臺灣高等法院刑事-TPHM,99,軍上,30,20100831,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度軍上字第30號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 扶助律師林楊鎰律師
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服國防部高等軍事法院99年度上訴字第6號，中華民國99年6月23日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署98年度偵字第98號；
初審案號：國防部北部地方軍事法院98年度訴字第110號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按軍事審判法第181條第5項規定，被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。

是不服高等軍事法院有期徒刑判決而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。

若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為向高等法院提出上訴之上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認為其上訴為違背法律上之程式，予以駁回，此觀諸軍事審判法第179條、刑事訴訟法第395條前段之規定至明。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因於第一審判決前之98年12月30日，已與被害人家屬達成民事和解，因而撤銷第一審科刑判決，改判殺人未遂罪，處有期徒刑5年。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並對於上訴人否認有殺人犯意，僅係欲教訓被害人云云，何以係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略以：（一）98年4月14日桃園地方法院有不當訊問，不得為證據。

（二）無任何證據得以證明上訴人係以木棍長度約60至70公分，粗約如棒球棒握柄敲擊被害人李偉銘頭部，況原審亦認為行兇的器具亦以無法尋獲而未扣案，顯有認定事實不依證據之違法。

且上訴人究係持實心或空心的木棍敲擊被害人頭部，無任何證據得以確信，竟以猜測的方式加以認定凶器為實心而非空心之木棍，且上訴人於97年2月24日警詢筆錄係稱「藤條」，非木棍，而第一審與原審均認木棍，顯有判決不備理由之違法。

（三）即便上訴人以木棍敲擊被害人頭部1下，亦不代表被害人頭部受有雙側性硬腦膜外出血、伴有開放性顱內傷口與中等時間（1 至24小時）意志喪失，腦幹壓迫等傷係上訴人所造成。

根據少年蔣佩貞、黃柏勝之供述，蔣佩貞打被害人的頭，原審卻未詳查，亦未說明不採之理由，且蔣佩真亦證述上訴人在敲擊被害人頭部前已因其他人毆打被害人頭部而暈眩，然原審未予調查，逕認被害人頭部傷害均為上訴人所造成，顯有判決理由矛盾及不備之違法。

（四）被害人頭部傷害究係如何造成，依據長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院99年3月24日（99）長庚院法字第0174號函之鑑定意見，並未認定是木棍造成，然不排除是拳頭所造成，原審卻未斟酌、亦未於判決理由說明未予採納之理由，顯有判決理由不備及審判期日應予調查證據而未予調查之違法。

（五）上訴人與被害人素不相識，細究衝突亦非被害人與上訴人之間，實上訴人並無使被害人死亡之欲及動機可言。

上訴人於警詢時早已供述事後造成被害人嚴重的傷勢非本意，然原審卻未予斟酌，亦未於判決理由詳為說明其不採的理由，顯有判決不備理由之違法，原審逕認上訴人以木棍敲打被害人之頭部，有殺人之犯意，顯有違一般經驗法則及論理法則。

（六）上訴人曾要求法醫鑑定被害人受何物攻擊及攻擊次數，及測謊攻擊被害人之上訴人是否手持藤條或木棍，或有殺害被害人之犯意，結果原審法官不准予鑑定及測謊，顯有違誤云云。

惟查：（一）關於上訴人爭執臺灣桃園地方法院98年4月14日訊問筆錄中自白任意性部分，已經原審向臺灣桃園地方法院調取錄音錄影光碟，並經該法院於99年4月1日以桃院永刑優97訴1011字第0990010961號函覆稱：無98年4月14日之錄音光碟（見原審卷第79頁），而上訴人於原審審理中亦稱：於偵、審各庭中所為之自白，沒有受到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或受到其他不正之方法等語（見原審卷第128頁），復查無其他資料足以證明或釋明上訴人於臺灣桃園地方法院98年4月14日之訊問筆錄係遭誘導訊問（見原審卷第98、127頁），原審認定上訴人於臺灣桃園地方法院98年4月14日之訊問筆錄有證據能力，就此部分原審之認定並無違誤；

（二）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。

原判決係依憑上訴人於偵、審中之自白，核與證人即被害人李偉銘於第一審證述、證人蔣○真、王○良等人，在臺灣桃園地方法院、第一審證述，及證人黃○勝在偵查中證述之情節相符。

並函查被害人李偉銘治療記錄，經長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院99年3月24日以（99）長庚院法字第0174號函覆被害人李偉銘之病情說明及病歷資料影本，並有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院95年9月19日李偉銘診斷證明書影本、台北縣政府警察局新莊分局員警所拍攝之上訴人犯罪之現場相片4幀、被害人李偉銘就醫之相片4幀等資料可資佐證。

且原判決業已依據調查證據之結果，說明其得心證之理由。

此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不容上訴人漫事指為違法。

（三）關於上訴人聲請鑑定被害人受何物攻擊及攻擊次數部分，上訴人業於原審99年4月28日準備程序中撤回聲請（見原審卷第98頁），至關於測謊部分，經本院遍查全卷，則未見上訴人於原審、第一審審理中曾提出若何之聲請，況上訴人及其辯護人於原審言詞辯論終結前均稱：無其他證據請求調查（見原審卷第98、133、134頁），足見上訴人此部分關於聲請鑑定、測謊部分之指摘顯屬無據。

（四）其餘上訴意旨，亦係就屬於原審採證認事職權之行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。

依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依軍事審判法第206條第1項但書，刑事訴訟法第395條前段判決如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 周明鴻
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
書記官 張淨卿
中 華 民 國 99 年 9 月 2 日