臺灣高等法院民事-TPHV,100,建上,121,20150512,1

臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第121號
上訴人即附
帶被上訴人 福清營造股份有限公司
法定代理人 黃大欉
訴訟代理人 劉雅洳律師
複代 理 人 徐秉義律師
訴訟代理人 周燦雄律師
蔡炳楠律師
被上訴人即
附帶上訴人 眾生企業有限公司
法定代理人 許坤水
訴訟代理人 廖學興律師
潘英芳律師
被上 訴 人 馮輝昌
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年6月27日臺灣士林地方法院97年度建字第62號第一審判決提起上訴，被上訴人眾生企業有限公司提起附帶上訴，經本院於104年3月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付被上訴人眾生企業有限公司逾新臺幣捌佰叁拾貳萬叁仟零壹元本息部分，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人眾生企業有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人其餘上訴、被上訴人眾生企業有限公司之附帶上訴均駁回。

廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人眾生企業有限公司負擔；

駁回上訴及附帶上訴部分第二審訴訟費用，由上訴人及被上訴人眾生企業有限公司各自負擔。

事實及理由

一、被上訴人馮輝昌（下稱馮輝昌）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本訴部分：㈠被上訴人眾生企業有限公司（下稱眾生公司）主張：⒈伊於民國89年4月19日與上訴人簽訂「北宜高速公路第四標主坑西行線—隧道工程」發包工程承攬書（下稱系爭契約），承攬上訴人向業主即訴外人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）標得之北宜高速公路第四標工程坪林隧道東洞口主隧道西行線中之隧道開挖（Sta.37K+902±-34K+400±路段，共3502公尺）、襯砌（Sta.39K+352.36-34K+400路段，共4827公尺）及機電預埋管線（Sta.39K+352±-34K+400±路段，共4827公尺）工程（下稱系爭工程），除須配合施工期限施作外，尚須提供施工所需一切設備及人工。

承攬總價則依實作數量結算，付款辦法為每月月底配合向業主請款，依實際完成數量經業主核付後付款95%，餘尾款5%，於完工業主驗收合格，辦妥保固手續後付款。

而伊施作之系爭工程已於96年11月15日經業主驗收合格，工程總價依上開約定核算後，為新臺幣（下同）3億8,032萬8,260元，扣除已核付之95%工程款，伊尚得請求上訴人給付工程尾款1,901萬6,413元。

⒉伊於施作系爭工程期間，因東行線TBM施工單位未遵期於90年3月1日交出6號車行聯絡道供伊施作後續工程，及91年5月11日北宜高速公路第4標工程主隧道東洞口西行線Sta.37K+099公里處發生湧水抽坍災變等不可歸責於伊之事由，致業主核定展延工期1,460日曆天，施工期間超出原定工期之1.25倍，故伊於92年6月後，仍繼續施作系爭工程。

惟自93年起，國內營造工程物價指數持續上漲，自兩造簽訂系爭契約迄系爭工程完工日，物價指數漲幅高達44.31%，致須提供施工材料、機具、器材、鐵件、油料之伊，受有支出超額成本之損害，該物價變動既非伊於締約當時所能預測，依系爭契約原有效果為給付，亦有不公，佐以上訴人獲榮工公司給付物價調整款2,592萬1,555元，暨伊施作上訴人承攬總工程之比例達77.83%等情，伊自得依民法第227條之2第1項規定，請求上訴人給付按其所獲物價調整款7成計算之物價調整款1,814萬5,088元。

若無法證明因情事變更所受之實際損害數額，則請依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況，依所得心證酌定調整應增加給付之數額。

⒊系爭工程中Sta.39K+354.2~37K+911.2路段，共1,327.03公尺之隧道開挖及襯砌工程，本係由訴外人利德公司施作，經榮工公司將襯砌部分收回改由上訴人標得轉包予伊施作後，伊始發現利德公司超挖情形已非有經驗之廠商於締約時所能預測，致伊於施作時需實質改變系爭契約內容，以特殊超襯砌工法施工，實際超襯砌量更高達1萬0,308立方公尺，較系爭契約原定襯砌量1萬3,666立方公尺多出75.4%，造成伊施作成本增加，故該襯砌工程費用，應改以特殊超襯砌施工時，每模所額外增加之工料費用計價，方符公平。

