臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上重更(四),31,20101230,4

臺灣高等法院刑事判決 99年度上重更(四)字第31號
上 訴 人
即 被 告 楊少華
選任辯護人 李勝雄律師
上 訴 人
即 被 告 劉保成
指定辯護人 張建鳴律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣桃園地方法院95年度重訴字第36號，中華民國96年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第2240號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於楊少華、劉保成部分撤銷。

楊少華殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。

劉保成犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾年。

事 實

一、楊少華前有恐嚇、公共危險罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，其中所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣臺中地方法院93年度訴字第692 號判決判有期徒刑7 月，併科罰金新臺幣5 萬元確定，有期徒刑部分於民國（下同）94年1 月9 日執行完畢；

罰金部分則易服勞役，至同年3 月5 日始執行完畢，於翌日（3 月6 日）出監。

二、楊少華、劉保成及曾正賢（曾正賢所涉重傷害部分，業經本院以98年度上重更㈢字第42號判處有期徒刑5 年2 月確定在案）、巧宜學、吳亮孝、彭仲豪、莫章漢、林利燕等人，於95年1 月16日（起訴書誤載為17日）晚間10時許，在桃園縣中壢市○○路7 號之「漢皇薑母鴨」（起訴書誤載為「漢王」）餐聚飲酒。

至翌日（即17日，起訴書誤載為18日）凌晨零時許，楊少華、曾正賢暫先離席至彭仲豪所有停放於「漢皇薑母鴨」附近路旁之車牌號碼DA-1809 號賓士廠牌自用小客車內休息。

當日凌晨零時25分許，路人董聿玲行經該車旁，朝車內張望，並脫口說：「沒什麼」（台語），楊少華雖已飲酒多時，但尚未達於精神障礙或其他心智缺陷，致不能或減低其辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為的能力程度，但於酒精作用催化下，因認為董聿玲出言不遜，意在挑釁，遂心生不滿，下車走到後車廂取出彭仲豪所有之球棒1 支，與曾正賢追趕董聿玲進入中壢市○○路11巷內。

嗣楊少華在強國路11巷4 號前追上董聿玲後，與董聿玲發生扭打拉扯，是時曾正賢自後跟上楊少華，見董聿玲與楊少華扭打，曾正賢預見以腳重踹人身腰部上方胸腔部位，極可能造成臟器破裂、挫傷或胸腔骨折等重大傷害，竟仍不違背其本意，以右腳重踢董聿玲靠近腰部上方胸腔部位；

楊少華則預見持球棒重擊董聿玲頭部，極可能造成董聿玲死亡的結果，竟仍不違背其本意，趁董聿玲遭曾正賢重踢而彎腰之際，持球棒重擊董聿玲頭頂部1 下。

董聿玲受此等攻擊後不支倒地，而楊少華仍未停手，持續以球棒朝董聿玲揮擊2 下。

曾正賢因無意殺害董聿玲，隨即制止，而將楊少華所持球棒搶下；

但卻接續前述使董聿玲重傷在所不惜的重傷犯意，以腳猛力重踹董聿玲上半身2 次，楊少華則撿拾磚塊重擊董聿玲頭部及左胸部1 下。

三、嗣曾正賢、楊少華2 人即一前一後步出巷口，曾正賢先離開該巷，將球棒置放於上開自用小客車後車廂，在返回「漢皇薑母鴨」路途，遇見走出店外尋找楊少華、曾正賢之劉保成，即向劉保成表示：「楊少華在巷裡面跟別人打架，我的腳很痛，你去巷裡面看一下」等語後，曾正賢隨即返回薑母鴨店，未再參與後續楊少華、劉保成下述犯行。

劉保成聞言即往強國路11巷方向走去，於巷口遇見正在徘徊之楊少華，嗣於劉保成聽聞楊少華陳述遭受董聿玲挑釁及紛爭緣由後，與楊少華一同進入巷內查看董聿玲，劉保成雖見董聿玲遭前述重擊後已躺在地上，主觀上雖無致董聿玲於死之故意，然其為思慮成熟之成年人，在客觀上能預見若以腳重擊已受傷躺在地上之董聿玲頭部，極可能造成更嚴重之傷害進而導致死亡之結果，仍為楊少華出氣而另基於傷害之主觀犯意（按劉保成於楊少華持球棒重擊董聿玲時並未在場），竟仍以腳後跟重踢已倒臥於地之董聿玲頭部2 下，致其所著黑色球鞋上沾有董聿玲血跡，隨即離開返回「漢皇薑母鴨」；

楊少華則仍持續逗留於巷口。

四、另曾正賢、劉保成返回「漢皇薑母鴨」店內，向聚餐之其他友人轉述楊少華與董聿玲發生衝突乙事後，劉保成即再與吳亮孝回到現場查看，並經吳亮孝提議，為免倒臥於路中之董聿玲遭往來之車輛輾過，劉保成與吳亮孝遂一同將董聿玲抬至路旁較隱密處。

嗣楊少華、彭仲豪、巧宜學等人亦陸續尾隨進入巷內查看，未久，彭仲豪等人即先行返回「漢皇薑母鴨」繼續飲酒；

劉保成、吳亮孝則繼續逗留在強國路11巷4號前。

而楊少華則自行趨前查看董聿玲，見董聿玲仍躺在地上，認董聿玲裝死，此時已傷重垂危之董聿玲見楊少華即向其嗆罵三字經後未久即因傷重而死亡。

惟在旁之楊少華未察覺，竟因受董聿玲出言辱罵，怒氣又被激起，再以滅火器噴灑董聿玲頭臉及全身，致滅火器泡沫覆蓋董聿玲頭、身及臉面口鼻，嗣再將董聿玲翻身使其趴臥於地上，並推倒停放於一旁之他人所有SES- 021號輕型機車使其壓在董聿玲身上，以發洩怒氣，嗣隨即離去，前往「漢皇薑母鴨店」與友人會合繼續飲酒。

五、董聿玲因受曾正賢、楊少華、劉保成3 人接連猛力重擊，致受有頭部鈍挫傷及撕裂傷、顱骨多發性骨折（左右頂骨、右枕骨）併延伸至右顱底、大腦蜘蛛膜下腔出血、右腦頂葉、枕葉及額葉下面挫傷出血、右胸後壁第6 、7 、8 肋骨骨折、右肺挫傷出血、左胸壁外側數處同方向長方形之擦傷、左前臂後部擦傷1 處及右腳內踝撕裂傷1 處等傷害。

迨同日凌晨零時30分許，桃園縣警察局中壢分局自強派出所警員接獲報案趕至「漢皇薑母鴨」逮捕楊少華、劉保成、曾正賢3 人，並在彭仲豪所有車號DA-1809 號自用小客車後車廂內扣得楊少華持以重擊董聿玲之球棒1 支，及於董聿玲臥倒現場查扣沾有血跡之磚塊1 塊，並扣得劉保成所穿沾有血跡之黑色球鞋1 雙。

而董聿玲雖經送醫急救，仍因頭部鈍挫傷，導致顱骨多發性骨折合併顱內出血等致命傷害，於送醫前即因傷重不治死亡。

六、案經董聿玲之子董振偉、董聿玲之母親葉紫菜提出告訴，及由桃園縣警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定部分：

一、即被告楊少華、劉保成於警詢時及偵查中之自白，均有證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

㈡被告楊少華雖於原審及本院前審辯稱：「……警詢時，因為警察有兇我、嚇我，還有動手打我的頭，所以他問我的時候，我都不大想講，我當時是隨便講一講」云云（見原審卷㈡第111 頁），「……警察有對我大小聲，還有打我」云云（見本院上訴審即96年度上訴字第67號卷第115 頁）。

