臺灣高等法院刑事-TPHM,99,抗,256,20100311,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度抗字第256號
抗 告 人
即 受刑 人 甲○○
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國99年1月29日裁定（99年度聲字第265號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例等案件，經最高法院、本院、臺灣板橋地方法院先後判決處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書、本院被告前案紀錄表等附卷可稽。

茲檢察官聲請定其應執行之刑，經審核認其聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款，裁定應執行有期徒刑4年5 月。

二、抗告意旨略以：（一）查刑法第51條數罪明文規定「分別宣告其罰之刑，依左例各款定其應執行者」，其中第5款明定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下定其刑期。

參照刑法第2條第1項「行為後之法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律（從新從輕）」，新法施行後應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行者，亦同。

（二）刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公佈刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，且在採證上多於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫造成不公之現象，在修正後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罪之公平原則考量，過去視為連續犯之犯罪原則上應回歸數罪併罰處罰，惟新制之一罪一罰判決，獨對吸食毒品部分有欠公允。

按照新法實施以來，各法院案例中對其犯罪所判之例參照，如「販賣毒品案例，被告5次販賣行為，判刑時依次分別判刑15年（5次合計75年）後，定應執行刑大約為18年6月至19年」，又如「強盜案件」所犯普通強盜案件6件，分別判刑5年6月（6件合計33年），定應執行刑為6年半左右，諸如竊盜案件．．．等亦同。

其審判過程與吸食毒品不同處，僅在於上述案例在判決前大致都會吸收由同一審法官審理判決，而吸食毒品則無此行為。

例如：6次吸食毒品，分別判刑1年2月，合併後定應執行刑卻成6至7年左右，其不公之處昭然可見。

適用同一刑法，何以落差如此鉅大，使抗告人對刑法之公平性原則深感疑惑。

再按比例原則論之，毒品危害防制條例中販賣二級毒品罪刑度約7至8年，而同條例吸食毒品均有成癮性，反覆施用，長期下所犯數次犯行，依現況判決刑度已與販賣行為不遑多讓，更有甚之，惟販賣係屬高度犯罪行為，何等同吸食之低度行為論之？依照比例，所獲之罪責等同，但行為之高低相差鉅大，顯見違背比例原則之處，殊其明確。

請給予受刑人一個悔過向上的機會，並予受刑人一個從新從輕，對受刑人最有利之裁定云云。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。

次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。

刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233 號判決、96年度台上字第7583號判決參照）。

四、經查：本件抗告人所犯如原裁定附表所示各罪，經本院及原審先後判處罪刑確定，上開各罪合併之刑期為有期徒刑5年1月（即1年＋8月＋5月＋9月＋5月＋8月+6月+8月＝5年1月），原審酌定其應執行刑為有期徒刑4年5月，乃合於上揭法文規定。

且參酌受刑人所犯如附表編號1、2所示之毒品案件，曾經法院定應執行有期徒刑1年6月，所犯如附表編號4、5所示之毒品案件，經法院定應執行有期徒刑1年，及所犯如附表編號6、7所示之毒品案件，亦經法院定應執行有期徒刑1年確定，原審所定之上開應執行刑並未逾越自由裁量之外部界限及內部界限，於法並無不合。

至抗告人所舉事例，均屬個案審判中量刑之參考，尚非本件判決確定後定應執行刑法院所得調查審酌之事項，受刑人執此指摘原裁定有違反比例或公平原則之情事，自無足採。

因此，受刑人之抗告意旨指摘原裁定不當云云，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 楊力進
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 江采廷
中 華 民 國 99 年 3 月 15 日