臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上重訴,60,20101221,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度上重訴字第60號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳敏誠
（現在臺灣臺北看守所羈押中）
選任辯護人 何宗翰律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣士林地方法院99年度重訴字第5 號，中華民國99年8 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第16773 號、99年度偵字第1013號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳敏誠持有第一級毒品部分，殺人部分及定應執行刑部分均撤銷。

吳敏誠持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹肆壹捌公克）沒收銷燬，包裝該甲基安非他命之塑膠空袋壹個沒收。

又殺人，處死刑，褫奪公權終身，扣案之土造鋼管槍壹支（管制編號為0000000000號，含可供裝填子彈及退彈使用之槍管壹支）沒收。

其他上訴駁回。

上開駁回上訴（如附表二所示之槍彈犯行部分）與撤銷改判部分所處之刑，應執行死刑，褫奪公權終身；

併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹肆壹捌公克）沒收銷燬，土造鋼管槍壹支（管制編號為0000000000號，含可供裝填子彈及退彈使用之槍管壹支）、可供該槍枝換裝子彈使用之槍管貳支，以及子彈半成品拾玖顆、火藥壹盒、如附表一所示之工具、包裝該甲基安非他命之塑膠空袋壹個均沒收之。

事 實

一、吳敏誠前於民國82年間因殺人案件（該案之犯罪事實詳如附表三所示），經臺灣桃園地方法院以82年度重訴字第58號判決處有期徒刑8 年確定，於85年3 月13日縮短刑期假釋出獄並付保護管束，迄90年5 月13日（起訴書誤載為90年6 月4日，應予更正）保護管束期滿未經撤銷，視為刑之執行完畢（此部分未構成累犯）。

二、吳敏誠明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，而為下列行為：㈠自89年3 月間起，吳敏誠陸續購入如附表一所示之砂輪機1臺、小型沖床機1 臺及各式改造工具1 批，以及鋼珠、銅管與不同種類火藥後，先於89年7 月某日起至同年8 月某日間，在其位於桃園縣桃園市○○○街215 之2 號10樓住處之個人工作室內，以上揭設備，接續擅自製作子彈銅套管，另央由不知情且姓名年籍不詳之人加以車製子彈彈殼，並將子彈底盤鉸孔後，吳敏誠再將火藥或鋼珠等物填入前開子彈銅套管內，而製造具有殺傷力、口徑0.22吋之建築工業用彈組合直徑5.5 ±0.5mm 金屬彈丸之非制式子彈1 批（嗣扣得17顆子彈，經試射後均有殺傷力），以及具有殺傷力、口徑0.22吋之建築工業用彈組合直徑5.0 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈1 批（嗣經扣得4 顆子彈，經試射後均有殺傷力）。

㈡前開土造子彈製作完畢後，又另行起意，於89年8 月間，吳敏誠又在同上地點，以附表一所示之前開砂輪機1 臺、小型沖床機1 臺及各式改造工具1 批，未經許可製作槍枝槍管、撞針、擊錘、拉柄等物，另委由不知情且姓名年籍不詳之人以車床車製槍機、槍管螺牙等物後，再行組裝而製造可拆兩節式供發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍1 支（管制編號為0000000000號，包含可供裝填子彈及退彈使用之槍管1 支）與可供該槍枝換裝子彈使用之槍管5 支（其中2 支槍管業經毀損滅失，另1 支槍管則於其後殺害黃瓊瑤後離去途中遺失）。

㈢吳敏誠再起犯意，於96年間購入鋼珠、銅管與不同種類火藥，並於97年間，在同上地點，陸續以如附表一所示之設備，接續擅自製作子彈銅套管，央由不知情之人車製子彈彈殼，並將子彈底盤鉸孔後，由吳敏誠將火藥填入銅套管內，再裝置子彈彈頭，而製造具有殺傷力、口徑0.22吋之建築工業用彈組合直徑5.0 ±0.5 mm金屬彈頭之非制式子彈1 批（嗣扣得199 顆子彈，經試射後均有殺傷力），以及具有殺傷力、口徑0.22吋之建築工業用彈組合直徑5.0 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈1 批（嗣經扣得21顆子彈，經試射後，其中1顆子彈無殺傷力）。

吳敏誠於89年、97年間製造具有殺傷力之土造子彈總計共253 顆（起訴書誤載為254 顆，應予更正）並持有之（其中10顆子彈於不詳時間，由吳敏誠持往桃園縣山區與池水邊試射而滅失，另2 顆子彈則用於殺害黃瓊瑤，僅餘241 顆子彈）。

三、吳敏誠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安他命之犯意，自95年年底某日起，在桃園縣中壢市某處，向真實姓名年籍不詳之人取得第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗餘淨重0.1418公克）而持有之，並藏放在其位於桃園縣桃園市○○○街215 之2 號10樓之住處內。

四、吳敏誠於90年11月5 日與配偶劉淑蓮離婚後，兩人仍共同居住在桃園縣桃園市○○○街215 之2 號10樓，吳敏誠另於95年間經他人介紹與黃瓊瑤交往，於交往期間，吳敏誠支付雙方出遊費用，並使用信用卡消費購買手錶與行動電話贈送黃瓊瑤以博取歡心，嗣兩人因財務糾紛而起爭執，吳敏誠因而心生不滿，私下曾多次向前妻劉淑蓮怒稱欲殺害黃瓊瑤，惟均遭劉淑蓮勸阻而打消其意。

其後97年間黃瓊瑤要求分手，並將先前受贈之前開行動電話（含SIM 卡1 張）與手錶返還予吳敏誠，吳敏誠為挽回感情，期間陸續前往黃瓊瑤住於臺北縣三峽鎮○○街住處附近與臺北縣鶯歌火車站前，向黃瓊瑤要求復合均遭拒絕（黃瓊瑤曾於97年6 月24日報警遭吳敏誠家暴，惟本件非屬家暴案件，詳後述），吳敏誠更因此心生不滿。

嗣98年12月1 日上午，吳敏誠持行動電話門號0000000000號與0000000000號，撥打黃瓊瑤所使用之行動電話門號0000000000號，要求與其見面相談，黃瓊瑤則以正在世貿展覽館參觀為詞拒絕，吳敏誠仍不死心，竟向黃瓊瑤所任職位於臺北市○○區○○路271 號之華盛頓兒童托育中心（下稱華盛頓托育中心）查證，得知黃瓊瑤正在華盛頓托育中心內，感覺受騙，益生氣憤，遂於中午12時7 分許，自桃園縣桃園市○○○街215 之2 號10樓住處，駕駛劉淑蓮所有之車牌號碼6916-HD 號自用小客車，前往黃瓊瑤前開工作地點，並隨身攜帶上揭自行製造土造鋼管槍1 支（含內裝子彈1 顆之槍管1 支）與可供換裝子彈使用之槍管1 支、土造子彈1顆，以供談判過程之用。

吳敏誠行至華盛頓托育中心附近後，再次以行動電話門號0000000000號撥打黃瓊瑤使用之行動電話門號0000000000號，惟黃瓊瑤拒絕接聽電話，吳敏誠又於同日下午2 時30分過後，至華盛頓托育中心門口按門鈴，並以返還行動電話SIM 卡為由，要求與黃瓊瑤相見，此時黃瓊瑤認無法推辭，遂外出與吳敏誠見面。