而被告劉保成於本院上訴審亦辯稱：「……我在警局製作筆錄時，警察有恐嚇我，他恐嚇我，要帶我去廁所問筆錄，他問我當時有喝一點酒，對於過程我不是很清楚。

在警察那邊到後面，我沒有按照自己的意思說話…」云云（見上開本院上訴審卷第115 頁），於本院更㈠審即97年度上重更㈠字第12號審理時則辯稱：「在警員詢問我的時候並沒有對我刑求取供，但是在第2 次筆錄製作之前有1 位警員恐嚇我，有位警員問每個人說磚塊是誰拿的，然後他跟我講說我樣子長的那麼兇，不是我拿的是誰拿的？就要踹我，但是並沒有踹到」云云（見本院更㈠審卷第219 頁）。

惟被告2 人於本院審理時則均未就此再為爭執，核與證人即原任職於桃園縣政府警察局中壢分局自強派出所之員警陳長城、李英傑、吳福益及歐建宗等人分別於本院更㈠審審理時具結後均證述詢問被告楊少華、劉保成製作筆錄時，確無恫嚇或施以強暴脅迫取供之情事，被告等警詢筆錄係於其自由陳述下所製作等語互核大致相符（見本院更㈠審卷第139 至143 頁。

再參諸被告楊少華、劉保成之警詢筆錄，經本院更㈠審當庭勘驗結果，前開筆錄製作過程中，均由警員1 人詢問，1 人製作筆錄，被告楊少華、劉保成回答時意識清楚，員警詢問口氣平和，未見有強暴脅迫取供之情事，有97年7 月17日準備程序筆錄在卷可稽（見本院更㈠審卷第217 至221 頁）；

且被告楊少華於原審羈押訊問、延押訊問及歷次原審準備及審理程序，對其於警詢時之自白均表示所言實在，無任何為警不當詢問之抗辯；

而被告劉保成於原審羈押訊問、延押訊問及原審準備程序，對其於警詢中之自白亦均表示所言實在。

依上，則被告楊少華、劉保成上開於原審及本院前審所辯渠等警詢供述非出於自由意志云云，顯與事實不符。

況被告楊少華、劉保成被訴殺人重罪，一般人絕無可能輕易自承犯行，而依被告楊少華所陳，其竟僅因員警有「兇我、嚇我，還有動手打我的頭」等情，即以「隨便講一講」之心態坦承殺人重罪；

被告劉保成因員警「恐嚇，要帶我去廁所問筆錄」等情即坦承犯情，均與常情有違。

倘被告楊少華、劉保成確受員警不正取供，遇有自清機會，當會極力澄清，而被告楊少華、劉保成為警逮捕後，旋於翌日接受檢察官複訊，苟其等確受員警不正取供，衡情當會立即向檢察官申告前開情事，供檢察官即刻查證其言之真假，被告等豈會不即時掌握機會為己辯駁，尤以被告楊少華、劉保成嗣後於檢察官訊問及原審羈押訊問、延押訊問及原審準備、審理程序，均未曾提及有何遭警不正取供之事，且多次表明警詢自白之內容實在，被告楊少華遲至原審95年8 月21日審判期日，被告劉保成遲至本院前審96年7 月19日審判期日時，始辯稱警詢時曾遭員警威嚇，渠等所為警詢自白非出於自由意志之抗辯云云，顯與本院前審勘驗前開筆錄之結果不符。

是被告楊少華、劉保成於原審及本院前審所辯於警詢時遭警威嚇而為自白乙節，應係臨訟杜撰卸責之詞，均無足採。

被告楊少華、劉保成於警詢時及偵查中之自白，既無任何違法取證之情事，自均有證據能力。

二、證人潘曉妍於警詢時之供述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人潘曉妍於桃園縣政府警察局中壢分局自強派出所95年1 月18日員警查訪時之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，被告劉保成之辯護人既已提出爭執，自應認無證據能力。

三、證人即共同被告楊少華、劉保成於偵查中及原審法院審理時關於其他共同被告之陳述，均有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，原應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582、592 號解釋意旨甚明」（最高法院95年度台上字第2724號判決意旨參照）。

依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。

查被告劉保成於原審95年7 月31日審判期日，以證人身分依法具結後，由檢察官進行詰問，被告楊少華之辯護人則無問題詰問，被告楊少華亦表示無意見；

被告楊少華於原審95年8 月21日審判期日，以證人身分依法具結後，由檢察官、被告劉保成之辯護人依法進行交互詰問（見原審卷㈡第105 至130 頁）；

同案被告曾正賢於原審95年7 月31日審判期日，以證人身分依法具結後，由檢察官、被告楊少華、劉保成之辯護人依法進行交互詰問（見原審卷㈡第6至22頁），是則被告楊少華、劉保成及同案被告曾正賢於警詢時、偵查中及原審中，本於被告身分所供關於其他共同被告部分之陳述，既經原審以證人身分傳訊到庭，並給予其他共同被告及其辯護人當庭詰問、對質機會，被告楊少華、劉保成之對質詰問權既已獲得保障，被告2 人及同案被告曾正賢於警詢時、偵查中及原審法院審理時本於被告身分所供有關其他共同被告犯行之陳述，對於其他共同被告而言，自均有證據能力。

四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因公訴人、被告楊少華、劉保成及其辯護人均於本院審理時表示無意見（見本院卷第41頁、第173 頁反面至181 頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、認定上訴人即被告楊少華、劉保成犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上訴人即被告楊少華部分：訊據上訴人即被告楊少華固坦承有於上開時、地，持友人彭仲豪所有球棒及磚塊毆打被害人董聿玲之頭部，復以滅火器噴灑被害人董聿玲，並將車號SES-021 號輕型機車朝被害人董聿玲推倒等事實不諱，惟矢口否認有殺人之犯行，辯稱：伊並無殺害被害人之意，原本只是要教訓被害人一下，沒想到這麼嚴重，且當時喝蠻醉的，在氣憤下沒想那麼多云云。

經查：㈠被告楊少華與同案被告劉保成、曾正賢（曾正賢所涉重傷害部分，業經本院前審以98年度上重更㈢字第42號判處有期徒刑5 年2 月確定在案）、巧宜學、吳亮孝、彭仲豪、莫章漢、林利燕等人，於95年1 月16日晚間10時許，至位於桃園縣中壢市○○路7 號之「漢皇薑母鴨」餐聚飲酒；

迨翌日即17日凌晨零時許，被告楊少華與同案被告曾正賢暫先離席至彭仲豪所有停放於附近路旁之車號DA -1809號賓士廠牌自小客車內休息；

嗣被告楊少華因認行經該車旁時，朝車內張望並脫口說：「沒什麼」（台語）等語之被害人董聿玲出言不遜，意在挑釁，遂心生不滿，下車走到後車廂取出彭仲豪所有之球棒1 支，與同案被告曾正賢一起追趕被害人董聿玲至中壢市○○路11巷內；

未久，被告楊少華即在該巷4 號前追上被害人董聿玲並與其發生扭打拉扯，嗣同案被告曾正賢亦自後追上，見被害人董聿玲與楊少華扭打，竟以右腳重踢被害人董聿玲胸部，被告楊少華則趁被害人董聿玲遭曾正賢重踢而彎腰之際，持球棒重擊被害人董聿玲頭部，見被害人董聿玲不支倒地後，仍未停手，同案被曾正賢見狀，隨即制止並將被告楊少華所持球棒搶下，再以腳重踹被害人董聿玲上半身；