是以安裝封頭模工人每日7人，每人工資2,300元、澆注水泥工人每日6人，每人工資2,300元、封頭模板材料耗損每日3,000元、鋼網五金耗材每日2,000元、怪手1台每日5,000元等費用，加計異常耗損10%，估算每模每日需增加之費用為4萬3,890元，佐以超襯量1萬0,308立方公尺，概估伊因此增加之費用支出至少超過500萬元，是伊依民法第491條第1項及第227條之2規定，請求上訴人給付超襯砌施工費用450萬元，自屬合理。

爰共請求上訴人給付4,166萬1,501元本息等語。

原審判決上訴人應給付眾生公司1,123萬3,089元（物價調整款1,710萬5,770元、襯砌施工費158萬4,424元、工程尾款1,901萬6,413元，與上訴人反訴請求准許部分超用混凝土扣款2,477萬3,134.55元、施工期使用電費170萬0,383.30元抵銷後之金額），及自97年10月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回眾生公司其餘之訴。

上訴人就原判決聲明不服，提起上訴。

眾生公司對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

另對其敗訴之超用混凝土扣款1,238萬6,567元部分，聲明不服，提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付眾生公司1,238萬6,567元，及自97年10月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行（眾生公司就其餘敗訴部分，未據其聲明不服，不在本件審理範圍）。

㈡上訴人則以：⒈兩造於簽訂系爭契約後，再特別另行以書面約定系爭工程工程款不論物價工價漲落均不調整，而眾生公司既未提供系爭工程之營建材料，自無可能因營建材料物價漲跌而有所影響，且眾生公司又未因營造工程物價指數上漲受有損害，更無不予調整即顯失公平之情事。

系爭契約與伊及榮工公司間之契約，為二各自獨立、不同之契約，按債之相對性原則，眾生公司不得援引伊與榮工公司間契約約定之權利義務關係，請求物調款等補償費用。

況民事訴訟法第222條第2項規定係以已證明受有損害，方有適用之餘地。

眾生公司既迄未證明其受有損害，原審判決遽依上開規定酌定眾生公司所受損害之數額，自有適用法規不當之違誤。

⒉眾生公司於簽訂系爭契約前，對於利德公司超挖之情形，並非毫無所悉。

系爭工程係以實作實算之方式計價，且施作系爭襯砌工程之費用均包含於契約單價，眾生公司施作系爭襯砌工程並無額外之損失。

伊已依約給付眾生公司施作系爭襯砌工程之費用，眾生公司既可預見應施作系爭襯砌工程仍同意簽約，又未證明其因施作系爭襯砌工程而受有額外費用之支出，其下包商張勝松亦到庭證稱並未向眾生公司請求增加費用。

⒊眾生公司未依約完成系爭工程之施作，系爭工程亦未經伊正式驗收合格，且眾生公司未辦理保固手續，故眾生公司不得請求本件工程尾款；

如認眾生公司依系爭契約請求伊給付工程尾款為有理由，伊爰以對被上訴人之債權4,907萬7,699元主張抵銷等語，資為抗辯。

上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，眾生公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

並對於眾生公司之附帶上訴，答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。

㈡如受不利判決，願以現金或等值第一銀行仁和分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。

三、反訴部分：㈠上訴人主張：眾生公司於施作系爭工程期間，對難度高利潤少之工項即第3號通風中繼站之施作，每每推諉怠慢，對於初驗、複驗改善事項，則置之不理，致伊不得不依系爭契約合約條款第10條、第13條約定，另行僱工施作、派工修繕，而支出代工透支費2,207萬5,629元、灌漿止漿水泥敲除工費64萬2,978元及主隧道色差修補工費36萬8,950元等初驗前修補費用共101萬1,928元；

