臺灣高等法院刑事-TPHM,99,選上訴,21,20101229,1

臺灣高等法院刑事判決
99年度選上訴字第21號
上 訴 人
即 被 告 王德義


指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因選罷法等案件，不服臺灣基隆地方法院99年度選訴字第5號，中華民國99年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度選偵字第9 號、第15號、98年度選偵字第1號、第2號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於王德義部分撤銷。

王德義共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，累犯，處有期徒刑拾月，褫奪公權貳年，扣案捆鈔紙帶壹條、筆記本貳本、候選人馬嘉鴻競選宣傳單貳佰壹拾張沒收；

又有投票權之人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使，累犯，處有期徒刑貳月，褫奪公權壹年，扣案收受之賄賂新臺幣貳仟元沒收；

應執行有期徒刑拾月，褫奪公權貳年，扣案捆鈔紙帶壹條、筆記本貳本、候選人馬嘉鴻競選宣傳單貳佰壹拾張、扣案收受之賄賂新臺幣貳仟元均沒收。

事 實

一、王德義前因違反水土保持法案件，經臺灣基隆地方法院以93年度訴字第411號判決判處有期徒刑6月確定，於民國93年11月10日執行完畢；

復因違反水土保持法案件，經同法院以96年度訴字第1168號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，於97年3月17日執行完畢。

二、緣馬嘉鴻於98年10月間登記參選基隆市議會第17屆議員選舉（該次選舉之投票日為98年12月5日，選舉結果，馬嘉鴻落選），為基隆市中山區之市議員候選人。

馬張洪琴為馬嘉鴻之母，周鄭山與馬嘉鴻素有交情，因此結識馬張洪琴。

王德義設籍於基隆市中山區境內，係對基隆市中山區市議員選舉具有投票權之人。

馬張洪琴、周鄭山（均經原審判決確定）為使不知情之馬嘉鴻能順利當選，竟共同基於對有投票權之人交付賄賂使其為投票權一定行使之犯意聯絡，由馬張洪琴於98年11月29日晚上8時許，在基隆市中和路往復興路方向之某檳榔攤旁，將其所有新臺幣（下同）20萬元現金交與周鄭山，委請周鄭山以前揭現金行賄選民，並推由周鄭山直接或透過周鄭山所信賴之人以每票1,000元之代價行賄選民。

周鄭山遂於98年12月1日，在基隆市○○街00巷0號周鄭山之辦公室，基於對有投票權人交付賄賂，並約其投票權為一定行使之犯意，將賄款17,000元交與王德義收受，其中2,000元用以與王德義（包括其自己之部分1,000元及代其妻白鳳英收受之1,000元，起訴書誤載為1,000元）達成王德義夫妻二人於選舉中將選票投予馬嘉鴻之約定；

其餘15,000元則為與王德義基於以現金向選民行賄而約使於選舉中投票予馬嘉鴻之犯意聯絡，向選民行賄買票。

王德義以有投票權人身分，基於收受賄賂之意思，自周鄭山處收受其個人及其妻之投票賄款而同意將選票投予馬嘉鴻之對價，復與馬張洪琴、周鄭山共同基於行賄之犯意聯絡，由王德義於附表壹所示時間、地點，將該附表所示賄款，分別交與白寶蓮、許永照、余麗卿及林振德等有投票權人收受，並與其等達成於上開選舉中均將選票投予馬嘉鴻之約定（白寶蓮等四人所涉投票受賄部分均經檢察官另為緩起訴處分）。

嗣經基隆市警察局接獲檢舉情資，聲請法院核發搜索票，於98年12月4日晚上7時許，持搜索票對周鄭山執行搜索，扣得賄款現金33,200元、捆鈔紙帶1條、載有選民姓名、地址等資料之筆記本2本、候選人馬嘉鴻競選宣傳單210張。

員警並於98年12月7日，在王德義處扣得賄款現金2,000元，另於查緝本案過程中，白寶蓮、許永照、余麗卿及林振德等人分別將前述收受之賄款繳回扣案。

三、案經基隆市警察局移送暨臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、本件認定事實所引用之卷證資料，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告王德義暨其辯護人於本院準備程序及審判期日均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本件認定事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，仍均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告王德義於檢察官偵訊、原審及本院均坦承不諱，且有共犯周鄭山於檢察官偵訊中以證人身分具結之證言，及證人白寶蓮、許永照、余麗卿、林振德分別於警詢及檢察官偵訊中之證言在卷可稽，並有捆鈔紙帶1條、筆記本2本、候選人馬嘉鴻競選宣傳單210張及現金17,000元扣案足憑，及前揭周鄭山筆記本2本中載有選民姓名、地址之內頁（影本）附卷可佐（98年度選偵字第9號卷一第109至133頁）。