嗣被告楊少華見被害人董聿玲倒地不起，認其裝死，而被害人董聿玲復對其嗆罵三字經，被告楊少華再以置於上開巷口之滅火器噴灑被害人董聿玲頭、臉及全身，並將被害人董聿玲翻身使其趴臥地上，推倒停放於一旁之車號SES-021號輕型機車壓在被害人董聿玲身上等事實，業據被告楊少華於偵查中供承不諱（見偵卷第13至15頁、第16至17頁、第119 至121 頁），核與證人即同案被告曾正賢先後於偵、審中供述情形互核大致相符（證人曾正賢於偵查中供述：「他（楊少華）開後車廂拿球棒，當時我還在車內，隨即跟著下車……我看到楊少華拿球棒打死者頭跟背」等語，見偵卷第122 至123 頁，原審卷㈡第6 至22頁）；

此外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場監視錄影光碟及現場照片30幀等在卷（見偵卷第89至94頁、第95至109 頁）及上開球棒1支、滅火器1 瓶等扣案足資佐證，自堪認為真實。

㈡另本件被害人董聿玲於95年1 月17日零時許遭被告楊少華等毆打致死，經法務部法醫研究所解剖鑑驗結果，認：「……對死者死亡經過及對死因之研判：⒈死者死因為頭部鈍挫傷，導致顱骨多發性骨折合併顱內出血死亡。

……⒊死者頂部有1 條5 乘以0.3 公分長形多發性撕裂傷，研判該挫傷為1長形硬物造成之挫傷……」等語，有該所95年4 月17日法醫理字第0950000500號函及所附（95）醫鑑字第0207號鑑定書在卷可憑（見相卷第117 至122 頁）；

且經鑑定人即法醫羅澤華於原審及本院審理時具結後證述：「……（問：從你本次鑑定可否判斷，死者有受到磚頭及球棒的攻擊？）長長的棍子我想有，因為頭頂的部分傷勢看起來是棍子造成的……」等語（見原審卷㈡第180 頁），嗣於本院審理時具結後證述：「……（問：致命傷是何兇器所造成？）頭部有很多被攻擊的外傷，造成頭部骨折……」，「他頭頂部有1 個長型明顯的棍棒的傷，所以有棍棒打……」等語（見院卷第67頁），堪認被害人董聿玲頭頂部確有1 長形棍類物品造成之傷勢。

㈢又依現場監視錄影翻拍照片顯示（見原審卷㈡第63至69之1頁），95年1 月17日凌晨零時25分38秒至26分零1 秒間，確有1 黑衣人持球棒1 支毆打被害人之情形；

而該監視錄影翻拍照片中手持球棒之黑衣人確為被告楊少華乙節，亦據被告楊少華供承在卷（見原審卷㈡第112 頁）。

且扣案彭仲豪所有之球棒1 支，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該球棒上血跡DNA-STR 型別與被害人董聿玲相同，有該局95年3 月2 日刑醫字第0950018872號鑑驗書在卷可稽（見原審卷㈠第197 至198 頁）。

綜上，堪認被告楊少華前開持球棒毆打被害人頭部部分之自白核與事實相符，可以採信。

至被告楊少華雖曾於原審辯稱：伊只有拿球棒打被害人頭部右後方1 下云云（見原審卷㈡第33頁），證人即同案被告曾正賢於原審亦證稱：伊看到楊少華右手拿球棒與被害人面對面，直接從被害人左側打下去云云（見原審卷㈡第8 頁）；

然依前開法醫研究所鑑定結果及鑑定人即法醫羅澤華於原審及本院審理時所述，被害人董聿玲頭部撕裂傷遭長形棍類物品擊中之位置係位於頭頂部正中央處等情，亦有驗斷書、相驗照片及前開鑑定書等在卷可考（見相驗卷第95至99頁、第106 頁），堪認被告楊少華以球棒毆擊被害人頭部之位置，應為頭頂部正中央處，殆無疑義。

被告楊少華及證人即同案被告曾正賢前開所述，應係出於案發當時爭執混亂之中，記憶錯誤所致，自無足採。

㈣再關於被告楊少華持磚塊毆打董聿玲頭部乙節。

查：⒈被告楊少華於球棒遭同案被告曾正賢搶下後，因被害人出言罵伊而持磚塊毆打被害人乙節，業據其於原審95年5 月16日訊問時供述：「（問：你拿球棒打了對方1 下之後，發生什麼事情？）曾正賢拿走我的球棒，接下來曾正賢就走回薑母鴨店，我還留在現場，對方雖然倒在地上，但是還是一直罵我，我生氣才撿路上的磚塊打對方1 下」等語（見原審卷㈠第28頁）；

嗣於原審95年8 月21日審理時以證人身分具結後證述：「……（問：曾正賢踢1 腳之後，被害人如何反應？你又是如何反應？）他又爬起來，把我推到車旁，他用手掐我的脖子，我用力推他，後來我就撿起路旁的磚塊打他，好像打他的頭部1下 ，被害人就叫了1 聲，並又趴在地上，我就走出現場」等語（原審卷㈡第109 頁）；

又於原審95年12月11日審理時供述：「（提示，問：對於扣案物品：滅火器1 瓶、黑色鞋子3 雙、磚塊1 塊、藍色牛仔褲1 件、黑色長褲1 件、木製球棒1 支、送驗取樣證物1 袋，有何意見？）彭仲豪車上拿的，滅火器、磚塊是我在現場拿的」等語（見原審卷㈢第101 頁），及於本院就其是否有持磚塊毆打被害人乙節詢問時明確供認：「……（問：事實究竟是如何？）我之前是這樣講，那就是我」，「……（問：你有拿磚塊打被害人？）我以前有說有，就是有了」等語在卷（見本院卷第135 頁反面至136 頁）；

且警方接獲報案前往案發現場蒐證時，亦在被害人董聿玲臥倒處查扣磚塊1 個，此有現場照片在卷可憑（見原審卷㈠第127之1 頁）；

而該磚塊經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，磚塊上血跡之DNA- STR型別與被害人相符，有上開內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可稽（原審卷㈠第197 至198 頁）。

⒉再參諸本案被害人所受傷害，除頭部外傷有明顯流血情形外，其他身體軀幹及四肢等部位均僅有擦挫傷，未有顯著因傷出血之跡象，此有相驗屍體照片及法務部法醫研究所前開鑑定書在卷可考（見相卷第105 至107 頁、第118 至124 頁），堪認上開磚塊上之血跡係被害人遭人持磚塊攻擊頭部所留，殆無疑義。

況本案經法務部法醫研究所鑑定結果，亦認：「……⒉解剖發現死者頭頂部及枕部有數處之鈍挫傷及顱骨有多發性骨折，頭皮下有廣泛皮下出血，研判死者頭部曾受數次攻擊，但確實次數無法評估。

……⒋死者枕部可見1 處寬度不一，總長約9 公分之凹陷性挫傷，因該挫傷無特定形狀，不確定是由何物體造成之傷害，有可能因重複打擊枕部造成之傷害，該挫傷造成枕部多發性骨折並延伸至顱底。

