臺灣高等法院刑事-TPHM,99,聲再,103,20100322,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度聲再字第103號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
上列聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於最高法院99年度台上字第890號中華民國99年2月10日第三審確定判決（本院96年度上訴字第4773號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第38號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、按判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之法官有第420條第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第426條第3項定有明文。

查本件受判決人甲○○對最高法院99年度台上字第890號確定判決聲請再審，並非以刑事訴訟法第420條第5款情形為原因，核諸前揭規定，應由本院管轄。

本件聲請人即受判決人甲○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，先經臺灣宜蘭地方法院以96年度訴字第282號判處有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣6萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日，再經本院96年度上訴字第4773號撤銷原判決，判處有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣6萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日，再經最高法院99年度台上字第890號以上訴違背法律程式而駁回聲請人之上訴，故本件實體確定判決為本院96年度上訴字第4773號判決，聲請人於聲請狀所載其被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件業經最高法院以99年度台上字第890號判決確定在案，並於附件中記載原確定判決註明前述3件判決，惟其理由所載原確定判決實指本院本院96年度上訴字第4773號判決，故其係對本院96年度上訴字第4773號實體判決提起本件再審，並非對最高法院99年度台上字第890號程序判決提起本件再審，合先敘明。

二、次按有罪之刑事判決確定後，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款固定有明文。

惟該條款所謂發見確實之新證據，係指其就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言（參照最高法院40年臺抗字第2號判例意旨）。

又刑事訴訟法第413條第1項第6款（舊法）所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（參照最高法院28年度抗字第8號判例意旨）。

再按刑事訴訟法第413條第1項第6款（舊法）所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審（參照50台抗字第104號判例意旨）。

綜上所述，刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發見新證據」，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決事後始經發見者而言，該證據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證據必須毋須經調查程序，並顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。

三、聲請再審意旨略以：聲請人為廚師，確非對槍械彈藥有專門知識、經驗、或技能之人，實在不知在該網路拍賣輕易即可購得之玩具槍，竟有殺傷力，再依95年度上訴字第809號判決可知，聲請人確無犯罪故意，應可認定；

再聲請人與買家在網路上之對談，說明該玩具槍是聲請人買1個多月，「打過5支鋼瓶」之舊品，此有宜蘭縣警察局羅東分局刑案偵查卷第16頁可證，亦可勘驗該扣案之系爭玩具槍枝可證明，又因員警廖志堅以「釣魚」方式誘騙聲請人送往羅東，未交付即遭埋伏之員警扣押，在本案之歷次判決中亦已認定無訛，本件犯罪事實，非原審判決所認定因意圖販賣而購入既遂，而係應論以販賣未遂論，只須傳訊員警廖志堅、勘驗扣案之玩具槍即可，事實之認定，攸關法條之適用，原審未詳察，所為判決非適法，聲請人因未發現前開證據，致未主張有利於己之情始，始被判處罪刑確定，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審云云。

四、經查：㈠本院96年度上訴字第4773號原確定判決，係依憑聲請人即被告甲○○之自白、被告於雅虎、奇摩拍賣網站刊登出售系爭空氣槍之拍賣廣告及買家、賣家間問答聯繫資料、宜蘭縣警察局羅東分局偵查報告、雅虎奇摩拍賣網站上其他賣家所刊登販賣鋁製彈珠及空氣槍之拍賣廣告，扣案空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000）及供該槍枝使用之二氧化碳鋼瓶20支、鋁製彈珠2罐、塑膠彈珠200粒，暨內政部警政署刑事警察局民國94年12月6日刑鑑字第0940174546號槍彈鑑定書等證據資料，認被告之自白與事實相符，而認定被告甲○○未經中央主管機關許可，販賣可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣空氣槍罪，已於原確定判決內詳予敘明認定之理由及證據，並對被告之辯解亦已詳予指駁，且說明捨棄不採之理由，有復有最高法院99年度台上字第890號判決、本院96年度上訴字第4773號判決、臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第282號判決等影本附卷可憑。

㈡上開聲請再審理由所指之被告無販賣故意，而員警廖志堅以釣魚方式誘騙被告犯罪，認應係未遂行為乙節，於原確定判決理由欄一㈡、㈢、二、㈡已敘明被告係意圖營利而與買家談妥買賣具殺傷力之空氣槍事宜後，再從拍賣網站上向真實姓名、年籍不詳之其他賣家購入扣案之空氣槍，並已交付完畢。

縱其嗣尚未將已購得具殺傷力之空氣槍交付予買受人並收受價金，即為警查獲，仍不影響其成立販賣具殺傷力空氣槍既遂之犯行，及何以不採信聲請人所為辯解之理由（見原確定判決第5頁），且刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言，此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，亦為最高法院99年台上字第890號判決理由內敘明。

至於扣案之槍枝（槍枝管制編號：0000000000），亦經內政部警政署刑事警察局94年12月6日刑鑑字第0940174546號槍彈鑑定書可知具有殺傷力，於原確定判決理由欄一、㈡亦敘明在卷，是聲請人係就確原判決證據取捨論斷或調查證據之事項，而為指摘，非於事實審法院判決前業已存在而為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，或審判時未經發現，顯然可認為足以動搖原確定之判決，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂確實之新證據不符。

至於聲請人所提出之本院95年度上訴字第809號判決，與本案無涉，其僅得供原確定法院參考，並不受其拘束，然仍不符刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之情形。

㈢綜上所述，聲請人所述均無合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之情形，難認為有再審之理由，其再審之聲請應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 22 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王聰明
法 官 陳憲裕
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日