臺灣高等法院刑事-TPHM,99,抗,1543,20101231,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度抗字第1543號
抗 告 人
即 受刑人 劉時銓
上列抗告人因檢察官聲請定應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院99年度聲字第4175號，中華民國99年10月29日所為定應執行刑裁定（99年度執聲字第2587號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、抗告意旨略以：原審98年度聲字第4174號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，業於99年4 月4 日縮短刑期執行完畢出監，刑期既已執行完畢，為何又要執行有期徒刑壹年，為此提起抗告，請求撤銷原裁定，更為適當之裁定云云。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。

被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷；

其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢；

亦即若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為執行未完畢（最高法院93年度台非字第298 號裁定、78年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。

是以，數罪依法應定應執行之刑者，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院裁定之，不能因數罪之一罪所科之刑，業經執行完畢，即認不得聲請定應執行之刑。

至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定當否無涉。

三、經查：抗告人即受刑人劉時銓所犯原裁定附表（下稱附表）編號1至4之罪所處之刑部分，業經執行完畢等情（執行案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度執字第4753號及98年執字第6786號），固有本院被告前案紀錄表在卷可按。

惟抗告人所犯附表編號5至11所示7罪，與附表編號1至4所示之罪，均係裁判確定前所犯，合於刑法第50條之規定，應併合處罰，法院並無裁量併罰與否之權限。

其中附表編號5 至11所示之罪所處之刑，既尚未執行完畢，依上開說明，附表編號1至4之罪所處之刑仍不得謂已執行完畢。

至附表編號1至4之罪所處拘役部分，既已執行，自不能重複執行，檢察官日後指揮執行時應行扣除之，難認原裁定對抗告人不利。

原裁定就抗告人所犯附表編號1至11罪，定應執行刑為拘役120日，並諭知易科罰金之折算標準，並無不合。

抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

至抗告意旨另指稱抗告人已執行應執行之有期徒刑9 月，及經裁定應執行有期徒刑1 年乙節，係有關應執行之有期徒刑，核與原裁定乃針對應執行之拘役無關，本院無從審究，併予指明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
刑事第二十四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 陳恒寬
法 官 張惠立
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳珮茹
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日