⒌死者頂部及枕部之鈍挫傷是造成死者顱骨發生多發性骨折之主因，即造成死者死亡之主要傷害」等語（見相卷第122 頁），及鑑定人即法醫羅澤華於原審審理時具結後證述：「……（問：後枕部的凹陷與頭頂部的傷是否可以確定是不同行為所造成？）應該是不同行為所造成」，「…（問：從你本次鑑定可否判斷，死者有受到磚頭及球棒的攻擊？）長長的棍子我想有，因為頭頂部分傷勢看起來是棍子造成，但是後枕部部分，我沒有辦法確定是什麼東西造成的」，「（問：後枕部的傷害有沒有可能是磚塊造成的？）磚塊是1 種鈍器，所以有可能，但是沒有辦法確定」，「…（問：造成後枕部的凹陷性挫傷是如何造成？）粉碎性骨折就是相當大的力量造成的，但是我沒有辦法確定是多大的外力所造成」，「（問：是否是棒球棒造成的？）應該不是，因為與頭頂的傷不一樣，所以應該是不同的兇器造成」等語（見原審卷㈡第177 頁、第180 至182 頁），堪認本案被害人除頭頂部有遭人持長形棍物重擊外，其枕部亦有遭人以長形棍物以外之其他鈍器重擊，致有前述凹陷性挫傷；

而磚塊本為鈍器，亦可能係造成該枕部之凹陷性挫傷之兇器，殆無疑義。

另依卷附法醫解剖鑑定報告所載，被害人董聿玲左胸壁外側有數處同方向長方形之擦傷（見相驗卷第121 頁反面之五、6 所載），此與磚塊之屬長方形乙節相符，堪認被害人之左胸亦遭人持磚塊毆打所致。

綜上各節，被告楊少華前開坦承確有持磚塊毆打被害人董聿玲頭部等節，應與事實相符，堪予採信。

⒊雖被告楊少華前於95年1 月17日第2 次警詢時供稱伊拿球棒及滅火器，曾正賢拿磚塊云云（見偵卷第13頁），嗣於同日第3 次警詢及95年1 月18日原審羈押訊問時復稱係劉保成拿磚塊云云（見偵卷第16至17頁，原審95年度聲羈字第78號卷第15頁），且監視錄影亦拍攝到被告劉保成有高舉手臂往躺在地上之被害人方向揮動之動作等情，亦經原審於95年1 月17日當庭勘驗在卷（見原審卷㈡第84頁，第44張監視錄影翻拍照片）。

然查，被告劉保成始終否認有持磚塊毆打被害人之犯行，且依被告楊少華於95年3 月16日原審延長羈押訊問時復明確供承：「……磚塊是我拿的」，「……（問：你於警詢、偵訊、本院訊問時稱扣案的磚塊就是劉保成所持砸死者的磚塊，劉保成有無持扣案磚塊砸死者？）磚塊是我拿的，當時因為我怕，所以才稱是劉保成拿磚塊砸死者」，「（問：你於警訊初訊時曾經供稱磚塊是曾正賢所拿的，到底是何人持磚塊打死者？）是我」，「……（問：當時你所持球棒如何同時持磚塊打死者？）是球棒被曾正賢搶走後，我才持磚塊打死者」等語（見原審95年度偵聲字第163 卷第23至24頁、第27頁）；

嗣復於95年4 月7 日偵訊時供認：「（問：劉保成究竟有無拿磚頭砸死者？）沒有。

是我砸的……」，「（問：為何警詢及內勤時均稱是劉保成拿磚塊砸死者？）因為緊張跟害怕，所以才說是他」等語（見偵卷第153 頁）；

綜上，堪認被告楊少華確因球棒遭同案被告曾正賢搶下後，怒氣未消而改以磚塊重擊被害人頭部無訛。

⒋此外，關於監視錄影中被告劉保成手持何物乙節，亦經原審先後送請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局解析放大鑑識照片內之影像中人手上是否有持物品或丟擲物品等節結果，認：「所送照片影本因影印略有失真，且該畫面拍攝畫素不佳、距離較遠等關係，致畫面中人物所佔面積過小，待鑑圖像特徵不明顯，僅憑該照片影本，歉難辨別畫面中穿白色衣服之男子手上是否有持物品或丟擲物品」等語，「……檢視並擷取光碟內特定時間、特定人之動作影像畫面，因其原始影像解析度不佳，經處理及放大後仍無法辨識其手上是否持物品或丟擲物品」等語，分別有法務部調查局95年10月31日調科柒字第09500496720 號函及內政部警政署刑事警察局95年12月20日刑鑑字第0950188783號鑑驗書等在卷可稽（見原審卷㈢第12至13頁、第142 至143 頁）。

況依上開監視錄影畫面，被告楊少華並未與被告劉保成同時在被害人倒臥處出現，則被告楊少華前開所述被告劉保成持磚塊毆打被害人乙節是否屬實，亦非無疑。

是被告楊少華於第2 、3 次警詢、95年1 月18日原審羈押訊問時及本院審理初時否認有持磚塊毆打被害人，並稱磚塊係曾正賢或劉保成所持云云，應係犯後畏罪推諉卸責之詞，均無足採。

㈤另被告楊少華固坦承有推倒被害人身旁之機車乙節，惟辯稱不知道機車是不是壓在被害人身上云云（見原審卷㈡第111頁）。

然查，被告楊少華於95年1 月17日凌晨零時30分零1秒，手持滅火器返回案發現場，並於同日凌晨零時30分零3秒至凌晨零時30分42秒間，持續以滅火器朝被害人噴灑，致滅火器泡沫覆蓋被害人頭身，並滲溢蔓延至趴臥之被害人臉面口鼻等節，有監視錄影翻拍照片等在卷可憑（見原審卷㈡第86至94頁，照片第47張至第63張）；

再依卷附監視錄影翻拍照片所示，被告楊少華於95年1 月17日凌晨零時30分45秒至凌晨零時30分51秒間，將尚與被害人有一段距離之機車拉近被害人身邊，並於零時31分零秒時，將該機車朝倒地上之被害人身上推倒（見原審卷㈡第95、96頁，照片第64張至第66張），本件車牌號碼SES-021 號輕型機車原所停放位置與被害人倒臥處尚有相當距離，被告楊少華將該機車拉近被害人倒臥處後始將機車推倒，顯見被告楊少華有以機車壓住被害人之意。

被告楊少華上開所稱不知道機車是不是壓在被害人身上云云，顯不可採。

二、上訴人即被告劉保成部分：訊據上訴人即被告劉保成固坦承有於上開時、地，因聽聞同案被告楊少華與被害人董聿玲發生爭執，而2 次前往現場查看，見被害人倒在地上，有以腳碰觸被害人身體，並與吳亮孝一起把被害人搬到一旁等事實不諱，惟否認有參與殺人之犯行，辯稱：伊僅係用腳撥撥躺在地上之被害人，看其是否清醒，並沒有用腳踢被害人頭部或持磚塊毆打被害人，後來伊還因擔心被害人所躺位置可能被車撞到，而與吳亮孝一起將被害人搬至一旁云云。

經查：㈠被告劉保成於上開時、地，因聽聞同案被告楊少華與被害人董聿玲發生爭執，而2 次前往現場查看，見被害人倒在地上，有以腳碰觸被害人身體，並與吳亮孝一起把被害人搬到一旁等節，業據被告劉保成供承在卷，且與證人即同案被告曾正賢、楊少華及證人吳亮孝等人先後於偵訊時供述情形互核大致相符（證人曾正賢於偵訊時供述：「……楊少華持球棒打死者……頭部，我怕他會打死人，所以我就搶他的球棒，……並去叫人幫忙，因為我先遇到劉保成，我告知劉保成情況後，他先去現場看，之後我又去叫……吳亮孝幫忙把楊少華拉回來……」等語；

