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臺灣高等法院刑事裁定 99年度抗字第339號
抗 告 人
即 受刑人 甲○○
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國99年2月11日裁定（99年度聲字第628號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人甲○○所犯如附表所示各罪，先後經法院判處如附表所示之刑，並均確定在案，有各該刑事裁判及臺灣高等法院被告前案紀錄表足參。
茲檢察官聲請定其應執行之刑，經審核認其聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款，裁定應執行有期徒刑7年6月。
二、抗告意旨略以：刑法第51條第5款規定宣告多數有期徒刑者，於各刑中最長刑期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，另查同法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日刪除，係因實務上對於「同一罪名」認定過寬、所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，且在採證上多於寬鬆，導致過度擴張連續概念，併案浮濫造成不公平之現象。
惟於修法後基於連續犯原為數罪併罰之本質，反而忽略公平原則之考量，過去視為連續犯之犯罪，應回歸數罪併罰論處，藉以維護罪刑之公平性。
新法之一罪一罰，惟毒品危害防制條例對施用毒品者有欠公允之處，蓋販賣毒品行為5 次，分別判處15年，合計有期徒刑75年，定應執行刑通常為有期徒刑18年6 月至19年，普通強盜行為6 次，分別判處有期徒刑5年6月，合計有期徒刑33年，定執行刑通常為有期徒刑6年6月，竊盜等罪亦然。
施用毒品者多具成癮性，反覆實施因而犯下多數犯行，原審裁定所定之刑實有欠缺公平之比例原則，難甘信服。
懇請鈞院本於法律專業與經驗法則給受刑人一個從新從輕之裁定，以昭法信云云。
三、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑；
數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾30年。
刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。
再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。
前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。
後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。
法院為裁判時，二者均不得有所踰越。
查本件抗告人所犯如附表所示各罪，經臺灣板橋地方法院先後判處罪刑確定，上開各罪合併之刑期為有期徒刑9年1月15日（即8 月＋4月＋8月＋4月＋8月＋4月＋7月＋9月＋5月＋9月＋5月＋10月＋10月＋6月＋7月＋3月＋2月15日＝9年1月15日），原審酌定其應執行刑為有期徒刑7年6月，乃合於上揭法文規定。
且參酌受刑人所犯如附表編號1至4所示之毒品案件，曾經法院定應執行有期徒刑1年6月，所犯如附表編號5、6所示之毒品案件，經法院定應執行有期徒刑10月，所犯如附表編號8至11所示之毒品案件，經法院定應執行有期徒刑2年，及所犯如附表編號15、16所示之竊盜案件，亦經法院定應執行有期徒刑8月確定（以上已定執行刑部分之刑期計為5年，未定執行刑部分則為2 年11月15日），原審所定之上開應執行刑並未逾越自由裁量之外部界限及內部界限，於法並無不合。
至抗告人所舉事例，均屬刑法修正前個案審判中量刑之參考，與本件抗告人所犯如附表所示各罪之犯罪時間均係在刑法修正施行後者不同，尚難比附援引。
抗告人執此指摘原裁定有違反比例或公平原則之情事，自無足採。
因此，抗告人猶執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 趙文卿
法 官 楊力進
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 楊麗娟
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
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│附表：被告甲○○定應執行刑案件一覽表： │
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│編│ 罪 │ 宣 │犯 罪 │最 後 事 實 審 │ 確 定 判 決 │
│ │ │ 告 │ ├─────┬────┼─────┬───┤
│號│ 名 │ 刑 │日 期 │法院、案號│ 判決日 │法院、案號│確定日│
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│ │施用第│有期徒刑│96年12 │板橋地院97│ 97年4月│板橋地院97│ 97年 │
│1 │一級毒│8月 │月11日 │年度訴字第│ 29日 │年度訴字第│ 7 月 │
│ │品 │ │ │902 號 │ │902 號 │ 15日 │
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│ │施用第│有期徒刑│96年12 │ │ │ │ │
│2 │二級毒│4月 │月9日 │ 同 上 │ 同上 │ 同 上 │ 同上 │
│ │品 │ │ │ │ │ │ │
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│ │施用第│有期徒刑│96年12 │ │ │ │ │
│3 │一級毒│8月 │月29日 │ 同 上 │ 同上 │ 同 上 │ 同上 │
│ │品 │ │ │ │ │ │ │