然2 人於華盛頓托育中心門外見面之後，吳敏誠即責問黃瓊瑤是否另結新歡，雙方遂起爭執，吳敏誠因而益生憤恨，復思及先前諸多感情糾葛，頓起殺機，明知以槍枝發射子彈射擊人體頭部將導致死亡之結果，竟基於殺人之犯意，持上揭預藏之兩節式土造鋼管槍向黃瓊瑤擊發1 發子彈未中，僅擊中黃瓊瑤背後之安親班鐵門，黃瓊瑤驚見槍擊而有閃避，然吳敏誠殺意正熾，仍接續前開殺人犯意，當場迅速將鋼管槍換裝以所攜之另一槍管及子彈後，以10至15公分之近距離持槍向黃瓊瑤之右耳後擊發1 槍，黃瓊瑤則閃避不及而於臉部側向鐵門、身形較低之閃躲姿勢遭槍擊命中，子彈因而貫穿腦髓，致黃瓊瑤受有腦實質與蜘蛛網膜上下腔、硬腦膜上下腔出血、顱骨骨折等傷害，吳敏誠見狀隨即攜帶上揭鋼管槍發射器與內含彈殼之槍管2 支並駕駛上揭自用小客車逃離現場（其中1 支槍管於逃離途中掉落不知去向），當日吳敏誠返回桃園，並至其姊吳淑萍位於桃園縣桃園市○○路136 號17樓家中，將上開殺人之事告知吳淑萍、前妻劉淑蓮（該2 人所涉藏匿人犯罪嫌，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第16530 號為不起訴處分）等人後，旋自行離去，期間於桃園、鶯歌等地隱身藏匿，而黃瓊瑤經送醫急救後，延至98年12月3 日仍因中樞神經休克不治死亡。

五、嗣於98年12月4 日下午4 時許，經警持搜索票至吳敏誠、劉淑蓮（劉淑蓮所涉未經許可持有槍砲彈藥主要零件、持有第二級毒品等罪，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第16530 號、第16531 號為不起訴處分）共同居住之桃園縣桃園市○○○街215 之2 號10樓搜得吳敏誠所有、如附表一所示供製造槍枝及子彈之砂輪機、小型沖床機各1 臺、各式改造工具1 批、火藥1 盒，以及槍管2 支、土造子彈241 顆（經試射後，其中1 顆子彈不具殺傷力）、子彈半成品19顆、華山牌模型槍1 支與第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗餘淨重0.1418公克）。

吳敏誠則於98年12月7 日晚間9 時許，經何啟熏律師陪同向桃園縣政府警察局桃園分局投案。

六、案經黃瓊瑤之母黃王愛春、妹黃瓊寬訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；

另被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

再被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 8條之3 、第159條第1項、第159條之1 、第159條之4第2款、第159條之5 定有明文。

經查：

一、證人即被告吳敏誠之前案委任律師何啟熏、證人即被告之姊吳淑萍於偵查中所為之證述，均未依法具結，是起訴書雖引為證據資料，然依上揭法條仍不得作為證據。

二、法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外。

內政部警政署刑事警察局99年3 月30日刑鑑字第0990036615號函、99年7 月1 日刑醫字第0990087243號函均為法院囑託上開機關所為之鑑定；

法務部法醫研究所99年1 月19日法醫理字第0980006645號函所附該所（98）醫剖字第0981103872號解剖報告書、（98）醫鑑字第0981104009號鑑定報告書各1 份，均為檢察官囑託上開機關所為之鑑定；

另內政部警政署刑事警察局99年1 月8 日刑鑑字第0980172738號、99年1 月12日刑鑑字第0980172751號槍彈鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心98年12月17日航藥鑑字第0986422號毒品鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年12月16日濫用藥物檢驗報告則為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，且該鑑定書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第206條第1項規定，具有證據能力。

三、證人即被告前妻劉淑蓮於偵查中所為之陳述，業經具結，又無顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得作為證據。

四、被害人黃瓊瑤之國防醫學院三軍總醫院就診病歷，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，可信度甚高，又查無顯不可信之情況，依前開刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自均得為證據。

五、證人劉淑蓮、吳淑萍、證人即華盛頓托育中心老師劉玲娟及張維婷於警詢之陳述、臺灣士林地方法院檢察署相驗屍體證明書及法醫驗斷書、被害人之國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書2 份、被告所持之行動電話門號0000000000號、0000000000號之通聯紀錄雖屬傳聞證據，然公訴人、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前均不爭執其證據能力，亦未再聲明異議，且被告及辯護人均明確表示同意引用上開資料作為證據（見本院99年10月21日準備程序筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5 之規定，亦認前揭證據資料均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告吳敏誠對於上揭製造槍枝及子彈、持有第二級毒品等犯行均坦承不諱，並坦承於上開時地持槍去找被害人黃瓊瑤，且有擊發2 發子彈，致被害人黃瓊瑤死亡，惟就此部分辯稱略以：「事實上我並沒有對她瞄準射擊，是我過去攙扶她，因為兩個人在推撞當中發生肢體衝突時所產生的，所造成擊發的。

第一槍我打到鐵門，第二槍因為過去扶她的時候在推她碰撞的時候所擊發的。」

云云（見本院99年12月1 日審判程序筆錄第5 頁）。

然被告對於上開事實欄所載之全部犯行－製造槍枝及子彈、持有第二級毒品暨故意持槍射死被害人黃瓊瑤之情，業據其分別在警詢、偵查中、原審及本院準備程序與審理程序時坦承不諱（見99年度他字第145 號卷第18頁至第26頁、98年度偵字第16773 號卷卷一第15頁至第24頁、第141 頁至第151 頁、第184 頁至第187 頁、第219頁至第223 頁，原審卷第116 頁、第185 頁、第219 頁、第264 頁背面，本院卷本院99年10月21日準備程序筆錄、本院卷本院99年12月1 日審判程序筆錄第2 頁）。

此外，復有下列證據可供佐憑：

二、未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可製造子彈部分：㈠被告自89年3 月間起陸續購入如附表一所示之砂輪機1 臺、小型沖床機1 臺及各式改造工具1 批，以及鋼珠、銅管與不同種類火藥後，先於89年7 月某日起至同年8 月間，在其位於桃園縣桃園市○○○街215 之2 號10樓住處之個人工作室內，以上揭設備，擅自製作子彈銅套管，另央由不知情且姓名年籍不詳之人加以車製子彈彈殼，並將子彈底盤鉸孔後，被告再將火藥或鋼珠等物填入前開子彈銅套管內，而製造具有殺傷力、口徑0.22吋之建築工業用彈組合直徑5.5 ±0.5mm 金屬彈丸之非制式子彈1 批（嗣扣得17顆子彈），以及具有殺傷力、口徑0.22吋之建築工業用彈組合直徑5.0 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈1 批（嗣經扣得4 顆子彈）；

前開土造子彈製作完畢後，於89年8 月間，又在同上地點，以附表一所示之砂輪機1 臺、小型沖床機1 臺及各式改造工具1 批，未經許可製作槍枝槍管、撞針、擊錘、拉柄等物，另委由不知情且姓名年籍不詳之人以車床車製槍機、槍管螺牙等物後，再行組裝而製造可拆兩節式供發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍1 支（包含可供裝填子彈及退彈使用之槍管1 支）與可供該槍枝換裝子彈使用之槍管5 支（其中2 支槍管業經毀損滅失，另1 支槍管則於其後殺害被害人離去途中遺失）。

另於96年間，被告再行購入鋼珠、銅管與不同種類火藥，並於97年間，在同上地點，以相同之方式製造具有殺傷力、口徑0.22吋之建築工業用彈組合直徑5.0 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈1 批（嗣扣得199 顆子彈），以及具有殺傷力、口徑0.22吋之建築工業用彈組合直徑5.0 ±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈1 批（嗣經扣得21顆子彈），被告分別於89年、97年間先後2 次製造具有殺傷力之土造子彈共計253 顆並持有之（其中10顆子彈於不詳時間，經被告持往桃園縣山區與池水邊試射而滅失，另2 顆子彈則用於殺害黃瓊瑤，餘241 顆子彈經試射後，僅其中1 顆不具殺傷力），嗣於98年12月4 日下午4 時許，經警持搜索票至被告上開住處搜得土造子彈共計241 顆、可供替換子彈使用之槍管2 支，並於被告98年12月7 日投案之際，扣得其隨身攜帶之兩節式供發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍1 支（包含可供裝填子彈及退彈使用之槍管1 支）之事實，業經被告迭於警詢、偵查、原審及本院準備、審理程序時自白不諱（見99年度他字第145 號卷第18頁至第26頁、98年度偵字第16773 號卷卷一第18頁、第20頁、第142 頁至第144 頁、第146 頁、第219頁至第221 頁，原審卷第116 頁、第185 頁、第219 頁、第264 頁背面，本院卷本院99年10月21日準備程序筆錄、本院卷本院99年12月1 日審判程序筆錄）。