證人楊少華於偵訊時供述：「……（問：你拿球棒打死者何處？）我亂揮，應該有揮到他的頭部跟上半身」，「（問：後來的情形？）我走到巷子口，曾正賢回去叫劉保成，之後我們3 人又回到死者躺的地方，劉保成把死者拖到現場停放車輛的地方」等語；

證人吳亮孝於警詢時供述：「我們是於16日晚上22時，……到中壢市○○路7 號漢皇薑母鴨吃東西及喝酒，到00時30分許，曾正賢就到店內告知大家楊少華在外面跟1 個人打起來，然後劉保成跟我就跟著曾正賢走出去，到巷子內，我就看到1 個人躺在地上……」等語；

以上分見偵卷第51、120 頁、第122 至123頁），且有被告劉保成當日所穿沾有血跡之黑色球鞋1 雙扣案足佐，自堪認為真實。

㈡被告劉保成辯稱：伊係見被害人躺在地上，而用腳撥撥被害人，看其是否清醒，並沒有用腳踢被害人頭部云云。

然查，被告劉保成於案發當日所穿著沾有血跡之黑色球鞋1 雙經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認球鞋上血跡之DNA-STR 型別與被害人相符乙節，有內政部警政署刑事警察局95年1 月25日刑醫字第0950018872號鑑驗書在卷可憑（見原審卷㈠第197 至198 頁），且依被告劉保成於95年1 月17日第2次警詢時，原供述：「……我問楊少華什麼事，他說死者罵他，且又推他，所以他就打他，我就走到巷內看到死者趴在地上臉部朝下，在死者頭部旁，有一灘血，我就用腳『撥』死者一下，看他會不會動，結果他都不動，……我就回到店內……結果我與……吳亮孝就又回到現場，我就又用腳『撥』他頭一下，踢他屁股一下……」云云，嗣於同日第3 次警詢詢問其所穿球鞋上何以有血跡乙節時，即改口供承：「（問：警方對你所查扣之黑色球鞋上之血跡你做何解釋？）是我以腳『踢』死者頭部時所造成的」，「……（問：你供稱第2 次所言有部份不實在，是何陳述部份？）第2 次我供稱為用腳『撥』死者，實際是用腳『踢』（按該筆錄原記載『踹』，經本院更㈠審當庭勘驗上開警詢筆錄結果，應更正為『踢』）死者頭部2 下」等語（見偵卷第66頁、本院更㈠審卷第220 頁），復於偵查中供承確有踢死者頭部2 下等語，並於檢察官詢問其為何踢被害人時，經其補充供述：「因為楊少華是我朋友，他跟我說死者挑釁他，又推他」，「（問：你踢死者時他已經倒地？）是」，「（問：當時死者有無意識？）我不知道」等語（見偵卷第127 頁），嗣於95年1月18日原審羈押訊問中復供承：「（問：你於警訊中所述是否都是照實說的？）是，我確實有用腳踢死者頭部2 下」，「（問：你於偵訊中所述是否均是照實說的？）是」，「（問：你何時踢死者？）死者被楊少華打趴在地上時，當時他還沒有被拖到機車旁邊，他是我和吳亮孝將他拖到機車旁邊，距離約3 、4 公尺，約拖了幾步」，「（問：你除了踢死者，有無用其他方式打死者？）無」等語（見95年度聲羈字第78號卷第20至21頁）。

綜上，堪認被告劉保成確有於聽聞同案被告楊少華陳稱係被害人挑釁，雖見被害人已受傷躺在地上，仍出於為楊少華出氣，而用腳踢死者頭部2 下等節無訛。

㈢雖被告劉保成嗣於原審及本院歷審審理中均辯稱伊係以腳「撥動」、「碰」被害人，目的僅在看看被害人是否死亡云云。

然如被告劉保成係因見被害人躺在地上不動而以腳「撥動」或「碰」被害人身體，顯與用腳「踢」被害人之情形截然不同，而被告劉保成卻於第3 次警詢時，就其於第1 次警詢時所稱係以腳「撥」被害人乙節更正為「踢」被害人，並就何以用腳踢被害人頭部之動機明確表示係出於為友人即被告楊少華遭受挑釁、心生不平之舉措，嗣復於原審羈押訊問時再次明確供認係用腳「踢」被害人頭部等語，已如前述。

是被告劉保成上開辯稱僅以腳「撥動」或「碰」被害人云云，顯係犯後畏罪避重就輕飾卸之詞，自無足採。

㈣再關於被告究竟係用腳踢被害人頭部或其他部位乙節。

被告劉保成雖於原審供稱：「我不太清楚我有沒有踢他頭部」，「……（問：你到底踢被害人幾下？）應該是踢被害人1 下或2 下」，「（問：踢被害人的什麼地方？）應該是踢被害人背部吧」等語（見原審卷㈠第23至24頁），證人吳亮孝於原審審理時具結後亦證稱：「我就跟劉保成……走到巷子裡面去看那個人有沒有怎麼樣……」，「（問：劉保成當時在幹嘛？）他當時在我旁邊，他……用腳去碰他……他碰被害人2 下」，「（問：劉保成碰被害人哪裡？）應該是手臂那邊」云云（見原審卷㈠第150 至151 頁）。

然查。

本件經法務部法醫研究所鑑定結果，被害人除頭部外傷有明顯流血現象外，其他身體軀幹及四肢等部位僅有擦挫傷，並未有顯著因傷出血之跡象等情，有相驗屍體照片5 張及前開法醫研究所鑑定書在卷可稽（見相卷第105 至107 頁、第118 至124頁），且依鑑定人即法醫羅澤華於原審證述：「……（問：就你相驗被害人屍體的結果，被害人的腰部、臀部有沒有流血？）鑑定報告沒有記載，代表我當時沒有看到有這個情形」，「（問：……如果有人用腳去踹被害人的腰部或臀部，應該鞋底不會驗出血跡？）如果他背部沒有流血，理論上鞋底當然不會有血跡」，「（問：就你相驗的結果，如果沒有記載傷痕就是沒有傷？）我如果有看到就會記載，有些小傷我可能沒有看到，但有看到一定會記載」等語（見原審卷㈡第178 頁），及現場照片所示，被告劉保成及證人吳亮孝移動被害人前，馬路中央被害人倒地處並未見有大量血灘（見原審卷㈠第127 、128 、131 頁）。

而被告劉保成於原審亦供稱：「我在警詢時說死者頭部有一攤血，是因為當時警察問我時，給我看電腦的監視畫面，問我說亮亮的是什麼，警察說是血，我才這樣回答。

但是我在現場沒有看到有一攤血」等語（見原審卷㈡第29頁），證人吳亮孝於原審審理時具結後亦證述：「我跟他（劉保成）說：『被害人這樣子，會不會被車撞到，要不要把他抬走。』

……（問：後來你就跟劉保成把他抬走？）是的」，「……（問：你抬被害人哪裡？）肩膀。

劉保成抬被害人的腳部」等語（見原審卷㈠第152 頁）。

則被害人既僅有頭部因受前開重擊而流血，其他身體軀幹及四肢則未有流血情形，且之前倒臥於路中央之現場復無大量血灘之情形下，倘被告劉保成僅以腳碰被害人之肩膀、手臂，衡情其球鞋上當不致留下被害人之血跡。