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│ │施用第│有期徒刑│96年12月│ │ │ │ │
│4 │二級毒│4月 │29日23時│ 同 上 │ 同上 │ 同 上 │ 同上 │
│ │品 │ │40分回溯│ │ │ │ │
│ │ │ │96小時內│ │ │ │ │
│ │ │ │某時 │ │ │ │ │
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│ │施用第│有期徒刑│97年1 月│板橋地院97│ 97年8月│板橋地院97│ 97年 │
│5 │一級毒│8月 │28日 │年度訴字第│ 13日 │年度訴字第│ 9 月 │
│ │品 │ │ │1328號 │ │1328號 │ 1 日 │
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│ │施用第│有期徒刑│97年1 月│ │ │ │ │
│6 │二級毒│4月 │27日 │ 同 上 │ 同上 │ 同 上 │ 同上 │
│ │品 │ │ │ │ │ │ │
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│ │施用第│有期徒刑│97年4 月│板橋地院97│ 97年8月│板橋地院97│ 97年 │
│7 │一級毒│7月 │10日 │年度訴字第│ 13日 │年度訴字第│ 9 月 │
│ │品 │ │ │2411號 │ │2411號 │ 10日 │
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│ │施用第│有期徒刑│97年3 月│板橋地院97│97年6月 │臺灣高等法│ 97年 │
│8 │一級毒│9月 │14日 │年度訴字第│30日（聲│院97年度上│ 10月 │
│ │品 │ │ │2337號（臺│請書誤載│訴字第4520│ 27日 │
│ │ │ │ │灣高等法院│為97年10│號 │ │
│ │ │ │ │97年度上訴│月7日） │ │ │
│ │ │ │ │字第4520號│ │ │ │
│ │ │ │ │判決係以被│ │ │ │
│ │ │ │ │告上訴不合│ │ │ │
│ │ │ │ │法為由駁回│ │ │ │
│ │ │ │ │，非實體判│ │ │ │
│ │ │ │ │決，聲請人│ │ │ │
│ │ │ │ │誤認係最後│ │ │ │
│ │ │ │ │事實審法院│ │ │ │
│ │ │ │ │） │ │ │ │
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│ │施用第│有期徒刑│97年3 月│ │ │ │ │
│9 │二級毒│5月 │14日 │ 同 上 │ 同上 │ 同 上 │ 同上 │
│ │品 │ │ │ │ │ │ │
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│ │施用第│有期徒刑│97年3 月│ │ │ │ │
│10│一級毒│9月 │28日 │ 同 上 │ 同上 │ 同 上 │ 同上 │
│ │品 │ │ │ │ │ │ │
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│ │施用第│有期徒刑│97年3 月│ │ │ │ │
│11│二級毒│5月 │28日 │ 同 上 │ 同上 │ 同 上 │ 同上 │
│ │品 │ │ │ │ │ │ │
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│ │施用第│有期徒刑│97年5 月│板橋地院97│ 97年10 │板橋地院97│ 97年 │
│12│一級毒│10月 │26日 │年度訴字第│ 月27日 │年度訴字第│ 11月 │
│ │品 │ │ │3221號 │ │3221號 │ 13日 │
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│ │施用第│有期徒刑│97年7 月│板橋地院97│ 97年10 │板橋地院97│ 97年 │
│13│一級毒│10月 │3日 │年度訴字第│ 月31日 │年度訴字第│ 11月 │
│ │品 │ │ │3880號 │ │3880號 │ 20日 │
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│ │施用第│有期徒刑│97年7 月│板橋地院97│ 97年10 │板橋地院97│ 97年 │
│14│二級毒│6月 │2日 │年度易字第│ 月31日 │年度易字第│ 11月 │
│ │品 │ │ │2961號 │ │2961號 │ 20日 │
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│ │共同於│有期徒刑│96年12 │板橋地院97│ 97年10 │板橋地院97│ 97年 │
│15│夜間侵│7月 │月2日 │年度易緝字│ 月29日 │年度易緝字│ 11月 │
│ │入住宅│ │ │第103 號 │ │第103 號 │ 24日 │
│ │竊盜 │ │ │ │ │ │ │
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│ │共同竊│有期徒刑│96年12 │ │ │ │ │
│16│盜 │3月 │月3日 │ 同 上 │ 同 上 │ 同 上 │ 同上 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ │共同竊│有期徒刑│95年10 │板橋地院97│ 97年11 │板橋地院97│ 97年 │
│17│盜 │5月（已 │月31日 │年度簡字第│ 月27日 │年度簡字第│ 12月 │
│ │ │減為有期│ │9760號 │ │9760號 │ 25日 │
│ │ │徒刑2月 │ │ │ │ │ │
│ │ │15日） │ │ │ │ │ │
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