而扣案之鋼管槍1 支及鋼管2 支，該鋼管槍認係兩節式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，另鋼管2 支係土造金屬槍管，可供上述槍枝換裝使用等節，有內政部警政署刑事警察局99年1 月8 日刑鑑字第0980172738號槍彈鑑定書在卷可憑（見98年度偵字第16773 號卷卷一第194 頁至第196頁），又扣案之子彈241 顆，其中224 顆為非制式子彈，由口徑0.22吋之建築工業用彈組合直徑5. 0±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射後，223 顆均可擊發，均具殺傷力，餘1 顆無法擊發，認不具殺傷力，另17顆亦為非制式子彈，為口徑0.22吋之建築工業用彈組合直徑5.5 ±0.5mm 金屬彈丸而成，經試射後，均可擊發，認均具殺傷力一情，亦有內政部警政署刑事警察局99年1 月12日刑鑑字第0980172751號、99年3 月30日刑鑑字第0990036615號槍彈鑑定書在卷可憑（見98年度偵字第16773 號卷卷一第201 頁至第204 頁，原審卷第173 頁），此外復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索現場照片、槍枝及槍管照片附卷可憑（見98年度偵字第16773 號卷卷一第11頁至第12頁、第34頁至第36頁、第37頁、第72頁至第74頁、第75頁、第77頁至第78頁，原審卷第278 頁至第282 頁），以及扣案如附表一所示供製造槍枝、子彈所用之工具、子彈半成品19顆、火藥1 盒可資佐證，足見被告前述自白與事實相符，當可採信。

㈡另被告雖曾於警詢中陳稱：伊於98年5 、6 月購買火藥後製造子彈云云（見99年度他字第145 號卷第21頁），又於原審準備程序中改稱：伊於96年3 、4 月製造子彈云云（見原審卷第116 頁），所述前後不一，惟原審審理程序中經提示該子彈鑑定照片後，被告乃逐一指認該子彈製造時點應分別為89年7 、8 月及97年間（見原審卷第271 頁背面至第272 頁），此部分既經提示照片喚起被告記憶，亦核與被告於偵查中自承：97年間起調配火藥，填入銅管並置入鋼珠等語（見98年度偵字第16773 號卷卷一第220 頁）部分相符，而屬可信，是扣案之子彈應係被告分別於89年7 月至同年8 月、97年間製造完成，併予敘明。

㈢又被告雖於警詢、偵查中陳稱：伊於89年3 、4 月間設計做出該槍枝之槍身及槍管云云（見99年度他字第145 號卷第21頁、98年度偵字第16773 號卷卷一第143 頁），然被告於原審審理程序中陳稱：伊做好子彈才去製作槍，扣案之改造槍枝為89年8 月間製作完成，槍身上編號8908即為此意等語（見原審卷第270 頁、第272 頁），經原審當庭勘驗該槍枝槍機上確刻有「8908A1KT-2」無誤，而與被告前開陳述相符，足認其先前所述可能係因時間過久而有所誤記，自非可採，是被告確於上開時點製造鋼管槍，亦堪以認定。

三、持有第二級毒品部分：被告在警詢、偵查、原審及本院準備、審理程序時明白坦認自95年年尾某日起，在桃園縣中壢市某處，向真實姓名年籍不詳之人取得第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗餘淨重0.1418公克）而持有之，並藏放於桃園縣桃園市○○○街215 之2 號10樓之住處內之事實（見99年度他字第145 號卷第20頁、98年度偵字第16773 號卷卷一第185 頁，原審卷第116 頁、第185 頁、第219 頁、第264 頁背面），而扣案之白色透明結晶1 包（驗餘淨重0.1418公克）經檢驗結果，確屬第二級毒品甲基安非他命，此有交通部民用航空局航空醫務中心98年12月17日航藥鑑字第0986422 號毒品鑑定書1 紙附卷足憑（見98年度偵字第16531 號卷第69頁），另被告於98年12月8 日同意員警採尿後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以「酵素免疫分析法」初步檢驗、「氣相層析質譜儀法」確認檢驗之檢驗結果，並未驗出安非他命類陽性反應，此有上開公司98年12月16日濫用藥物檢驗報告及尿液檢體委驗單各1 份在卷可稽（見原審卷第169頁、第170 頁），足見被告並未施用第二級毒品甲基安非他命，此外復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索現場照片附卷可佐（見98年度偵字第16773 號卷卷一第72頁至第74頁、第75頁、第79頁），足見被告前述自白與事實相符，應屬可信。

四、殺人部分：㈠被告曾與被害人黃瓊瑤交往，嗣後不合分手，期間為挽回感情，雖多次向被害人要求復合均遭拒絕。

98年12月1 日上午，其持行動電話門號0000000000號與0000000000號，撥打被害人所使用之行動電話門號0000000000號，要求與其見面相談，亦遭拒絕，然被告仍不死心，逕自駕車前往被害人工作之華盛頓托育中心，並隨身攜帶上揭自行製造之土造鋼管槍1 支（含內裝子彈1 顆之槍管1 支）與可供換裝子彈使用之槍管1 支、土造子彈1 顆，至該托育中心附近後，再次以行動電話門號0000000000號撥打被害人使用之行動電話門號0000000000號，惟經被害人拒絕接聽電話，被告又於同日下午2 時30分過後，至華盛頓托育中心門口按門鈴要求相見。

經被害人外出與被告見面後，雙方因感情事宜而發生爭執，被告竟持上揭預藏之兩節式土造鋼管槍向被害人擊發1 槍，惟並未命中，而擊中被害人身後鐵門，被害人驚見槍擊閃避，被告仍當場迅速將鋼管槍換裝以所攜之另一槍管及子彈後，以10至15公分之近距離持槍向被害人之右耳後擊發1 槍，子彈因而貫穿腦髓，致被害人受有腦實質與蜘蛛網膜上下腔、硬腦膜上下腔出血、顱骨骨折等傷害，被告見狀隨即攜帶上揭土造鋼管槍發射器與內含彈殼之槍管2 支逃離現場（其中1 支槍管於逃離途中掉落不知去向），當日被告返回桃園住處，將上開殺人之事告知其姊吳淑萍、前妻劉淑蓮等人後，旋自行離去，期間於桃園、鶯歌等地隱身藏匿，而被害人經送醫急救後，延至98年12月3 日仍因中樞神經休克不治死亡，迄98年12月7 日晚間9 時許，被告乃由何啟熏律師陪同向桃園縣政府警察局桃園分局投案之事實，迭經被告於警詢、偵查中、原審準備及審理程序暨本院準備與審理程序時坦承不諱（見98年度偵字第16773 號卷卷一第15頁至第24頁、第141 頁至第151 頁、第184 頁至第187 頁、第219 頁至第223 頁，原審卷第116 頁、第185 頁、第219 頁、第264 頁背面，本院卷本院99年10月21日準備程序筆錄、本院卷本院99年12月1 日審判程序筆錄第2 頁）。