又被告劉保成與證人吳亮孝一同搬動被害人時，既係由被告劉保成搬動被害人之腳部，則在被害人頭、腳顯有相當距離之情況下，更無在被告劉保成之球鞋上留有血跡之可能。

㈤況扣案被告劉保成所有之黑色運動鞋上血跡之位置，位於鞋子後端（見偵卷第105 頁），且依該運動鞋上血跡遺留方式，與一般不小心碰觸血跡所造成抹擦之痕跡並不相同；

況如一般人欲舉腳碰觸人體以確定其有無反應時，多以腳尖輕觸人體之方式為之，如該人體上有因流血致鞋上沾有血跡，衡情該血跡應僅殘留於碰觸人體之鞋尖部分。

惟本件被告劉保成所穿黑色運動鞋卻係於鞋之後端即鞋跟處殘留有被害人血跡，此與一般人欲用力以腳踹、踢物體時，常出以鞋跟施力之情形較為相符。

是被告劉保成所穿球鞋上之血跡應係用腳踢被害人頭部後所造成，應無疑義（另本件持磚塊毆打被害人頭部之人係被告楊少華，並非被告劉保成乙節，已如前述，於此即不再贅述，附此敘明）。

三、再關於被害人董聿玲究於何時死亡乙節。查：㈠卷附臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書上固記載被害人董聿玲於「送醫途中」死亡等語（見相卷第129 頁）；

惟被害人董聿玲最後遭被告楊少華以滅火器噴灑被害人頭、臉，致其臉面口鼻均覆蓋滿滅火器泡沫，有被害人照片在卷可憑（見相卷第112 至114 頁），而被害人經法務部法醫研究所鑑定結果，認：「……三、內臟之觀察：……氣管內無異物阻塞……」等語（見相卷第121 頁），顯見被害人於遭被告楊少華持滅火器噴灑白色粉末時，已因傷重而氣絕死亡，被害人始未因一息尚存而吸入滅火器所噴出之泡沫粉塵致殘留於氣管呼吸道內無疑。

雖被告楊少華於本院前審供稱：「因被害人用三字經罵我，我才以滅火器噴他。

我還沒噴的時候，被害人眼睛是看著我的，當時被害人仰躺在地上，應該還活著，那時候被害人用三字經罵我，我想說用滅火器噴他，發洩一下」等語（見本院更㈢卷第170 頁），然依被害人既尚能出口嗆罵被告楊少華，堪認被告楊少華手持滅火器但尚未噴灑之際，傷勢嚴重之被害人仍一息尚存，並以最後氣力嗆罵被告楊少華後隨即氣絕身亡，僅被告楊少華未察覺而已。

㈡另依卷附監視錄影畫面所示：95年1 月17日零時30分03秒，被告楊少華手持滅火器站立於被害人身旁；

95年1 月17日零時30分08秒，被告楊少華手持滅火器向被害人噴灑（見原審卷㈡第87頁，第48張、第49張照片），被害人應係於當日零時30分03秒嗆罵被告楊少華後，零時30分08秒被告楊少華手持滅火器噴灑前死亡，殆無疑義。

至證人吳亮孝雖於原審審理時具結後證稱：「看到被害人倒在地上，當時被害人沒有在動，我用腳去碰被害人肩膀，被害人沒有反應」云云（見原審㈠第149 、150 頁）；

然被害人既已遭同案被告曾正賢用腳踹其上半身，及被告楊少華以球棒、磚塊毆打後倒地，復遭被告劉保成以腳踢其頭部，衡情被害人於遭上開重擊後，身體自已無力反應，尚難因證人吳亮孝所述即認被害人當時已經死亡，附此敘明。

四、另關於被告楊少華有無酒後因精神障礙或其他心智缺陷，致不能或減低辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為能力之情形乙節。

被告楊少華於本院辯稱伊當時喝的蠻醉的云云（見本院第40頁反面），而依其於案發後經警以呼氣測試酒精濃度為0.73mg/l，固有桃園縣政府警察局當事人酒精測定紀錄表在卷可參（見偵卷第24頁）。

然依被告楊少華於警詢時供稱：「我只想打他幾下，教訓他而已。

我有喝3 、4 杯高梁酒加礦泉水，但我當時意識清楚」等語（見偵卷第15頁），顯見被告楊少華當時並無因飲酒而達於心智缺陷之情形。

再參酌本件監視畫面所顯示案發過程，被告楊少華不僅可以清楚辨識當時係被害人向其挑釁，始憤而下車至後車廂拿取球棒，且能持球棒及磚塊重擊被害人頭部要害，最後還拿取巷口滅火器噴灑被害人臉面、翻轉被害人身體，並將一旁機車挪移、推倒，精確地壓在被害人身上，顯見被告楊少華並未有因酒醉而達於精神障礙或其他心智缺陷致不能或減低辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力等情形。

是被告楊少華上開所辯，自不足為作為其有利之認定。

五、按傷害係破壞人身組織之行為，其受傷後因治療無方而致死亡，究非不能預見之偶然結果，該被害人受傷後即因調治無效身死，傷害行為者自應負傷害致人於死之罪責；

又刑法第277條第2項傷害致人於死之罪，係因犯罪致發生一定結果而為加重其刑之規定，按照同法第17條固以行為人能預見其結果發生時，始得適用，但傷害行為，足以引起死亡之結果，在通常觀念上不得謂無預見之可能，則行為人對於被害人之因傷身死，即不能不負責任。

再傷害人之身體，因而致人於死，乃學理上所謂之加重結果犯，以行為人對加重結果（死亡事實）之發生，客觀上有預見之可能，主觀上則未預見為必要；

如行為人主觀上亦有預見，則其既明知而為，即屬殺人罪之範疇，非加重結果犯（最高法院24年上字第1403號、29年上字第1011號判例、91年度台非字第154 號判決要旨參照）。

殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。

又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院90年臺上字第1808號判決要旨參照）。

又「殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準」，「殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。

至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準」（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718 號判例要旨參照）。

經查：㈠本案被害人董聿玲經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官督同檢驗員到場相驗結果，其受有頭面頸部頭部受創、頂骨有6 公分裂傷併有凹陷骨折、額部及兩眼挫傷、右眼上方有3 公分裂傷，胸腹部左胸下側挫傷，四肢部左手掌挫外傷挫傷、左手肘外側挫傷等傷害，再經法務部法醫研究所解剖鑑定經過：「外傷之觀察：1.頭部外傷：⑽頂部有長形多發性撕裂傷5 乘以0.3 公分1 處，撕裂傷旁另可見挫傷2 乘以1 公分。

2.胸部挫傷：⑵翻開皮膚，胸壁肋間肌未見外傷，打開胸腔可見右胸腔積血水，右肺塌陷及有挫傷出血，右胸後壁第6、7 、8 肋骨有骨折合併肋間肌出血」、「病理檢察結果：1.頭部多處鈍挫傷及撕裂傷。