準此，足徵被告上開具任意性之自白確與事實相符，堪以採信。

綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均堪以認定。

三、論罪科刑：㈠按投票行賄罪之處罰，分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法。

又公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件，其預備、行求、期約、交付行為，係屬階段行為，經過行求、期約而最後交付賄賂，或於行求、期約當時即行交付者，均應依交付行為處斷。

是核被告對於附表壹編號一至四所示「受賄人」所為，係對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使之行為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪；

又被告為有投票權之人，其就收受賄賂2,000元，而許以投票權為一定行使之行為，係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪。

㈡按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。

是以，被告與馬張洪琴、周鄭山之間，就行賄部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項（即修正後同法第99條第1項）所定之對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不正利益，約定不行使投票權或為一定行使；

是對有投票權人交付賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪（最高法院96年度台上字第3064號判決意旨參照）。

本案被告於同次選舉中，基於使馬嘉鴻當選之同一目的，向多位有投票權人交付賄賂之多次行為，揆諸前揭說明，應成立集合犯，為單純一罪，論以一公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪。

㈣被告於檢察官偵查中均已自白全部犯行，應依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定，就所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪予減輕其刑；

另依同法第111條第1項之規定，就所犯刑法第143條第1項之投票受賄罪減輕其刑。

㈤被告有如事實欄一所載之有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷足參，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各罪均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且就公職人員選舉罷免法第99條第1項、第111條第1項各依法先加後減。

㈥被告就其所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪及刑法第143條第1項之投票受賄罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦起訴書附表一所載劉文芳、魏嘉玲分別為余麗卿、林振德之配偶，該表所列其二人分別收受1,000元、7,000元，均屬贅記，蓋該等款項均已分別記入余麗卿、林振德所收受之金額欄。

四、查被告因曾二度違反水土保持法案件之前案紀錄，致與刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件均不合，無受緩刑宣告之可能，惟而其行賄之次數不多，而依公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，被告共同行賄之對象僅16人，將賄款交付其中4 人一併就對其等家人之賄款代收，行賄金額每人1,000元，依此情狀，被告之惡性及可非難程度應屬不高，倘不予適用刑法第59條規定，依前述說明先加後減結果，被告就投票行賄罪之部分仍應受入監執行超過有期徒刑1年6月之刑度（法定最低本刑為有期徒刑3年，依刑法第47條第1項規定，縱使僅加重為有期徒刑3年1月，再依公職人員選舉罷免法第99條第5項規定減輕至二分之一結果，仍應量處有期徒刑1年6 月又15日之刑度），實屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，堪認其在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項投票行賄罪部分，依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加而後遞減之。

五、原審論被告以公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪、刑法第143條第1項之投票受賄罪，固有見地，而被告上訴僅以其犯後坦承犯行、態度良好、國小畢業智慮未周、基於幫友人之善意而轉交賄款並未受額外之不法利益，且被告及配偶為殘障人士，配偶及未成年之子女無謀生能力，向由被告獨立撫養，被告前科乃由於不知山坡地興建違建觸法而誤蹈法網，判處有期徒刑2 月，於97年間已易科罰金執行完畢，原審因而為不得易科罰金之判決，恐屬過苛等語。

經查，原審已審酌被告上訴所舉之量刑相關事項為其量刑之參考，並衡酌投票行賄罪之法定最低刑度為有期徒刑3年，就被告所犯之投票行賄罪引用刑法第59條之規定減輕其刑，就被告之兩罪從輕而為最低刑度之宣告，又刑法第41條第1項易科罰金之規定，限於「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者」始有適用，被告所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項投票行賄罪之法定最重本刑為「有期徒刑10年」，與前述限於「最重本刑5年以下」之要件顯然不符，況縱使適用上開相關減刑規定遞減其刑結果，仍無從量處6月以下有期徒刑或拘役之刑度，又按行為人所犯為數罪併罰，其中之一罪雖得易科罰金，但因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行（司法院大法官會議釋字第144號解釋意旨參照）。