㈡證人即被告前妻劉淑蓮在警詢、偵查中及原審審理程序時證稱：伊為被告前妻，離婚後仍同住在桃園縣桃園市○○○街215 之2 號10樓，伊得知被告與被害人為男女朋友關係，因被告會提及其與被害人交往情形，後來有段時間被告與被害人經常因財務問題發生爭執，被告回來都會對伊及小孩發脾氣，盛怒下也曾表示要殺了被害人，次數約2 到3 次，最後一次則是在98年6 、7 月間，而當時伊有勸阻，表示那是被告自願支付費用，當時被告也表示要跟被害人分手，……，案發前幾天被告與被害人又發生爭執，伊與小孩均刻意避開被告，以免遭被告生氣波及，98年12月1 日當天晚間6 時許，伊下班回來接到被告電話，電話中被告表示已闖禍，要伊帶小孩到其姊吳淑萍家中去看他，伊當時心中猜想被告是否前去殺害被害人，之後到吳淑萍家中，聽聞被告與吳淑萍談話，始知被告確已殺害被害人，當時被告還要伊不要駕駛那輛車號6916-HD 號車輛載小孩，事後才知道那是被告曾駕駛該車前往殺害被害人等語（見98年度偵字第16773 號卷卷一第57頁至第64頁、第66頁至第68頁、第230 頁至第234 頁，原審卷第192 頁至第196 頁）。

㈢證人即華盛頓托育中心老師劉玲娟於警詢及原審審理程序中證稱：伊與被害人為同事，伊為該中心幼稚園老師，早上7時許上班，被害人則為安親班老師，早上11時許上班，當天伊早上7 時許上班，被害人則是差不多中午來上班，伊當天有接到要找被害人之電話，故被害人上班時伊曾告知此事，被害人則表示知情並已接過很多次電話，之後下午2 點半過後，被告前來按門鈴要找被害人，有人去開門，伊等有告知被害人，當時被害人表示拒絕會面，但之後仍下樓到門外與被告見面，當時伊等則各自忙錄，當時托育中心之大門雖關閉，但一般有人路過說話均可聽到聲音，然伊並未聽到被害人與被告間之對話，相隔約1 、2 分鐘後，隨即聽到砰一聲，伊等還以為在放鞭炮，直到聽到第二次聲響時，伊與同事張維婷才出去查看，發現被害人已經大量出血倒在那裡，伊等立刻報警並叫救護車，而第一次與第二次槍聲相隔很近，約隔半分鐘左右，又伊先前也有接過被告打來托育中心之電話等語（見98年度偵字第16773 號卷卷一第49頁至第50頁，原審卷第186 頁至第189 頁）。

㈣證人即華盛頓托育中心老師張維婷於警詢及原審審理程序中證稱：伊與被害人為同事關係，伊為幼稚園老師，被害人則為安親班老師，當天下午被告前來按門鈴時，伊去開門並詢問，當時被告表示要找被害人，伊遂請被告稍候，並以廣播方式請被害人下樓，當日下午2 時40分過後，被害人走出托育中心與被告見面，伊即回去處理聖誕節佈置之事宜，並未看到被害人及被告站立位置，亦未聽聞被害人說話，不久，伊先聽到砰一聲，原以為是鞭炮聲，但接著不到1 分鐘又聽到砰一聲，並看到被告從大門走過去，隔1 、2 分鐘後，見被害人仍未進來，覺得有異，伊等遂開門查看，才發現被害人已經大量出血斜躺在紅磚人行道上，當時由同事呼叫救護車前來等語（見98年度偵字第16773 號卷卷一第52頁至第53頁，原審卷第189 頁至第191 頁背面）㈤證人即被告之姊吳淑萍於警詢中證稱：被告於98年12月1 日下午5 時30分許致電予伊，並於當日晚間6 時到伊位於桃園縣桃園市○○路136 號17樓之家中，向伊表示槍擊他人頭部之事，當時伊直覺反應就是被告殺了其女友，伊遂致電予伊弟吳敏華，被告則打電話給前妻劉淑蓮，要劉淑蓮攜小孩前來伊家中，吳敏華到場後表示要被告自首或自行了斷，隨即離去，而被告與其前妻、小孩會面後，伊有拿5,000 元給被告，希望被告前去自首等語（見98年度偵字第16773 號卷卷一第86頁至第90頁）。

㈥鑑定證人即臺北市政府警察局刑事鑑識中心主任謝松善於原審審理程序時證稱：伊專精領域為刑案現場處理及重建，尤其是血跡型態之重建，而血跡型態重建可表達被害人遭殺害之姿勢、高度，以及掙扎、奔跑等動作，伊有參與98年12月1 日發生於臺北市○○區○○路271 號前殺人案之鑑識工作，當日下午3 時40分至5 時40分許至現場勘查，當時現場周圍已拉起警戒封鎖線，被害人已送至醫院急救，該處血跡還算保持完整，雖有部分於急救時產生破壞，但因位於地面上，故對血跡型態重建沒有影響，當時血跡分佈於幼稚園鐵門前人行道前，鐵門及門柱上也有噴濺血跡，伊有對此拍照存證，亦即勘查卷宗內採證報告照片簿第5 頁照片編號9 至第19頁照片編號37（見原審第64頁至第78頁），之後再由伊進行血源重建工作，當時也有用棉花棒將血跡採證。

經伊以鐵門及門柱上血跡噴濺重建血源位置，發現血源位置高度距離地面有82至92公分，距離門柱牆面垂直距離有30至40公分，因而研判被害人遭槍擊時，應非站立之姿勢，可能為蹲、跪、彎腰姿勢遭受槍擊，易言之，依照血源重建圖（見原審卷第247 頁），採證報告照片簿第11頁照片編號22是門柱及鐵門上噴濺血跡之整體觀（見原審卷第70頁），照片編號24為跡證編號5 之血跡型態近照（見原審卷第71頁），照片編號25是跡證編號6 之血跡型態近照（見原審卷第72頁），照片編號26為跡證編號7 之血跡型態近照（見原審卷第72頁），照片編號27是跡證編號8 之血跡型態近照（見原審卷第73頁），伊主要從跡證編號5 、7 、8 部分重建血源位置，該部分顯示於照片編號34至37（見原審卷第76頁至第78頁），因跡證編號5 之血跡型態係自右下往左上噴濺，跡證編號8 則從右上往左下噴濺，跡證編號7 是從左下往右上噴濺，而跡證編號5 有兩個噴濺血跡，故另有編有2 個跡證編號5-1 、5-2 ，跡證編號8 也發現2 個噴濺血跡，故編為跡證編號8-1 、8-2 。

從該噴濺血跡型態回溯後會產生交集點，再計算血跡型態噴濺角度，因而重建得到血源位置，亦即跡證編號9 即照片中伊拳頭所示位置（見原審卷第77頁至第78頁），位置是立體而非平面，代表被害人頭部傷口血跡是從該處噴濺出來，案發後伊也有參與被害人屍體相驗，見到子彈進入路徑及方向，當時子彈由右後頭部耳後進入，停留在腦內接近額頭處，如照片簿照片編號86（見原審卷第102 頁），周圍也有近距離之火藥刺青，詳如照片簿照片編號75至79（見原審卷第97頁至第99頁），當時子彈進入方向為右往左，由後往前，由下往上，伊依經驗及重建血源位置判斷，槍擊距離以法醫判斷之10至15公分較正確，且被害人當時應為側身，臉部朝向鐵捲門，另一般人受槍擊後，血跡馬上噴濺出來，因而形成血跡噴濺痕，縱使受傷倒下速度很快，但快於血跡噴濺速度之可能性較少，而血跡噴濺痕跡也必須考量受槍擊位置，是否血管分佈較少，或有脂肪層分佈、頭髮、衣物覆蓋等情，然依本件被害人係右後頭部耳後部位中彈，該處血管分佈較多，又為頭顱骨處，較少脂肪，故射擊後血跡馬上會噴濺出來，縱部分血跡可能遭受頭髮阻隔，但研判該血源位置為倒臥過程中造成之可能性亦不高，另照片簿照片編號10上雖有少數血跡噴濺痕跡（見原審卷第64頁），但應為急救時所滴留及彈濺之痕跡，而跡證編號6 部分，依照片簿照片編號25（見原審卷第72頁）所示，因該位置低於血源重建位置，且經伊重建跡證編號6 之血源位置在其右側方，故可能為被害人倒臥時所噴濺出來之血跡，至跡證編號10之血源位置，依照片簿照片編號32至33（見原審卷第75頁至第76頁）所示，應該也在附近，均為倒臥過程中噴濺出來，因而未在最高處血源位置加以敘述，再者，因槍擊彈頭仍留在被害人腦內，故現場並未發現被害人腦內組織，且出血點亦僅1 處等語（見原審卷第219 頁背面至第225 頁背面）。

