臺灣高等法院刑事-TPHM,99,軍上,5,20100301,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度軍上字第5號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服國防部高等軍事法院98年度上訴字第61號，中華民國98年12月17日第一審判決（起訴案號：國防部東部地方軍事法院檢察署98年度偵字第000033號，第一審案號：國防部東部地方軍事法院98年度訴字第041 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按軍事審判法第181條第5項規定，被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。

是以不服高等軍事法院有期徒刑判決而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得為之，此為上訴之法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

此觀諸軍事審判法第179條、刑事訴訟法第395條前段之規定至明。

二、被告上訴意旨略以：原審法院係於98年11月16日諭知言詞辯論終結，並於同年12月17日作成裁判書，原參與審判之軍事審判官為劉耀祖、林錫興及曾文瑞，但其中審判長劉耀祖於評議後即調職，足見劉耀祖僅參與審理及評議後即已離職，並未參與判決書之製作，原審竟將評議之主文及理由記載於判決書上，形同未參與判決，是原審判決組織不合法及未經參與審理之法官參與判決，其判決自屬違背法令。

再者被告呼氣酒精濃度測試值為每公升0.43毫克，並未達法務部於88年5 月間召開「研商訂定刑法第185條之3 服用酒類不能安全駕駛動力交通工具之認定標準」會議中，參酌德國、美國認定標準，對於酒精濃度呼氣達每公升0.55毫克或血液酒精濃度達千分之1.1 以上者，即認已達不能安全駕駛之標準；

且被告經警方要求在兩個同心圓之間0.5 公分環狀帶內，畫另一個圓時，被告所畫圓圈完整，通過測試，足證被告於肇事當時並未達不能安全駕駛之程度。

乃第二審判決僅以被告自白作為認定被告不能安全駕駛有罪判決之唯一證據，自有適用陸海空軍刑法第54條第1項不當及有違證據法則之違背法令。

另者原判決未斟酌被告服務軍旅期間，兢兢業業，奉公守法，每年度在各項評比均為甲等以上，並曾獲得勳章、獎章，記功、嘉獎，足見其生活狀況、工作態度，品性及智識程度等各方面表現良好，被告因一時糊塗犯此案，深感懊悔，已誠心悔悟，記取教訓，保證爾後絕不再犯，又被告自肇事案發後開始即坦承犯行，並與對方甲○○達成民事上和解，犯後態度良好，並未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告。

原審於量刑時，漏未斟酌上揭有利於被告之一切情狀，僅因被告偶一失當之行為，處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，而未為緩刑之宣告，致令被告將受撤職之重大不利，此與空軍長期培育優秀人才之目的不符，且不問犯罪情節之情重，遽為被告不利之認定，未為緩刑之宣告，顯有違比例原則，自有濫用裁量權之違法，洵屬不當云云。

三、經查：㈠上訴意旨指稱：原審判決組織不合法及未經參與審理之法官參與判決，其判決自屬違背法令云云。

經查觀諸原審卷宗及判決，得知原審合議庭乃由軍事審判官為劉耀祖、林錫興及曾文瑞組成，雖其中審判長劉耀祖於評議後即調職，此有原審判決合議庭組織欄之註記可佐。

然查劉耀祖係於參與審理及評議完畢後方離職，並非僅參與審理程序而已；

參酌最高法院94年度台上字第1998號判例意旨所揭櫫「合議庭審判長之職權係存在於訴訟程序之進行或法庭活動之指揮事項，且以法律明文規定者為限，此外則屬法院之職權，依法院組織法第101條規定，必須經由合議庭內部評議，始得形成法院之外部意思決定，並以判決或裁定行之，不得僅由審判長單獨決定」之精神，得知因劉耀祖審判長劉耀祖雖於本案評議完畢後調職，然因該案之審理、評議等重要程序，仍由該審判長法官劉耀祖及其他合議庭法官（林錫興及曾文瑞）合議完成，並由受命法官曾文瑞依據評議心證結果製作判決原本程序，衡情即無上訴意旨所稱「未經參與審理之法官參與判決」之違誤。

㈡次查原審乃依據被告之自白，佐以民人甲○○之指述，並參酌車禍現場照片、道路交通事故當事人酒精濃度測定紀錄表等證據資料，認定被告確有陸海空軍刑法第54條第1項之服用酒精或相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，此有原審判決足稽，核無上訴意旨所稱僅憑被告唯一自白遽而認定被告犯罪之違誤情形。

㈢上訴意旨另指稱被告於肇事後，呼氣酒精濃度測試值為每公升0.43毫克，並未達法務部於88年5 月間召開「研商訂定刑法第185條之3 服用酒類不能安全駕駛動力交通工具之認定標準」會議中，參酌德國、美國認定標準，對於酒精濃度呼氣達每公升0.55毫克或血液酒精濃度達千分之1.1 以上者，即認已達不能安全駕駛之標準；