2.顱骨多發性骨折（左右頂骨、右枕骨）併延伸至右顱底。

3.大腦蜘蛛膜下腔出血、右腦頂葉、枕葉及額葉下面挫傷出血。

4.右胸後壁第6 、7 、8肋骨骨折。

5.右肺挫傷出血。

6.左胸壁外側數處同方向長方形之擦傷。

7.左前臂後部擦傷1 處及右腳內踝撕裂傷1 處」，「對死者死亡經過及對死因之研判：1.死者死因為頭部鈍挫傷，導致顱骨多發性骨折合併顱內出血死亡。

2.解剖發現死者頭頂部及枕部有數處之鈍挫傷及顱骨有多發性骨折，頭皮下有廣泛皮下出血，研判死者頭部曾受數次攻擊，但確實次數無法評估。

3.死者頭頂部有1 條5 乘以0.3 公分長形多發性撕裂傷，研判該挫傷為1 長形硬物造成之挫傷。

4.死者枕部可見一處寬度不一，總長約9 公分之凹陷性挫傷，因該挫傷無特定形狀，不確定是由何物體造成之傷害，有可能因重複打擊枕部造成之傷害，該挫傷造成枕骨多發性骨折併延伸至顱底。

5.死者頂部及枕部之鈍挫傷是造成死者顱骨發生多發性骨折之主因，即造成死者死亡之主要傷害」等語，有相驗卷所附驗斷書、相驗屍體證明書及前開法務部法醫研究所鑑定書在卷可稽（見相卷第95至101 頁、第103 頁、第118 至123 頁），及鑑定人羅澤華法醫於原審審理時具結後證述：「（問：本件被害人致死的原因？）頭部外傷造成……被害人頭部外傷嚴重，頭部外傷就可以直接導致死亡的結果……根據解剖的狀況，被害人頭部有長條形撕裂傷，後枕部有好幾個凹陷傷……這些頭頂的傷痕造成粉粹性骨折，一定有相當的外力才有辦法造成，不可能是一般跌倒造成……」，「（問：後枕部的凹陷與頭頂部的傷是否可以確定是不同行為所造成？）應該是不同行為所造成……」，「（問：從本次的解剖情形來看，是否可以判斷後枕部至少有幾次的攻擊行為？）應該超過1 次……頭頂有遭受至少1 次攻擊行為，後枕部至少有1 次攻擊行為。

後枕部為粉碎性骨折，通常是要1 次以上的攻擊才會造成……頭頂的部分傷勢看起來是棍子造成」，「（問：造成後枕部的凹陷性挫傷是如何造成？）粉碎性的骨折就是相當的力量造成的」，「（問：是否是棒球棒造成的？）應該不是。

因為與頭頂的傷不一樣，所以應該是不同的兇器造成」等語（見原審卷㈡第175 、176、177 、179 、180 頁、第182 頁）。

綜上，本件被害人頭頂部、後枕部、胸部所受傷勢之位置，與被告楊少華持球棒、磚塊毆打被害人頭部、左胸部等行為互核大致相符，足認被告楊少華持前述兇器對被害人施加暴行時，下手甚重。

況頭部為人體脆弱部位，任何外力之打擊均可能導致死亡，被告楊少華持球棒對被害人頭頂部所為之毆擊行為復為被害人致命傷，足認被害人死亡之結果主要係出於被告楊少華接續持球棒及磚塊重擊頭部所致。

㈡被告楊少華當時雖已飲酒多時，然尚未達於心智缺陷的程度，已如上述，惟被告楊少華於酒精催化下，雖因被害人之言語挑釁，激起不滿之情緒，於可預見持球棒重擊被害人的頭部，極可能造成被害人死亡之結果，仍不違背其本意之情形下，先持球棒重擊被害人頭頂部，遭同案被告曾正賢搶下球棒離去後，復因怒氣未消，再用磚塊重擊被害人頭部及胸部，依其下手之部位、下手用力等情狀，且未及時將被害人送醫診治，離開現場等情狀綜合以觀，堪認被告楊少華當時確有殺人之未必故意無訛。

況被告楊少華持球棒重擊被害人後，見被害人已因傷勢嚴重而倒地不起，仍以滅火器噴灑被害人頭臉，並挪移路旁機車將機車推倒重壓在被害人身上等情節，益徵被告楊少華對於其前開所為可能造成被害人死亡結果乙節並不違背其本意。

被告楊少華辯稱並無殺人犯意，只是想要教訓被害人云云，要屬事後畏罪卸責之詞，洵無足採。

㈢再被告劉保成自同案被告曾正賢處聽聞被告楊少華與人發生衝突後，即往強國路11巷方向走去，在巷口遇見被告楊少華，嗣於聽聞楊少華陳述遭到被害人董聿玲言語挑釁後，即與楊少華一同進入巷內查看被害人，被告劉保成雖見被害人已受傷躺在地上，仍以腳後跟重踢被害人頭部2 下，致其所著黑色球鞋上沾有被害人血跡等情，已如前述；

而被告劉保成當時究竟有無與被告楊少華共同殺害被害人之犯意。

查：⒈按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。

次按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原犯意聯絡之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例意旨參照）。

查本件係因被害人行經被告楊少華與同案被告曾正賢當時乘坐車內休息之車號DA-1809 號賓士廠牌自小客車時，朝車內張望，並脫口說：「沒什麼」（台語），被告楊少華酒後聞言，認被害人出言不遜，意在挑釁，乃心生不滿，下車至後車廂拿取球棒，追趕並基於殺害之未必故意，分持球棒、磚塊重擊被害人頭部而起，而被告劉保成自同案被告曾正賢處聽聞被告楊少華與人發生衝突而前往強國路11巷內查看時，被害人已因被告楊少華上開連續重擊而躺在地上，亦如前述，顯見被告劉保成自漢皇薑母鴨店走出前往強國路11巷內查看前，被告楊少華分持球棒、磚塊毆打被害人頭部，致被害人倒地不起之行為均已完成，被告劉保成並未有與被告楊少華事前協議，或於被告楊少華行為當時，與之基於相互之認識，以共同殺害被害人之未必故意之意思參與等情形無疑。

況依證人即同案被告曾正賢於警詢時及偵查中所述，係伊向被告劉保成表示：「楊少華在巷裡面跟別人打架，我的腳很痛，你去巷裡面看一下」等語後，被告劉保成始往強國路11巷方向走去等情（見偵卷第28至30頁、第122 至123 頁），益徵被告劉保成當時僅係前往查看被告楊少華與人發生衝突之情形，並無與之共同殺害被害人之犯意至明。

⒉惟被告劉保成於聽聞被告楊少華陳述遭受被害人言語挑釁之緣由後，並與被告楊少華一同進入巷內查看時，雖見被害人受傷躺在地上，仍以所穿球鞋後端即腳後跟重踢已倒臥於地之被害人頭部2 下，亦如前述。

而被告劉保成主觀上雖無致董聿玲於死之故意，然其為思慮成熟之成年人，見被害人與被告楊少華發生衝突後已受傷躺在地上，客觀上應能預見若以腳重擊已受傷躺在地上之被害人頭部，極可能造成更嚴重之傷害進而導致死亡之結果，仍基於為朋友楊少華出氣之動機，仍基於傷害之犯意，用腳重踢被害人頭部，致其所穿黑色球鞋上沾有被害人血跡。

而本件被害人頭頂部及枕部之鈍挫傷係造成死者顱骨發生多發性骨折之主因，即造成死者死亡之主要傷害，有前開鑑定書在卷可憑，且依鑑定人即法醫羅澤華於原審審理時證述被害人後枕部之凹陷性挫傷並非長形棍物所造成，而是不同兇器所致，磚塊為鈍器，亦有可能等節，已如前述（見原審卷㈡第175 、176 、177 、179 、180 頁、第182 頁）。