㈦另於現場採取之血跡跡證編號4 至8 部分，經內政部警政署刑事警察局鑑定後，該血跡DNA 與被害人DNA-STR 型別相同，有該局99年7 月1 日刑醫字第0990087243號函附卷可佐（見原審卷第262 頁），足認該血跡為被害人所有；

扣案之鋼管槍1 支（含槍管1 支），經鑑定後認係兩節式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力一情，亦有內政部警政署刑事警察局99年1 月8 日刑鑑字第0980172738號槍彈鑑定書在卷可憑（見98年度偵字第16773 號卷卷一第194 頁至第196 頁）。

㈧此外，復有臺北市政府警察局99年1 月18日北市警鑑字第09930336500 號函暨所附現場勘察報告及照片簿、血源重建圖、監視錄影器畫面照片、現場照片、槍枝照片、被告所持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號於98年12月1日與被害人所使用之行動電話門號0000000000號、0000000000號之通聯紀錄、個人戶籍資料查詢結果、被害人之國防醫學院三軍總醫院就診病歷、國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、臺北縣政府警察局三峽分局99年3月12日北縣警峽刑字第0990008357號函暨所附被害人警詢筆錄等附卷可佐（見98年度相字第748 號卷第118 頁至第335頁、98年度偵字第16773 號卷卷一第45頁至第46頁、第51頁、第92頁至第102 頁、第104 頁至第107 頁、第172 頁、同上偵卷卷二第142 頁至第143 頁、第222 頁，原審卷第27頁至第110 頁、第129 頁至第134 頁、第247 頁、第282 頁）。

㈨又被害人於「98年12月7 日下午3 時30分許，於本所北區解剖室，在檢察官楊淑芬確認無誤下，實施解剖工作。

（一）醫療證據：1 、左鎖骨區有靜動脈血管插管手術痕。

2 、氣管內管插管痕。

3 、右耳後有槍傷傷口縫合痕（1 針）。

4、全身多處針療急救痕。

（二）外傷證據：1 、雙眼有熊貓眼，右眼較左眼明顯。

2 、左鎖骨上區有2 公分縫線，手術靜動脈血管插管後。

3 、右耳後皮膚表淺約15乘10公分火藥刺青，皮下有大片出血及帽狀腱膜出血。

右顳枕區有骨折及子彈貫穿入口約0.7 乘1.0 公分，內板向內脫離。

4 、子彈頭存留在左額葉淺層並取出交刑事鑑識人員。

5 、腦髓有由右後大腦半球顳枕葉斜向左額葉之貫穿傷。

6 、腦實質、蜘蛛網膜下腔及硬腦膜上、下腔出血。

7 、顱底於前腦窩顱骨有子彈撞擊性點狀約0.5 乘0.5 公分骨折碎片，右後腦窩、橫竇下方有入口。

8 、右大腿有3 乘1 、2 乘1 及3 乘1 公分多處擦挫傷。

（三）肉眼觀察及人身鑑別：死者為一中年女子，身長約161 公分，胸寬、厚約為31及22公分，外觀體形及營養狀況良好。

瞳孔模糊放大。

背部屍斑之壓迫區呈蝴蝶狀分布，淺而固定。

（四）解剖觀察結果：依序觀察各部位並切開皮膚檢視內臟；

1 、頭部：（1 ）頭臉部：頭皮有外傷併有火藥刺青於右耳後下區（見外傷證據），雙眼鬱血狀及熊貓眼，無明顯死後變化。

眼角膜摘除移植手術後。

（2 ）口部：無異物，牙齒尚完整，口腔衛生尚可。

（3 ）鼻腔：無異物。

（4 ）切開頭部皮膚，皮下有出血，帽狀腱膜有出血（見外傷證據）。

顱骨右顳枕區有顱骨穿入傷及反彈性左顱頂骨折碎片狀骨折。

（5 ）鋸開頭骨，顱內皮質及腦膜呈高度鬱血，有輕度死後變化。

（6 ）硬腦膜上、下腔有出血，蜘蛛網膜周圍、腦實質均有明顯出血現象，於腦髓皮質有槍擊貫穿傷並呈明顯鬱血及水腫現象（見外傷證據）。

腦髓重約1380公克。

基底動脈無明顯動脈硬化現象。

硬腦膜無血塊，移除硬腦膜於顱底無骨折。

2 、頸部：死者頸部皮下無出血，頸部之舌骨、甲狀軟骨及氣管軟骨觸摸無骨折無移位。

3 、胸部：（1 ）前胸無急救傷，但有器官移植手術摘取手術痕。

（2 ）胸部皮膚有手術痕，胸腹部有長38公分手術痕。

局部器官已摘除。

4 、腹部：下腹部有手術後局部瘀血痕，胸腹部有移植手術，內器摘除手術痕，長38公分，局部內臟（肝臟、腎臟等）手術摘除。

5 、四肢及軀幹：（1 ）右大腿內側有3 乘1 、2 乘1 （近膝蓋區）及3 乘1 （足背區）公分有擦挫傷痕。

（2 ）左足背有12乘10公分皮下瘀青。

（3 ）其他無外傷或異狀。

（五）其他：無。

六、鑑定研判經過（一）解剖結果：1 、雙眼熊貓眼。

2 、右顳枕區有槍擊入口併火藥刺青痕。

3 、腦髓有單一槍擊貫穿傷。

4 、單一子彈殘留於左額葉。

5 、左顱骨有子彈彈擊碎片狀。

6 、接受胸腹部器官摘除手術後。

（二）顯微鏡觀察結果：依本所製作死者黃瓊瑤之組織切片並進行顯微觀察結果如下：1 、腦髓：腦實質出血、蜘蛛網膜下腔出血。

2 、皮膚（右額顳枕區）：有火藥炭屑存留。

3 、其他器官部份摘除。

（三）毒物化學檢驗：未檢送。

（四）人身鑑別：經檢察官及家屬依身體特徵及面貌確認死者為黃瓊瑤（女性，民國○○年○○月○○日生，身分證統一編號Ｚ000000000）。

（四）其他：無。

七、死亡經過研判（一）死者經確認為黃瓊瑤（女性，民國○○年○○月○○日生，身分證統一編號Ｚ000000000），生前於98年12月01日14時54分在內湖區○○路271 號幼稚園工作，疑似遭人朝頭部開槍倒地，經送往內湖三總醫院急救，延至98年12月03日14時宣告死亡。

（二）死者與嫌犯似因情感糾紛而遭槍擊於右顳枕區，由解剖外觀有大片皮膚存有火藥殘屑及火藥刺青，約15乘10公分於右顳枕區射入口皮膚周圍，支持有近距離遭受槍傷（約10-15 公分）處。