查被告所犯投票受賄罪部分原雖得易科罰金，但因與其所犯不得易科之投票行賄罪合併處罰，故於定執行刑時，自不應諭知易科罰金之折算標準。

因此，被告之上訴為無理由，然原審未就被告之投票受賄罪依公職人員選舉罷免法第111條第1項之規定減輕其刑，有所違誤；

另就被告以投票受賄之意思，收受其自己與配偶之賄款2,000元，並非以與周鄭山共同對被告配偶行賄之意收受該款，原審認其中1,000元為被告預備行賄之款，亦有不合。

原判決既有此等瑕疵，即無以維持，而應予以撤銷改判。

爰審酌公職人員選舉為民主國家重要機制，賄選足以導致不公平之選舉結果，破壞選舉之純潔、公平與公正之風氣，為推行公平選舉，國家乃不斷強力宣導、教育人民不可買票、賣票，被告知曉賄選行為戕害選舉之公平，竟僅為使特定候選人順利當選市議員，不惜參與違法之賄選行為，所為足以破壞選舉制度之公平性及選賢舉才之功能，此外，被告尚以有投票權人之身分收賄，本不應就被告之行為輕縱，惟念其於犯後均坦承全部犯行，態度良好，被告曾有違反水土保持法等前科紀錄，且被告有輕度肢體障礙，領有殘障手冊，有殘障手冊影本附卷可佐，暨其賄選之對象人數等一切情狀，認檢察官就被告求處有期徒刑1年9月，實屬過重，各就被告之投票行賄罪、投票受賄罪主刑部分各量處有期徒刑10月、2月，並定其應執行之刑10月，以資警惕。

再按犯公職人員選舉罷免法第5章之罪或刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113條第3項定有明文。

關於宣告褫奪公權之要件，前開規定應為刑法第37條第2項之特別規定，應優先適用公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定；

然關於褫奪公權之期間，仍應適用刑法第37條第2項後段之規定。

被告犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，屬公職人員選舉罷免法第5章之範疇，被告所犯之投票受賄罪，屬刑法分則第6章之範疇，被告所犯各罪均經本院宣告有期徒刑以上之刑，是應依公職人員選舉罷免法第98條第3項規定，就被告所犯各罪之主刑下，分別宣告褫奪公權之期間，且依刑法第51條第8款規定，就被告定其應執行之褫奪公權期間。

扣案之捆鈔紙帶1條、筆記本2本、候選人馬嘉鴻競選宣傳單210張，其中捆鈔紙帶是共犯馬張洪琴給周鄭山20萬元時捆鈔票用的，2本筆記本是周鄭山所有，其內有記載行賄用之選民名單，競選傳單與錢放在一起，是周鄭山要將賄款交給選民時會一併附上之傳單等情，業據周鄭山於原審敘明，足認前揭捆鈔紙帶1條及候選人馬嘉鴻競選宣傳單210張應屬共犯馬張洪琴所有供本案犯罪所用之物，前揭筆記本2本屬共犯周鄭山所有供本案犯罪所用之物，該等物品對被告而言，仍屬共同正犯所有供本案犯罪所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款規定，在被告所犯投票行賄罪之主文項下宣告沒收。

另按公職人員選舉罷免法第99條第5項（即修正前同法第90條之1第3項）固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。

但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其收受之賄賂應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收，不得再依上開規定沒收。

其對向共犯所犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，倘經檢察官依刑事訴訟法第253條規定，為職權不起訴處分；

或依同法第253條之1規定，為緩起訴處分，上揭已交付與對向共犯之賄賂，亦應由檢察官依同法第259條之1規定，聲請法院對該對向共犯宣告沒收，仍不得依公職人員選舉罷免法第99條第5項規定，對犯投票行賄罪或預備犯投票行賄罪之被告宣告沒收（最高法院95年度台上字第2407號、96年度台上字第615號判決意旨參照）。

又按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。

職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收。

義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。

前者指凡法條有「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收；

後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收（最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照）。

參照上開說明，公職人員選舉罷免法第99條第3項既明定「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之」，自屬絕對義務沒收之規定。

再按共同正犯預備或用以行求期約或交付之賄賂為新臺幣時，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。

但若共同正犯預備或用以行求期約或交付賄賂（如現金）之全部或一部業經扣案，則該扣案部分之應沒收物既無發生重複執行沒收之虞，即無適用共同正犯連帶沒收主義之餘地（最高法院98年度台上字第7877號判決意旨參照）。

