給他；

甲○○拿東西到我店時，是第2天早上我開門讓他拿的，若我有罪應是寄藏；

知道甲○○放店內是海洛因，那天是晚上，他回來時有說是小馬寄放（見本院上重訴字第60號卷第33頁反面至第34頁）。

被告對其與甲○○之關係：先稱甲○○非其店內員工，僅係偶為消費之顧客，後又稱係常來店內泡茶友人，繼改稱為其半職員工。

其對扣案4塊海洛因磚，先稱僅受甲○○告知其有將受寄友人之海洛因放置於店內，繼稱甲○○無其店裡或倉庫之鑰匙，然又稱不知其何時放置、何時取走；

嗣又改稱有接甲○○友人小馬來電，知小馬寄物而認寄藏毒品罪；

然稱小馬16日來電寄放，又稱隔幾日甲○○才取還，或是翌日即由其開門令甲○○至店內取還等情，前後矛盾不一，已見其閃避之情，其於本院辯稱不識「小馬」、不知甲○○將毒品放置店內何處或未曾見到毒品海洛因磚云云；

顯係飾卸之詞，洵無可採。

而「小馬」於82年6月16日與劉梗當甫完成1塊海洛因磚之交易，在身旁已無存貨之情況下，立刻通知被告將4塊海洛因磚運送至高雄，本件因實際從事毒品販賣交易者為綽號「小馬」之人，乙○○為居間人，非中盤商，查無積極證據可認被告對於「小馬」透過乙○○、「阿炮」等人居間而與劉梗當洽談扣案毒品海洛因交易之過程知情而有所參與，不能以推論方式認定被告有販賣毒品罪行，但依前述說明，已堪認被告確係本於與「小馬」共同運輸毒品海洛因之犯意，而指示與其等同有犯意聯絡之甲○○將本件扣案之4塊海洛因磚運送至高雄用以交付「小馬」或其指定之人無誤。

（四）至於甲○○雖於原審證稱：本件海洛因磚原由「小馬」寄放在基隆，其應小馬請求去基隆取回，放置被告店裡，其告知被告後，被告說不能放在店裡，其方以手機聯絡小馬，拿去高雄；

前改稱是受被告指示送往高雄，係為得因供出上游而以減刑等語；

所陳「小馬」先寄放基隆，其再取回乙節，已與其前供陳均不相同，倘「小馬」既原已寄放基隆，又何須再寄交予甲○○？況4塊海洛因磚，如已覓妥藏匿之處，要無再為多次搬運自遭曝光查緝之理。

甲○○其後於本院更一審證稱：毒品是「小馬」寄放，被告知道後要其返還，其送至高雄交「小馬」後，因「小馬」稱要叫朋友帶其回去，方與「小馬」搭計程車，與乙○○會合，然乙○○卻稱車子玻璃前1天破掉無法載送，旋其即被逮捕。

甲○○又稱：「小馬」說要帶其去車站坐車，在路邊遇到乙○○，東西是否要交給乙○○其不清楚；

搭計程車時還在其手上，是因「小馬」說要叫朋友帶其去火車站，嗣是由其交「小馬」，「小馬」放在乙○○車上；

其於自己案件更審時供述被告是主謀，是被告與「小馬」聯絡買賣事宜，其僅搬運，係為減刑，及無法交待「小馬」是誰，但其案件亦未因供出被告而減刑；

其無福祿壽香舖店之鑰匙，17日是其打電話給被告，叫被告開門，其入店內取毒品，被告不知毒品放在哪裡等語（見本院更一審卷98年9月9日審判筆錄），繼於本院更二審證稱本件毒品海洛因磚係「小馬」放在被告店裡，「小馬」沒來拿，被告要求其交還給「小馬」，以前表示，如果毒品不是被告交付，法官判你死刑都無妨，是因為當時覺得沒機會了，想這樣可以減刑，其以前表示被告恐嚇要對其家人不利，實無此事，在臺灣高等法院臺南分院85年度上更二字第40號案件審理時供稱係被告在店裡拿了4塊海洛因磚，叫其拿去高雄國際飯店，是亂寫的，當時其在派出所被打，警察一直叫其交人出來，偵查及法院沒有刑求，但其都是照派出所筆錄去陳述，更審筆錄都是照抄的，那時想要減刑云云，均與甲○○身為被告之本案先前供述不同，其所聲稱減刑一說，迄未曾於其受審案件主張，至更四審時，亦無一據為其得減刑之由，故證人甲○○於被告之案件以證人身份於原審及本院更一審、更二審所證，顯均係迴護被告之詞，無從置信。

其以證人身份，對前揭事涉被告是否涉案之重要事證，具結後猶為虛偽證述，所涉偽證罪嫌部分，自應由檢察官另為起訴究責，以杜證人任意胡言，藐視司法，混淆真相及耗費司法資源，並正司法威信。

三、綜上所析，被告所辯各節，均無可採，本件事證明確，被告共同運輸毒品海洛因犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由

一、按被告行為時之82年間，海洛因係當時肅清煙毒條例所規定之毒品；

被告行為後，肅清煙毒條例業已於87年5月20日修正公佈為毒品危害防制條例，並於同年月22日生效施行。

運輸海洛因之行為，於被告行為時之肅清煙毒條例第5條第1項所定法定刑為死刑或無期徒刑；

修正後毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑除死刑、無期徒刑外，於處無期徒刑者，尚得併科1千萬元以下之罰金。

另毒品危害防制條例第4條第1項於98年5月20日再經修正，將得併科罰金之金額提高為2千萬元。

比較被告行為時之肅清煙毒條例與中間時及裁判時之毒品危害防制條例結果，以其行為時之肅清煙毒條例第5條第1項之法定刑度較輕，依刑法第2條第1項前段所定從舊從輕原則，被告所為，應適用其行為時之肅清煙毒條例第5條第1項運輸毒品罪處斷。