支持為他殺之槍擊型態傷，右顱骨射入槍口骨折，並造成腦髓貫穿傷，腦實質、蜘蛛網膜上、下腔出血、硬腦膜上、下腔出血、顱骨骨折。

子彈由右後顳枕區穿入顱骨後有斜向左上、額顱頂區並造成局部顱骨反彈性骨折後再彈入於左額葉區，子彈於左額葉深約2-5 公分處尋獲並當場交予鑑識人員供進一步鑑識。

（三）由以上死者死亡經過及檢驗判明：死者之死亡機轉為中樞神經休克，死亡原因為單一右後顳枕區近距離槍傷並貫穿顱骨（入口）腦髓貫穿傷，併造成顱內出血、腦挫傷，最後因中樞神經休克死亡。

死亡方式為『他殺』。

（四）研判死亡原因：甲、中樞性神經休克。

乙、腦髓貫穿、挫傷、顱內出血。

丙、頭部單一槍擊傷。

八、鑑定結果死者黃瓊瑤，（女性，民國○○年○○月○○日生，身分證統一編號Ｚ000000000），單一右後顳枕區近距離槍傷並貫穿顱骨（入口）腦髓貫穿傷，併造成顱內出血、腦挫傷，最後因中樞神經休克死亡。

死亡方式為『他殺』」等情，有臺灣士林地方法院檢察署相驗屍體證明書及法醫驗斷書、法務部法醫研究所99年1 月19日法醫理字第0980006645號函所附該所（98）醫剖字第0981103872號解剖報告書、（98）醫鑑字第0981104009號鑑定報告書、相驗及解剖照片在卷足憑（見98年度相字第748 號卷第34頁、第38頁、第39頁至第48頁、第54頁至第116 頁、第339 頁至第353 頁、第354 頁），是被害人係因單一右後顳枕區近距離槍傷並貫穿顱骨腦髓貫穿傷，併造成顱內出血、腦挫傷瀰漫性蜘蛛膜下腔出血，導致中樞神經休克死亡一事，亦堪認定，足認被害人確因被告之行為致生死亡之結果，而該死亡結果與被告之行為間顯有相當因果關係，應堪以認定。

㈩按行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人犯意，則可依創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、行為人與被害人之關係與恩怨、攻擊行為結束後之舉措等予以綜合判斷（最高法院76年度臺上字第6614號、82年度臺上字第285 號、85年度臺上字第1639號、94年度臺上字第412 號判決可資參照）。

準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、兇器之用法、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係與恩怨、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人創傷之部位、程度及攻擊行為結束後之舉措等各項因素綜合予以研析，參以被告與被害人間諸多感情及財務糾紛，被告多次怒稱欲殺害被害人而遭前妻劉淑蓮勸阻制止，而被害人要求分手後，被告屢次請求復合遭拒，被害人並曾向警方報案遭被告家暴之事，均如前述，足徵被告與被害人間雖曾為情侶關係，然嗣後感情生變，兩人積怨已久，而於案發當日，被告再次要求與被害人相見未果，竟遠自桃園駕車專程前往被害人工作地點，並隨身攜帶具有殺傷力之槍枝及子彈，以供談判之用，嗣被告與被害人相見後，因一言不合，竟憤而持槍對被害人擊發子彈，一擊未中，又於極短促時間內裝設槍管子彈，瞄準被害人頭部射擊，益徵被告2 次接續槍擊被害人之際，殺意極為堅定，欲置被害人於死地，是其確具殺害被害人之犯意，顯屬明確。

被告雖辯以：攜槍係為防身以免遭暴力討債云云（見原審卷第271 頁），然核之其先前於警詢、偵查中均未提及此事，難謂無臨訟杜撰卸責之嫌，況被告已於警詢中自承：因被害人不接電話，伊氣憤之餘，遂攜槍前去找被害人等語明確（見98年度偵字第16773 號卷卷一第17頁），更顯見其有對被害人不利之意圖，是其所辯攜槍僅為防身云云，自無可採；

另被告又辯稱：伊開第一槍僅為嚇唬被害人云云，惟其自承明知所持為具有殺傷力之槍枝，如對人體擊發子彈將造成巨大傷害，並可能肇致死亡結果一情（見原審卷第274 頁背面），是其明知如此仍持槍向被害人射擊，則顯有殺害被害人之意甚明，更何況被告射擊第一槍未中後仍不罷休，竟立即更換槍管及裝設子彈再行瞄準被害人頭部開槍，顯然一心執意殺害被害人，其前開所辯第一槍僅意在嚇唬云云，實不可採。

至被告及辯護人雖辯稱：被告射擊第一槍後，被害人仍持續與被告口角爭執，故被害人遭槍擊時，其姿勢應係與被告面對面站立，而非以蹲、跪、彎腰姿勢遭受槍擊，倘如鑑定證人所言，則依子彈射入角度，被告應要蹲得比被害人姿勢更低，而與經驗法則相違云云（見原審卷第274 頁背面、第276 頁背面），然根據現場血跡噴濺痕跡重建血源位置後，可知血源位置高度距離地面有82至92公分，距離門柱牆面垂直距離有30至40公分，是被害人遭槍擊時，係以臉部側向鐵門，亦非站立之姿勢，可能為蹲、跪、彎腰姿勢遭受槍擊等情，業據鑑定證人謝松善證述詳盡明確，並排除被害人身體脂肪層分佈、頭髮覆蓋等影響因素，具體認定被害人甫受槍擊之際，其血液瞬間噴濺出來之位置，均如前述，且參以被害人所受槍擊之位置為右後耳方，有法務部法醫研究所（98）醫鑑字第0981104009號鑑定報告書附卷可佐（98年度相字第748 號卷第346 頁至第353 頁），而被告亦自承：被害人遭槍擊時有側身，臉部轉向，以及擊發第1 顆子彈之際，被害人有所閃躲等語（見98年度偵字第16733 號卷卷一第186 頁、第222 頁），均核與鑑定證人所證稱大致相符，足見其所述信而有徵，此部分自應認定被害人於閃避時，以臉部側向鐵門、身形較低之姿勢，遭被告槍擊擊發之子彈擊中；

另被告雖辯稱：伊射擊第1 顆子彈後，被害人仍當面出言相激，致伊再次開槍云云，然證人劉玲娟、張維婷證稱當時並未聽到被告及被害人間對話聲，以及被害人驚見第1 次槍擊後已有閃避，已如前述，而一般人遭逢槍擊多半驚魂未定，倉皇逃離尚屬不及，焉有可能再行出言激怒持槍行兇之人，況被害人甫因被告先前暴行而心中畏懼報警處理，竟於遭被告槍擊後未曾逃離，無所畏懼而與被告面對面爭執不休，實乃殊難想像，是被告前開所辯，並非可採；

至辯護人雖稱：倘如鑑定證人所言，則依子彈射入角度，被告應要蹲得比被害人姿勢更低云云，然被害人係於閃躲之際，以臉部側向鐵門、身形較低之姿勢，遭子彈擊中，詳如前述，且現場槍擊過程本屬動態進行，而2 次槍擊間隔時間極為短暫，被告所持之鋼管槍又為自行改造，組裝嵌合後長度達27公分（見原審卷第274 頁背面），是槍擊當時被害人身體姿勢、其與被告間相對位置，以及被告持槍角度、該槍枝本身長度及擊發子彈時之後座力等因素，均可能導致子彈射入之角度有所差異，自無從以子彈射入角度逕予反推被告開槍之姿勢，更不能單純以此推論被害人於遭槍擊之瞬間為站姿，是渠所辯難謂可採。

又被告在本院審理程序中辯稱略以：「事實上我並沒有對她瞄準射擊，是我過去攙扶她，因為兩個人在推撞當中發生肢體衝突時所產生的，所造成擊發的。

第一槍我打到鐵門，第二槍因為過去扶她的時候在推她碰撞的時候所擊發的。

」云云（見本院99年12月1 日審判程序筆錄第5 頁），揆諸上開說明，顯係被告事後畏罪卸責之詞，蓋其先前在警詢、偵查、原審準備、審理程序及本院準備程序中均未提及此事，況被告此部分辯解亦與前開本院所引用、論述之證據資料相違，益徵被告此部分辯解僅是其在檢察官上訴希望本院判其極刑後所為之畏罪求生之虛詞，委無足採。