再依鑑定人即法醫羅澤華證述：「……（問：用腳尖或腳後跟去踩，造成的傷勢會不會一樣？）理論上不同，被害人頭頂部的傷已經是顱骨骨折，這時已經不是完整的顱骨，這時被害人顱骨所能承受的力量比完整的顱骨差很多」，「（問：如果是用腳尖，就你勘驗結果，用腳尖或腳後跟去踩，造成傷勢會不會一樣？）如果是用腳尖去踢，在完整的顱骨，因為他頭會動，力量會分散……不會造成粉碎性骨折，如果是用腳踩的話，顱骨受力比較大，比較可能造成粉碎性骨折……如果是用踢的話，因為頭會動，相對力量手較少，這時如果顱骨已經快要碎了，也可能因為他踢，顱骨就碎掉」等語（見原審卷㈡第183 至184 頁），堪認被告劉保成用腳後跟踢被害人頭部2 下時，被害人頭部顱骨因遭被告楊少華先後持球棒及磚塊重擊而受有顱骨骨折合併顱內出血等傷害，已非若受傷前之完整，生命已處於奄奄一息之狀態，被告劉保成見被害人癱倒在地，無力反抗，仍基於傷害之犯意，用腳踢被害人已受有顱骨骨折合併顱內出血傷害之頭部2 下，並因此致其球鞋上沾有被害人頭部流血之血跡，勢必加重被害人上開頭部傷勢，令被害人顱骨骨折合併顱內出血之情形益形嚴重。

而本件被害人於被告楊少華持滅火器噴灑白色粉末頭臉前，即因前開顱骨多發性骨折合併顱內出血等傷害而死亡乙節，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官率同檢驗員相驗屬實，並製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書等在卷足憑，復有上開法務部法醫研究所鑑定書及相驗照片等在卷可稽。

被告劉保成在主觀上雖僅有傷害之故意，惟客觀上應可預見以腳重擊已受傷躺在地上之被害人頭部，極可能造成更嚴重之傷害進而導致死亡之結果，且其前開行為與被害人死亡結果間顯有相當因果關係，自應負傷害致人於死之罪責無疑。

六、綜上，本件事證已臻明確，被告2 人犯行均堪認定，應予依法論科。

七、核被告楊少華所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪；被告劉保成所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪。

起訴書原認被告劉保成涉犯刑法第277條第2項前段傷害致死罪，然業經檢察官於本院前審審理時變更起訴法條為刑法第271條第1項之殺人罪（見本院更㈢卷第279 頁反面），尚有未洽，惟其基本事實同一，爰予變更起訴法條。

被告楊少華持球棒、磚塊攻擊被害人，係就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益。

被告楊少華前有恐嚇、公共危險罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，其中所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣臺中地方法院93年度訴字第692 號判決判有期徒刑7 月，併科罰金新臺幣5 萬元確定，有期徒刑部分於94年1 月9 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，就有期徒刑部分加重刑罰（按被告楊少華行為後，刑法第47雖有修正，惟被告楊少華無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議可參照）。

八、原審認被告2 人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告楊少華係因對被害人之言語挑釁不滿，始於酒後持球棒、磚塊毆打被害人頭部要害致死，難認有殺人之直接故意，然其就其所為可能造成被害人死亡之結果之發生，應可預見而其發生並不違背其本意，應認屬殺人之間接故意等情，已如前述，原審認被告楊少華具有殺人之直接故意，與本院之認定不同。

㈡被告劉保成行至案發現場時，見被害人已受傷躺在地上，客觀上應能預見若以腳重擊已受傷躺在地上之被害人頭部，極可能造成更嚴重之傷害進而導致死亡之結果，仍為朋友出氣之動機，基於傷害之犯意，用腳重踢被害人頭部致死，所為係屬刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪。

原審認係與被告楊少華共同殺人，亦與本院之認定不同。

㈢另原審判處被告楊少華死刑，卻於理由欄第8段記載被告楊少華受無期徒刑宣告（見原審判決31頁第7 行），前後顯然矛盾。

被告楊少華、劉保成提起上訴，否認有殺人之故意，被告楊少華部分固無理由，惟原判決關於被告2 人部分既有前揭可議，自應由本院將此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告楊少華與被害人素不相識，僅因細故即持球棒、磚塊重擊被害人頭部，復於不知被害人已因傷重死亡，仍持滅火器噴灑被害人，並推挪輕型機車重壓被害人身軀，執意洩憤，惡性顯然；

然被告楊少華的行為動機肇因於不滿被害人一時之言語譏諷而在酒精催化下激起怒氣，且大部分坦承施加於被害人之犯行，並於本院前審審理時對到庭之被害人母親行禮致歉，雖已為時嫌晚，惟仍尚知悔悟，人性猶存，然被告楊少華究係本件始作俑者，且若非被告楊少華持球棒、磚塊重擊被害人頭部致顱骨骨折並倒地不起，被害人亦不致遭被告劉保成再以腳踢其受傷頭部，終至死亡，惟考量其犯意尚屬間接，畢竟與直接故意有別，爰認被告楊少華應予除剝奪其生命以外最嚴厲之懲罰，而以量處無期徒刑為適當，並依法宣告褫奪公權終身。

另審酌被告劉保成與被害人素無冤仇，僅為友人被告楊少華抱不平，見被害人已傷重倒地，仍以腳踢被害人頭部致死，手段殘忍、惡性非輕，然被告劉保成終非本件肇始者，被害人死亡之原因亦非僅因其單一行為所致，乃認其受責難之程度自應與被告楊少華有別。

公訴意旨以被告劉保成涉嫌傷害致死犯行，求處有期徒刑7年，既經檢察官變更為法定刑10年以上有期徒刑之殺人罪，爰參酌被告劉保成所為情狀及犯後一度坦承等一切情狀，認以量處有期徒刑10年為適當。

九、扣案球棒1 支，為證人彭仲豪所有，已據其供明在卷；另磚塊1 個，係被告楊少華自路邊所撿拾，均非被告楊少華、劉保成所有，亦據被告楊少華供明在卷；

至扣案被告劉保成所有之黑色球鞋1 雙，則為被告劉保成平時穿著之物，尚非用以供本件犯行所用之物，均無沒收之必要，附此敘明。

十、公訴意旨另以：被告楊少華獨自再次回到強國路11巷4 號前查看董聿玲。

楊少華認為董聿玲躺在地上裝死，遂至巷口取下滅火器，以該滅火器噴灑董聿玲全身，再將一旁車牌號碼SES-021 號輕型機車，往董聿玲倒臥方向推倒，壓住董聿玲以發洩其怒氣。

因認被告楊少華此部分行為，亦涉犯刑法第271條第1項殺人罪嫌云云。

經查：㈠被告楊少華以滅火器噴灑被害人時，被害人已經死亡乙節，已如上述。

被告楊少華噴灑滅火器後，並推倒機車重壓於被害人身上之行為，自與殺人之犯行有間。

是公訴意旨認為此部分與被告楊少華前述有罪部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

末按刑法第247條第1項之污辱（損壞）屍體罪，以行為人知悉其加害之對象係屬屍體而予以污辱（損壞）始克當之，若行為人並無屍體之認識，即無構成本條之罪之可言（最高法院62年臺上字第4313號判例要旨參照）。

查被告楊少華持滅火器向被害人噴灑白色粉末、推倒機車重壓在被害人身上等行為，其主觀之認知係以為當時被害人尚未死亡，對被害人已經死亡乙節，並無認識，自難以損壞屍體罪相責，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第271條第1項、第277條第2項、第47條第1項、第37條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 遲中慧
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 100 年 1 月 7 日
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。