另被告行為後，刑法於94年1月7日修正公佈，95年7月1日施行，關於新舊法比較適用之準據法即刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為之法律」。

而與本案相關之刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪」，經修正為「二人以上共同實行犯罪」，縮小共同正犯適用範圍，然被告與共犯間既有於犯意聯絡且分擔實行犯罪，比較新舊法之規定，行為後之新法並未較有利於被告，此部分仍應依其行為時之刑法規定處斷。

二、按運輸毒品罪之成立，並不限於運送他人所有或持有之毒品為要件，即不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者亦包括在內，有最高法院92年度臺上字第3321號判決意旨可憑，核被告所為，係犯其行為時之肅清煙毒條例第5條第1項之運輸毒品罪。

被告就其運輸毒品犯行，與綽號「小馬」成年男子及甲○○，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告共同運輸毒品海洛因，其持有海洛因之低度行為，為共同運輸海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

檢察官對本案犯罪事證未深入勾稽，起訴被告犯其行為時之肅清煙毒條例第5條第1項之販賣毒品罪，尚有未合，因起訴書對被告運輸毒品之犯罪事實已有載明，爰由本院更正論罪之罪名。

三、本件原審認定被告係意圖營利，基於販賣毒品之犯意，指示甲○○攜帶毒品海洛因磚4 塊，至高雄市國際飯店，與綽號「小馬」之成年人會合，欲將毒品海洛因磚4塊販賣並交付予毒品中盤乙○○，其間甲○○與「小馬」至橋頭鄉○○路與乙○○會合，甲○○將毒品海洛因磚4塊放進乙○○駕駛轎車後座後，為循線埋伏之警察在橋頭鄉○○路與鼎山街口逮捕查獲，據以對被告論以販賣毒品海洛因之罪刑，固非無見。

惟依本件案內卷證，僅能認定被告有事實欄所載之共同運輸毒品海洛因犯行，本件實際從事毒品販賣交易者為綽號「小馬」之人，乙○○亦非檢察官所謂之毒品中盤，僅為與綽號「阿炮」男子居間介紹劉梗當向小馬購買海洛因之人，至於被告對於「小馬」透過乙○○等人之居間介紹而與劉梗當洽談毒品海洛因交易之過程，是否知情參與而與小馬有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，均查無積極證據足以證明，不能以推論方式認定被告有販賣毒品罪行。

原審論以被告販賣毒品罪，容有未洽，被告仍執陳詞提起上訴請求改判無罪，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

四、爰審酌被告共同運輸之毒品海洛因數量達4塊，驗後淨重達1424.48公克，縱以純質淨重仍高達528.91公克，對於社會安全與國人身體健康所造成之危害甚鉅，兼衡被告曾因犯搶劫之重罪案件，遭原法院判處有期徒刑14年，並與他罪刑合併定其執行刑為15年（後減刑為9年4月），78年2月4日假釋出監，在假釋期間中再犯本罪，素行非佳，復於犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處無期徒刑，並依其行為時之刑法第37條第1項規定宣告褫奪公權終身，以資懲儆。

又因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收，有最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議可按，本件扣案4塊毒品海洛因磚（驗後淨重1424.48公克），應依肅清煙毒條例第12條前段規定諭知沒收銷燬之。

被告與「甲○○」共同運輸毒品，甲○○所有供共同運送毒品聯絡所用之呼叫器1只，基於共犯負連帶責任原則，亦應併依肅清煙毒條例第13條第1項之規定宣告沒收之。

五、至於臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵緝字第2504號案件併辦意旨略以：

（一）被告另涉於84年3、4月間，在泰國傳授教導還原海洛因之技術及方法，進而與曾寶全犯意聯絡、行為分擔運入臺灣販賣海洛因。

（二）被告另涉於81年底起至83年5、6月期間，與陳延焜基於犯意聯絡，由陳延焜將還原之海洛因磚交予被告，被告再販賣予陳冠源等毒販云云。

六、惟查：臺灣臺北地方法院檢察署併辦部分，關於被告所涉84年3、4月販毒部分，與本院認定被告本件犯行在82年6月17日，二者時間已間隔將近2年，無法論以修正前刑法第56條之連續犯，而被告此部分犯嫌，亦經檢察官於98年10月26日以犯罪嫌疑不足處分不起訴在案，當為本案起訴效力所不及，本院無從併予審理。

關於81年底至83年5、6月間販毒部分，就陳延焜所涉毒品判決無期徒刑確定案件，無論檢察官起訴書、歷審判決書之事實認定，均未論及被告；

且歷審判決書均係認定自83年1月間起，陳延焜始與其他共犯自泰國運入毒品海洛因開始販賣，此有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官83年度偵字第10158號起訴書、本院83年度重訴字第47號判決書、本院84年度上重訴字第2號判決書、最高法院84年度台覆字第110號判決書附卷可參，本院認定被告係犯共同運輸毒品罪，其時間又在82年6月17日，與併辦罪名不同，時間相隔半年，自無連續犯之裁判上一罪關係，該移送併辦部分，亦為起訴效力所不及，本院無從審究。

爰檢卷送請檢察官依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前肅清煙毒條例第5條第1項、第12條前段、第13條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、行為時刑法第37條第1項，第28條，判決如主文。

本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 遲中慧
法 官 陳恆寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
肅清煙毒條例第5條
販賣﹑運輸﹑製造毒品﹑鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
販賣﹑運輸﹑製造抵癮物品或販賣﹑運輸罌粟種子者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
販賣、運輸、製造專供製造或施用煙毒之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
意圖製造鴉片而栽種罌粟者，處死刑或無期徒刑。