另被害人雖於97年6 月25日向臺北縣政府警察局三峽分局報案稱遭被告家暴一事，有該受理各類案件紀錄表及被害人警詢筆錄等在卷可憑（見原審卷第130 頁至第131 頁），然按家庭暴力防治法所定家庭成員，包括下列各員及其未成年子女：二、現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係者，該法第3條第2款定有明文，又家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第2款亦有明文，而被告與被害人雖為男女朋友關係，然被害人於該次警詢中自承：伊與家人共同居住等語（見原審卷第131 頁背面），被告亦供稱：伊與被害人交往期間並未同居等語（見原審卷第272 頁背面），足認被害人與被告間並無同居關係，自難認符合上開家庭暴力防治法所定家庭成員之身分，故本件被告殺害被害人之行為，亦與該法所稱之家庭暴力罪構成要件容有未合，併予敘明。

按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

下列情形，應認為不必要：不能調查者。

與待證事實無重要關係者。

待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。

同一證據再行聲請者。」

，刑事訴訟法第163條之2 定有明文。

查被告之辯護人聲請傳喚證人即被告之弟吳敏華到庭作證，以證明被告因有先天性唇裂，自小倍受同儕排擠，遂動念自行製作改造手槍隨身攜帶以防身等情，然因被告之前即因與被害人經常因財務問題發生爭執，被告回來都會對前妻劉淑蓮及小孩發脾氣，盛怒下也曾表示要殺了被害人，次數約2到3 次，最後一次則是在98年6 、7 月間等情，業經證人即被告之前妻劉淑蓮證述在卷如前，足徵被告隨身攜帶槍枝之目的確係不甘被害人要求分手以致之前所為之花費付諸流水，欲以槍枝射擊被害人等情，堪以認定，事實已臻明確，則被告之辯護人聲請傳喚證人吳敏華到庭作證，本院認待證事實已臻明瞭無再調查之必要。

另被告之辯護人聲請本院向金融機構調閱被告之貸款以及領款明細等資料，以證明被告在被害人身上花費大量金錢，對被害人用情至深等情，惟查：男女交往男生本即需在女生身上花費金錢，以取悅女生，而如被告所辯其真對被害人用情至深的話，其竟恣意對被害人開槍，在第1 槍未射擊到被害人時，仍再射擊第2 槍，且往被害人之頭部射擊，益徵被告手段之可惡、可恨，足見被告之辯護人所為上開聲請調查證據，依首開法條規定，本院認與待證事實無重要關係，亦無調查之必要，況被告與其辯護人在審判長行言詞辯論問及是否尚有證據需要調查時，均答稱：「無」等語（見本院99年12月1 日審判筆錄第5 頁），足見其等已默示捨棄傳喚證人吳敏華到庭作證，亦默示捨棄聲請本院向金融機構調閱被告之貸款以及領款明細等資料之證據方法，本院爰不再為上開證據之調查，附此敘明。

五、綜上，足證被告之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告製造槍枝及子彈、持有第二級毒品、殺人之犯行均堪以認定，應予依法論科。

叁、新舊法比較及論罪理由：

一、新舊法比較：查被告於89年8 月間未經許可製造鋼管槍後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項業於94年1 月26日修正（98年5 月27日修正之同條例，關於製造槍枝部分則未修正，另未經許可製造子彈部分亦無修正），刑法亦於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；

又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法，而易服勞役之折算標準，於新法施行後，應適用最有利於行為人之法律（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次、第21次刑事庭會議決議參照）。

刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。

經查：㈠就製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分：原依據之法條即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條，已全部刪除，並移置修正後同條例第8條，而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之法定刑為「5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後同條例第8條第1項之法定刑為「無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，比較修正前、後之規定，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項論處。

㈡關於易服勞役：修正前刑法第42條第2項前段規定「易服勞役，以1 元以上、3 元以下折算1 日」，而被告行為時之易服勞役折算標準，據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告依行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下即新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日；

然修正後刑法第42條第3項前段規定「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日」，經比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定罰金易服勞役之折算標準。

㈢綜上，本件經比較新舊法之結果，依修正後刑法第2條第1項之規定，應分別適用94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之規定、修正後刑法第42條第3項前段易服勞役之規定對被告較為有利，自應分別適用修正前、後相關規定論處。

二、論罪理由：按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，而本件扣案之槍枝及子彈分別屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲及彈藥。

核被告所為，係犯94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、2 次同條例第12條第1項未經許可製造子彈罪（98年5 月27日公布施行之槍砲彈藥刀械管制條例）、毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品甲基安非他命罪、刑法第271條第1項殺人罪，起訴書認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，乃屬誤載，應予更正。

被告利用不知情之人車製子彈彈殼、鉸孔及土造鋼管槍槍機、槍管螺牙等物，為間接正犯。

被告分別製造槍枝及子彈後各持有槍、彈之低度行為，均各為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪，而被告於89年間、97年間分別製造子彈行為期間之各次數個製造動作，以及98年12月1 日持槍殺害被害人時2 次擊發子彈之動作，分別係本於同一約定，而密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，係屬接續行為，均應為包括之一罪，另被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪即成立，至其持有行為終了時，應論為一罪。

被告上開所犯製造槍枝及子彈、持有第二級毒品、殺人等罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

肆、撤銷改判部分－被告持有第二級毒品、殺人及定執行刑部分：

一、原審調查後，認被告殺人等犯行事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠原審認被告就事實欄三所載持有第二級毒品甲基安他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品甲基安非他命罪，惟主文欄卻寫成：「吳敏誠持有第一級毒品」，此部分顯有主文與事實、主文與理由矛盾之違誤，被告上訴主張此部分量刑過重固無理由，惟原判決此部分既有如前可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈡按「刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準。

而現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能。」

、「刑事科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，依刑事訴訟法第三百十條第三款規定，並應將所審酌之具體情形，記載於判決書理由內，否則即難謂無判決不載理由之違法。」

、「刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。

而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法。」

（最高法院95年度臺上字第6565號、95年度臺上字第3880號、94年度臺上字第2131號刑事判決意旨參照）。

檢察官依被害人黃瓊瑤之母親之請求上訴略以：「原審既認被告與被害人間生有感情及財務糾紛，經多次要求復合不成，並多次要求與被害人見面未果，竟攜槍前往被害人工作地點，嗣與被害人相見後，因情感糾紛憤而當場持槍殺害之，案發後復攜槍逃亡數日，造成被害人家屬難以回復之傷痕，並對社會治安危害非輕，以及其先前同樣因感情糾紛而殺人之素行，竟未能記取教訓妥適處理感情問題，而再犯本案殺人之罪云云，可見被告惡性匪淺，且其行為對被害人之家人造成無法彌補之傷痛，實重大至亟，理應處以死刑，原審卻僅定應執行刑無期徒刑，實有未洽。」

等語。

查被告於82年間確有如附表三所示同樣因感情糾紛而動輒殺女友之素行，此有本院被告前案紀錄表及該案起訴書與判決書附卷可憑（見本院卷，98年度偵字第16773 號卷卷一第165 頁至第169 頁，及原審卷第23頁至第26頁），本案被告竟未能記取前案教訓，再度恣意持槍殺人，足見被告視人命如草芥，惡性重大，從而，原審就被告殺人部分僅量處無期徒刑，就被告惡性程度而言，難謂符合罪刑相當之原則，即不無失之過輕，且原審未予周延審酌上情，致為上開量刑，亦難謂全無可議之處（最高法院86年度臺上字第5313號刑事判決意旨參照）。