且被告經警方要求在兩個同心圓之間0.5 公分環狀帶內，畫另一個圓時，被告所畫圓圈完整，通過測試，足證被告於肇事當時並未達不能安全駕駛之程度云云。

然查按道路交通安全規則第114條第2款規定：汽車駕駛人有下列情形之一者，不得駕車：二、飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度超過每公升0 ‧25毫克或血液中酒精濃度超過百分之0 ‧05以上。

另查法務部88年5 月18日（88）法檢字第001669號函固書載該部於88年5 月間所召開之「研商訂定刑法第185條之3 服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛交通動力工具之認定標準」會議，會中決定參考德國、美國認定標準，對於酒精濃度呼氣達每公升0.55毫克或血液濃度達千分1.1 以上者，即認為已達不能安全駕駛之標準，然同時並決定若數值在上開濃度以下者，如能輔以其他客觀事實作為不能安全駕駛之判斷時，亦應依法移送處以刑罰等語。

故法院於具體個案中，依一般評價程度，對於車輛駕駛人於飲酒後，對車輛駕駛行為有無失其必要之注意力或判斷力之虞即可，至實際上對駕駛行為是否發生具體危險，則非法所要求。

查被告肇事後經進行呼氣酒精濃度測試結果達每公升0.43毫克，有酒精濃度測試紀錄表在卷足憑，該測試結果遠高於道路交通安全規則第114條第2款規定：汽車駕駛人有下列情形之一者，不得駕車：二、飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度超過每公升0 ‧25毫克之規定。

被告於偵查中並自述「飲酒後對於看到甲○○所駕車輛當時，決定要加速或減速閃避陳員車輛的動作協調性有影響」云云（偵查卷第25頁），本案交通事故之對方甲○○亦指述「當時於事故地點，對方（即被告）沒有減速，直接轉彎撞上我」等語（警卷第10頁）。

基上，足認被告若未服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之違規行為，而係處於意識清楚，反應能力正常之情況下駕車，且有注意車前狀況及周遭車輛動態，以採取必要之安全措施，當能於由南往北左轉之際，及時發現並禮讓當正由東往西行駛之甲○○所駕駛車輛，有效避免本案交通事故發生。

故被告於駕駛車輛前因飲酒，其呼氣酒精濃度達每公升0.43毫克，致其駕駛能力顯然較正常安全駕駛能力減退，已達無法正常辨識周遭參與交通活動之人車動態，竟猶繼續駕駛動力車輛，終致肇事，是被告於本案事故發生之際，確已達不能安全駕駛之狀態甚明。

㈣上訴意旨又指稱：原審於量刑時，漏未斟酌上揭有利於被告之一切情狀，僅因被告偶一失當之行為，處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，而未為緩刑之宣告，顯有違比例及平等原則，自有濫用裁量權之違法，洵屬不當云云。

然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。

又按比例原則或平等原則固為法院行使刑罰裁量權時所需審認之重要依據，然各別案件間非能以同類案件即認為應為相同之對待，仍須審視各案件之情況、內容所生損害等各項事證是否相同，始能適用「相同事件，相同對待」之平等原則。

另觀諸原審判決，見該院對被告量刑時已詳細衡酌被告之相關一切量刑因素，並基以被告於服役期間曾有不假離營、時限技令管制疏失、密碼管制不當、未經許可擴大電腦權限、欺騙長官等過犯受行政懲處（判決書第7頁），是認基於被告以上之品行紀錄，難認被告確無再犯之虞；

又認酒後駕車為國軍三令五申之禁令，為全體國軍應奉行之依歸，被告服務軍旅18年餘，對相關規定應知之甚篤，被告身為一等士官長，其言行舉止均為單位士官兵之表率，而被告竟犯本罪，除有損軍譽及單位形象外，亦徒增單位對士官兵對類似案例宣導教化之困難，自無要求本案依比例原則及平等原則而給予緩刑之理，是不為緩刑之宣告。

四、經核原審已依審理所得取捨證據，認定事實及適用法律，並於判決中詳加說明理由，量刑亦屬事實審之職權，若無逾越法定刑度或濫用權限之情形，即不得任意指為違法，原判決並無任何違背比例原則情事，就形式觀察，原判決查無足以影響判決結果之違背法令情形存在，上訴人即被告並未就原判決是否違背法令具體指摘，徒憑己意逕指原判決違背法令，提起上訴第三審，難認有據。

本案之事實認定、適用法律，原審國防部高等軍事法院第二審判決均已依法審酌認定，該二審判決認事用法均為允當，亦無其他違背法令情事。

上訴意旨並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，僅以其坦承犯行，已與事故對方和解，已有悔悟之心，以及個人前途發展及家庭因素為由請求輕判，並給予緩刑之諭知，顯與首開得向本院提起上訴之法律規定不合，其上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

五、據上論斷，應依軍事審判法第179條、刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 1 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 楊炳禎
法 官 周盈文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張郁琳
中 華 民 國 99 年 3 月 1 日