臺灣高等法院刑事-TPHM,99,軍上,6,20100319,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度軍上字第6號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服國防部高等軍事法院中華民國99年1月28日98年度上訴字第069號第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署98年毒偵字第060號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。

理 由本件原判決維持第一審判決論處上訴人即被告施用第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查:犯施用第二級毒品等罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

被告於偵查及原審一再供稱:呂宗偉無償提供伊吸食，他的手機是0000 000000號，但已停用，詳細地址不清楚，身高172公分，短髮，25歲左右，平常都在桃園一帶出沒。

他在98年5月遭通緝，呂宗偉家也住草漯村附近彩色世界的大樓5樓(見偵卷第42、60頁，一審卷第8頁)。

全部毒品都是由呂宗偉提供，毒品是安非他命。

呂宗偉因另涉竊盜罪通緝中，至於本案轉讓毒品部分，伊不知呂宗偉有無被通緝。

呂宗偉是73年次等語(見二審卷第40-41頁)。

如被告上開供述屬實，則轉讓甲基安非他命之人，即係可得確定之曾使用0000000000號行動電話、73年次、家住桃園縣觀音鄉草漯村之「呂宗偉」，原審就呂宗偉其人之年籍資料，及是否係轉讓甲基安非他命予被告之人﹖俱未調查。

且依起訴書所載，對於呂宗偉提供甲基安非他命罪嫌已函請桃園縣政府警察局偵辦，原審復未審酌可否依憑被告上開供述，循線破獲轉讓毒品予被告之人，而有上開減輕或免除其刑規定之適用，自屬於法有違。

被告上訴意旨指摘及此，非無理由。

又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院更為適法之判決。

據上論結，應依軍事審判法第206條第1項、第199條，刑事訴訟法第397條、第401條判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 劉嶽承
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日