臺灣高等法院刑事-TPHM,99,抗,257,20100331,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度抗字第257號
抗 告 人
即 受刑人 甲○○
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國99年1 月29日裁定（99年度聲字第209 號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、原裁定以：㈠本件聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯竊盜等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

㈡按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；

數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。

㈢查本件受刑人甲○○因犯竊盜等案件，經原審先後判處如附表所示之刑（詳如附表所示，惟附表編號6 至9 之偵查（自訴）機關年度案號皆應更正為「板橋地檢98年度偵緝字第378 、379 、380 號」，另補充：附表編號1 、2 所示之罪所處之刑，並經原審以98年度聲字第1858號裁定定其應執行刑為有期徒刑10月；

附表編號4 、5 所示之罪所處之刑，並經原判決定其應執行刑為有期徒刑1 年3 月；

附表編號6 至9所示之罪所處之刑，並經原判決定其應執行刑為有期徒刑1年8 月），並分別確定在案，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。

茲檢察官聲請定其應執行刑，原審審核認聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款之規定，裁定如主文。

二、抗告意旨略以：㈠刑法第56條數罪併罰規定依在列各款定其應執行者，其中第5款明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期」，參照刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

（從新從輕），新法施行後應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律裁判確定前犯數罪其中一罪在新法施行者亦同。

㈡惟查刑法第51條連續犯之規定於94年2 月2 日修正公布刪除，於95年7 月1 日廢除連續犯，係依實務界對於同一各罪認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，但在採證上多於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫造成不公平現象，在修正後基於連續犯原為數罪之本質，反刑罪之公平原則考量過去是為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰之處罪，藉此維護刑罪之公正性，因此就刑法修正後多次施用毒品之犯行採一罪一罰始符合立法本旨，綜上所述，所謂公平原則論新罪裁判之一罪一罰判例，獨對所犯之毒品危害防制條例中吸食毒品部分有欠公允之處，按照新法實施以來各法院中對其罪犯所判之例參照，如販賣毒品案例，其被告所犯5 次販賣行為，判刑時依次分別判刑15年（5 個15年，計75年），後定其應執行刑大約為18年6 月至19年，又如強盜案例，所犯6 件分別判刑5 年6 月（計33年），定應執行刑6 年6 月，諸於竊盜案件等等亦同，其審判過程與吸食毒品之不同處，只差在上述判例判決前，大致會吸收為同一審法官審理判決，而吸食毒品則無此行為，例如吸食毒品6 次分別判1 年2 月，合併後卻成6 至7 年，兩造待遇何止天壤之別，其不公平之處顯然可見，適用同一刑法卻落差之大，頓使受刑人疑惑。

再按「比例原則」，毒品危害防制條例中販賣二級毒品罪，依例判決刑度大致7 至8 年，而同條例中吸食毒品者均有成癮性、反覆使用長期之下所犯多次數犯刑，其現況之判決刑度與販賣行為不復多讓更而有甚之，唯販賣行為係屬法律罪犯之高度行為，何等吸食為低度行為論之，依比例原則所獲之罪亦同，但行為高低相距甚大，顯欠違背比例原則之處，殊其明確。

㈢綜上所陳，受刑人特呈聲請狀給與受刑人一個悔過向上機會，予以受刑人一個從新、從輕最有利於被告之裁定云云。

三、經查：㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。

次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。

刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233 號判決、96年度台上字第7583號判決意旨參照）。

㈡本件抗告人所犯如原裁定附表所示各罪，經原審先後判處罪刑確定，上開各罪合併之刑期為有期徒刑5 年9 月（即8 月＋7 月＋8 月＋8 月＋8 月+4 月+5 月+5 月+8 月+8 月＝5 年9 月），則原審酌定其應執行刑為有期徒刑5 年，乃合於上揭法文規定。

且參酌受刑人所犯如表所示之罪，附表編號1 、2 所示之罪曾經原審裁定定其應執行刑有期徒刑10月，附表編號4 、5 所示之罪曾經原判決定應執行刑有期徒刑1 年3 月，附表編號6 至9 所示之罪則經原判決定應執行刑有期徒刑1 年8 月，各罪合併之刑期為5 年1 月（10月+8月+1年3 月+1年8 月+8月），原審所定之上開應執行刑並未逾越自由裁量之外部界限及內部界限，於法並無不合。

至抗告人所陳其一罪一罰，是否有欠公允，有無違反比例原則等情，乃屬事實審法院量刑審酌之事項，尚非判決確定後定應執行刑法院所得調查審酌之事項，受刑人執此作為請求從輕之理由，容有誤會。

再抗告人所舉事例，均屬個案審判中量刑之參考，尚非本件判決確定後定應執行刑法院所得調查審酌之事項，受刑人執此指摘原裁定有違反比例或公平原則之情事，自無足採。

因此，受刑人之抗告意旨指摘原裁定不當云云，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日