檢察官上訴意旨指摘原審就被告殺人部分量刑過輕，請求從重量刑等情，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

㈢另原判決有關被告所定執行刑部分亦因部分撤銷改判而失所附麗，應一併撤銷。

二、爰審酌第二級毒品甲基安非他命係屬違禁物，被告竟未經許可持有足以戕害健康之第二級毒品甲基安非他命等情，就此部分犯行量處被告有期徒刑3 月。

再扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.3120公克，因鑑驗用罄0.0002公克，餘0.1418公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，至於鑑驗時採樣之甲基安非他命共0.0002公克，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬。

另扣案盛裝前開甲基安非他命所用之塑膠空袋1 只，有防止毒品裸露、散逸及便利毒品攜帶之功能，且既得與毒品分別鑑秤重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，然此非犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪，自不得依該條例第19條第1項宣告沒收，惟仍屬被告供持有毒品犯罪所用之物，且屬被告所有，而應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

三、又審酌被告因與被害人間生有感情及財務糾紛，經多次要求復合不成，於98年12月1 日多次要求與被害人見面未果，竟攜槍前往被害人工作之華盛頓托育中心，嗣與被害人相見後，因情感糾紛憤而當場持槍殺害之，案發後復攜槍逃亡數日，造成被害人家屬難以回復之傷痛，並對社會治安危害非輕，以及其先前於82年間同樣因感情糾紛而殺死女友之素行，此有本院被告前案紀錄表及該案起訴書與判決書附卷可憑（見本院卷，98年度偵字第16773 號卷卷一第165 頁至第169頁，原審卷第23頁至第26頁），竟未能記取教訓妥適處理情感問題，而再犯本件殺人罪，告訴代理人亦在本院陳稱：「被害人之家屬對於被告是生氣又害怕，怕被告出獄會對他們不利，且死者當時死亡的時間點，是在小孩寒假的時候，而死者的小孩現在又是寒假的時候，他現在的行為都常是脫序的，這整件事情對家屬的傷害太大了，被害人家屬害怕被告如果出獄，他們的生命安全會受到危害，希望庭上給與死刑的判決。」

等語，而被害人所育就讀國小一年級的兒子因被害人之死，而有創傷後壓力症候群所產生的行為退化的情形等情，業經被害人之妹黃瓊寬在原審陳述明確（見原審卷第197 頁），足見被告在本案所為之殺人犯行，對於被害人家屬造成難以彌補的傷痛，為避免被告再次恣意剝奪他人生命，實求其生而不可得，有與社會永久隔離必要。

公訴人具體求處極刑，並非無因。

斟酌上情，就被告所犯殺人罪部分，認應量處死刑，並依刑法第37條第1項之規定宣告褫奪公權終身。

至扣案之鋼管槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含槍管1 支），係被告犯殺人罪所用之槍械，且為違禁品，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

伍、上訴駁回部分：原審就被告所犯事實欄二所載之槍彈犯行部分，認為被告罪證明確，適用98年5 月27日修正施行之槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項及刑法第11條、第2條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款之規定，併審酌槍砲、彈藥均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自製造及持有，以維社會大眾安全，暨其智識程度、生活狀況，惟自始坦認犯行之犯後態度等一切情狀，爰量處如附表二所示之刑；

並說明扣案可供替換使用之槍管2 支，為違禁品，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，另火藥1 盒、子彈半成品19顆及附表一所示之物，係被告所有供製造槍枝及子彈所用，業據其供明在卷（見原審卷第275 頁背面），亦應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

而扣案原具有殺傷力之子彈240 顆，雖亦屬違禁物，然於鑑定時已試射擊發，不具有子彈之完整結構，失去其效能，堪認已滅失，另不具殺傷力之子彈1 顆，與被告犯罪無關，復已送驗擊發用罄，而扣案之華山牌模型槍1 支與被告前開製造槍枝等犯行並無關聯，亦經其供明在卷（見原審卷第275 頁背面），均爰不諭知沒收。

經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴請求從輕量刑云云，惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原審關於被告刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌被告素行、犯罪情節、犯後態度，本案槍彈犯行對社會秩序造成之危害等情而量處被告如附表二所示之刑度，經核亦無違誤，此均不能任意指摘為違法。

從而，被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。

陸、被告定執行刑部分：本院並就本判決主文第2項（被告持有第二級毒品、殺人撤銷改判部分）與第3項（被告槍彈犯行上訴駁回部分），依刑法第51條第2款之規定，定其應執行刑及罰金如易服勞役之折算標準如主文第4項所示，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項、第271條第1項、第51條第2款、第42條第3項前段、第37條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正
法 官 許必奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有第二級毒品部分不得上訴。
書記官 高郁婷
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，製造、販售或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
刑法第271條第1項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
附表一：
┌───┬─────────┐
│ 編號 │沒收物            │
├───┼─────────┤
│  1   │砂輪機壹臺        │
├───┼─────────┤
│  2   │鐵條拾參支        │
├───┼─────────┤
│  3   │砂輪機用研磨頭壹盒│
├───┼─────────┤
│  4   │彈簧拾參個        │
├───┼─────────┤
│  5   │砂紙壹盒          │
├───┼─────────┤
│  6   │魯班尺壹個        │
├───┼─────────┤
│  7   │切管器壹支        │
├───┼─────────┤
│  8   │板手貳支          │
├───┼─────────┤
│  9   │起子壹支          │
├───┼─────────┤
│  10  │鉅子壹支          │
├───┼─────────┤
│  11  │小型沖床機壹臺    │
└───┴─────────┘
附表二：
┌────────────────────────────┐
│吳敏誠未經許可製造子彈，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺│
│幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之│
│子彈半成品拾玖顆、火藥壹盒及如附表一所示之工具均沒收之；│
│又未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒│
│刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新│
│臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土造鋼管槍壹支（管制編號為一一│
│00000000號，含可供裝填子彈及退彈使用之槍管壹支）│
│、可供該槍枝換裝子彈使用之槍管貳支及如附表一所示之工具均│
│沒收之；又未經許可製造子彈，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金│
│新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣│
│案之子彈半成品拾玖顆、火藥壹盒及如附表一所示之工具均沒收│
│之。                                                    │
└────────────────────────────┘
附表三－吳敏誠82年間因殺人案件之犯罪事實：
┌───────────────────────────┐
│  吳敏誠於82年4 月15日投宿上開賓館時因而認識湯秀香，並│
│  進而彼此間有來往，嗣於82年5 月24日下午11時許，吳敏誠│
│  駕駛車牌號碼FU-2243 號自用小客車載湯秀香出遊，途經桃│
│  園縣中壢市萬能工專附近時，因不滿湯秀香向其借款未果即│
│  出言奚落，竟突萌殺人犯意，持其所有長約25公分供製作玩│
│  具模型之工具刀1 把，朝坐於右前座之湯秀香左胸部刺入，│
│  刺穿心臟深及左肺下葉，致湯秀香大量出血死亡，吳敏誠見│
│  湯秀香已氣絕身亡，因畏罪情虛，乃於82年5 月25日零時40│
│  分許，將湯女屍體遺棄在桃園市○○街154 巷190 號鳳山岩│
│  寺廟停車場空地，並將兇刀棄在附近鐵道旁路邊（未尋獲）│
│  ，嗣吳敏誠因畏罪自戕而前往桃園市敏盛綜合醫院救治，並│
│  委託其弟吳敏華於82年5 月25日上午10時許（10時10分以後│
│  ）至臺灣桃園地方法院檢察署法醫室向法警黃光窻及負有犯│
│  罪偵查職權之桃園縣警察局桃園分局偵查員陳騰詳自首，並│
│  帶同陳騰詳至敏盛綜合醫院訊問吳敏誠，始查悉上情。    │
└───────────────────────────┘