臺灣高等法院刑事-TPHM,99,抗,1409,20101209,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度抗字第1409號
抗 告 人 陳新豪
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中
華民國99年10月25日裁定（99年度聲字第3795號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人陳新豪所犯如附表所示各罪，先後經判決確定在案，有各該判決書、本院被告前案紀錄表足參，經審核認檢察官聲請定其應執行之刑為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款，裁定應執行有期徒刑4 年等語。

二、抗告意旨略以：（一）查刑法第51條第5款關於數罪併罰明定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下定其刑期。」

又參照刑法第2條第1項所採從新從輕原則，則裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法後施行者，亦同。

（二）刑法第56條連續犯之規定業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，其廢除係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，且在採證上過於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成不公之現象，在修正後，基於連續犯原為數罪之本質及罪刑之公平原則考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公平性，因此刑法修正後多次施用毒品之犯行採一罪一罰，始符合立法本旨，惟新制之一罪一罰判決，獨對吸食毒品部分有欠公允。

參照新法實施以來，各法院對犯罪之判刑情形，如販賣毒品案例，被告5 次販賣行為，分別判刑15年，5 次合計75年，定應執行刑約為18年6 月至19年；

又如強盜案件6 件，分別判刑5 年6 月，6 件合計33年，定應執行刑為6 年半左右，諸如竊盜案件等亦同，其審判過程與吸食毒品不同處，僅在於上述案例大都吸收由同一審法官審理判決，而吸食毒品則無此情形，例如6 次吸食毒品，分別判刑1 年2 月，合併後定應執行刑卻成6 至7 年左右，其不公之處昭然可見，適用同一刑法，何以落差如此鉅大，使抗告人對刑法之公平性原則深感疑惑。

且販賣第二級毒品為高度犯罪行為，刑度約7 至8 年，而施用毒品為低度行為，且有反覆施用之成癮性，多有數次犯行，依現況判決刑度與販賣行為不遑多讓，行為高低相差鉅大罪責同等，顯違比例原則。

（三）法律上自由裁量之事項，尚非概無法律性之拘束，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦必須符合所適用法律授權之目的，並受法律理念、法律感情及慣例等所規範，且現行刑事政策，非僅在實現以往應報主義之觀念，尤重教化之功能。

而參照：⑴臺灣桃園地方法院檢察署檢察官就受刑人楊尤宏聲請定其應執行刑一案，原審法院定其應執行刑為有期徒刑6 年2 月，受刑人楊尤宏所犯除竊盜外，其餘皆為施用第一、二級毒品罪，顯見受刑人有施用毒品傾向，此類偏差行為宜多予矯治而非以應報之刑待之，受刑人以6 年2 月之應執行刑刑期過重提起抗告，經本院認有理由而撤銷原裁定，依受刑人犯罪性質更定其應執行刑為有期徒刑3 年，以勵自新。

⑵臺灣板橋地方法院就羅義德之案件（97年度偵字第34586 號、98年度訴字第1084號），就其販賣第一級毒品部分判處有期徒刑15年3 次，共計45年，就其販賣第二級毒品部分判處有期徒刑7 年6 月6 次、6 年1 次、7 年8 月1次，共計103 年8 月，應執行有期徒刑25年。

⑶臺灣基隆地方法院96年度易字第583 號之竊盜案件，判處有期徒刑8 月，並減刑為4 月，共38次合計12年8 月，應執行刑為有期徒刑3 年。

（四）綜上所陳，請求本至公至正、悲天憫人之心，給予抗告人一個合理公平、從新從輕最有利於抗告人之裁定等語。

三、經查：

（一）本件抗告人所犯如附表所示8 罪，經原審法院先後判處罪刑確定，原裁定附表編號1 、2 之罪，並經原審法院以98年度審訴字第2830號判決時，同時定應執行刑為有期徒刑1 年；

編號3 、4 所示之罪，經原審法院以98年度審訴字第3153號判決時，同時定應執行刑為有期徒刑1 年2 月；

編號5 、6 所示之罪，經原審法院以99年度審訴字第265號判決時，同時定應執行刑為有期徒刑1 年；

編號7 、8所示之罪，經原審法院以99年度審訴字第1212號判決時，同時定應執行刑為有期徒刑1 年2 月；

且附表編號1 至6之罪，嗣再經原審法院以99年度聲字第1826號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑3 年，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

附表所示8 罪之最長期刑為10月，各刑合併之刑期則有期徒刑5 年，原審酌定其應執行刑有期徒刑4 年，係在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，合於法律所定之外部界限，復未逾自由裁量之內部界限（編號1至6 之罪有期徒刑3 年，編號7 至8 之罪有期徒刑1 年2月，合計有期徒刑4 年2 月），依法並無違誤。

（二）按有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算之基準，惟上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院57年度台抗字第198 號、93年度台非字第192 號等裁定意旨參照），此即所稱內部界限，從而法院於定應執行刑時，如數罪中之部分之罪，前已受法院於定應執行刑時，斟酌受刑人情狀而為刑期之寬給，後定應執行刑之法院，亦受其拘束，此均以同一受刑人為限，蓋不同受刑人之犯罪情狀各不相同，自無從彼此援引類比；

抗告人所引各裁定、判決字號，均係就其他受刑人定應執行刑，與本件受刑人無關，故該等裁定內容核非本件之內、外部界限，無從拘束本案。

又法院量定應執行刑，除應合於法律所定內、外部界限外，並經就具體個案斟酌各種情狀；

查本件受刑人所犯附表各編號所示之罪均為施用第一級或第二級毒品罪，而受刑人前已有多次犯行經司法追訴，當知所警惕、改過自新，然受刑人仍枉顧國法，多次施用毒品，屢屢再犯、罪數甚多，難見其有因前案受偵、審之教訓而知所悛悔，原審法院審酌其附表編號各罪之犯罪具體情狀，量定其應執行刑，應屬允當，與憲法上之平等原則、比例原則並無相違；

其餘抗告理由，於本件裁定結果尚不生影響。

綜上，抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 彭幸鳴
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日