被告以有投票權人身分向周鄭山收受之賄賂2,000元，業經員警搜索扣案，應依刑法第143條第2項規定，在被告所犯投票受賄罪之主文項下宣告沒收。

被告向共犯鄭山收取預備用以交付他人之賄賂15,000元已由被告分別交付與白寶蓮、許永照、余麗卿及林振德，該等賄款雖經上開4 位選民繳回扣案（均經檢察官為緩起訴處分），仍應由檢察官另行聲請法院對上開4 人宣告沒收，而非由本院在本案判決中宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第5項前段、第111條、第113條第3項，刑法第11條、第28條、第143條第1項、第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第8款、第38條第1項第2款、第37條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 許永煌
法 官 趙文卿
以上正本證明與原本無異。
投票行賄罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
投票受賄罪部分不得上訴。
書記官 葉金發
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第5項
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；
因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
刑法第143條
有投票權之人，要求、期約或收受賄賂或其他不正當利益，而許 以不行使其投票權或為一定之行使者，處三年以下有期徒刑，得 併科五千元以下罰金。
犯前項之罪者，所收受之賄賂沒收之。
如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額。
附表壹：（王德義共同行賄部分）
編號 行 賄 人 行賄對象(受賄人) 交付時間（民國） 交付地點 交付金額(新臺幣) 備 註 繳回金額 提供金錢 居中交付 實際交付 一 馬張洪琴 周鄭山 王德義 白寶蓮 98年12月初（12月4 日以前）某日晚上 基隆市○○區○○街000 ○0 號（白寶蓮之住處） 5,000元 白寶蓮以自己及其家屬李建源等人共計五票，每票一千元之代價，收受五千元。
（參起訴書附表一編號1） 5,000元（白寶蓮繳回） 二 馬張洪琴 周鄭山 王德義 許永照 98年12月2 日晚上7 時許 基隆市○○區○○街000 ○00號（王德義之住處） 1,000元 許永照以自己一票一千元之代價，收受一千元。
（參起訴書附表一編號1） 1,000元（許永照繳回） 三 馬張洪琴 周鄭山 王德義 余麗卿 98年12月初（12月4 日以前）某日晚上 基隆市○○區○○街000 ○0 號（余麗卿之住處） 2,000元 余麗卿以自己及其配偶劉文芳共計二票，每票一千元之代價，收受二千元。
（參起訴書附表一編號1） 2,000元（余麗卿繳回） 四 馬張洪琴 周鄭山 王德義 林振德 98年12月3 日晚上6、7時許 基隆市○○區○○街000 ○00號（林振德之住處） 7,000元 林振德以自己及其配偶魏嘉玲、丈母娘陳燕玉等親屬共計七票，每票一千元之代價，收受七千元。
（參起訴書附表一編號1） 7,000元（陳燕玉繳回） 附表貳：（扣案物品）

編號 扣 案 物 品 名 稱 數量、單位 備 註 一 捆鈔紙帶 壹條 （98年度選偵字第15號卷二第186 頁） 二 筆記本（其內載有選民姓名、地址） 貳本 （98年度選偵字第15號卷二第186 頁） 三 候選人馬嘉鴻競選宣傳單 貳佰壹拾張 （98年度選偵字第15號卷二第186 頁） 四 團員名冊 壹張 （98年度選偵字第15號卷二第186 頁） 五 便條紙 壹張 （98年度選偵字第15號卷二第186 頁） 六 現金（在被告周鄭山身上搜索扣得） 叁萬叁仟貳佰元 臺灣基隆地方法院檢察署贓證物款收據（其上記載實收金額壹拾叁萬肆仟貳佰元，98年度選偵字第15號卷二第186 頁） 七 現金【包含如附表壹、貳、叁、肆「繳回金額」欄所示之人於警詢時自行繳回或搜索扣得之現金，及戶籍未設於基隆市中山區而無投票權之卓去郎（業經檢察官另為不起訴處分）於投票日前數日向周鄭山收取之三千元（卓去郎嗣後於警詢中繳回前揭三千元），但不含王張阿桃繳回之部分】 壹拾萬壹仟元 八 現金（王張阿桃於偵訊時繳回） 壹仟元 證人王張阿桃於98年12月4 日檢察官偵訊時，當庭提出扣案（98年度選偵字第9 號卷一第91頁偵訊筆錄）