復因眾生公司超用240kg/c㎡混凝土、超用鋼筋材料、鋼筋下腳料繳回不足，致遭榮工公司扣款，經伊多次函催繳款，均未獲置理。

依系爭契約合約條款第10、13條約定、系爭說明書第20條第10項第10款、第20條第11項第3款及承攬範圍及事項第5條約定，併民事債務不履行法律關係，訴請被上訴人連帶給付代工透支費1,676萬5,229元、初驗前修補費用共101萬1,928元、240kg/c㎡混凝土超用1萬5,276.97立方公尺之扣款2,477萬3,134.55元、以混凝土超用比例計算之鋼筋材料超用扣款444萬1,149.65元、鋼筋下腳料繳回不足扣款38萬5,875元；

另依系爭說明書第20條第1項第5款約定，請求被上訴人連帶給付89年5月31日起至94年12月31日止，按伊、眾生公司住宿員工人數比例計算之員工宿舍電費170萬383.3元，以伊應給付眾生公司之系爭工程尾款1,901萬6,413元抵銷後，尚應給付3,006萬1,286元。

又系爭契約關於馮輝昌簽名欄位雖僅記載保證人，惟依系爭契約承攬範圍及事項第16條、合約條款第10條、第13條約定，已足徵其所負者乃連帶保證責任，馮輝昌就此亦不爭執，足見其確為眾生公司就系爭契約之連帶保證人。

再依系爭契約合約條款第20條、承攬範圍及事項第4條約定，系爭契約所生一切義務，及伊與榮工公司間之約定，均屬連帶保證人之保證範圍，故系爭契約之保證並非定期之債務保證，此亦為馮輝昌於簽約時所明知，是其自不得以工期之展延未經其同意為由，主張免除保證責任等語。

原審為上訴人敗訴之判決，並對原判決聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人反訴部分廢棄。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人3,006萬1,286元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡眾生公司則以：⒈第3號通風中繼站因不可歸責於伊之事由造成工期延宕達186天，經上訴人建議收回自作，伊自不負施作第3號通風中繼站之義務。

由上證16函內容無法得知是否與3號通風中繼站相關，伊對上證16函之形式真正與實質真正予以否認。

況依該函說明第二點「建請公司收回自辦」之文義，無法得出伊有明確拒絕施工之意。

又上訴人以伊是否有拒絕施作之意思表示為標準，主張免除上訴人依系爭契約合約條款第10條而來之通知義務，亦於法無據。

上訴人並未舉證證明伊於3號通風中繼站進度延緩有可歸責事由，亦未證明已就要求伊增加料具、工人趕工履行通知義務，故上訴人逕請求伊支付代工透支款，顯無理由。

⒉伊於施作系爭工程中Sta.37K+902~34K+400路段共3,500公尺工程所為之超挖超襯，均係可歸責於地質因素而無法避免，屬系爭說明書第20條第10項第10款所定不予扣款之例外情形，上訴人亦曾承諾此區段之混凝土超用不予扣款；

縱認該扣款部分有理由，亦已罹於民法第514條第1項損害賠償請求權之時效而消滅；

若不准時效抗辯，則應予以酌減。

系爭工程之鋼筋材料超用、鋼筋下腳料繳回不足，均係上訴人管理不當所致，與伊無關。

另依系爭契約承攬範圍及事項第5條約定，系爭工程由業主或上訴人供料部分，須待伊領收後，伊方負保管之責，故上訴人應先提出伊領用鋼筋之證據，方能據以計算伊超用鋼筋及鋼筋下腳料繳回不足之數量，進而計算伊應負擔之扣款金額，始屬合理；

上訴人逕以與此無關之超用混凝土比例計算超用鋼筋及鋼筋下腳料繳回不足之數量，核屬無理。

⒊系爭工程最後階段之回填灌漿，實乃上訴人為趕工期，主動表示以向伊租用機具及人力方式收回自行施作，上訴人既已免除伊之施作義務，因此支出之灌漿止漿水泥敲除工費64萬2,978元，即與伊無涉。

至於主隧道之色差並非工程瑕疵，且係因榮工公司所供應混凝土成分之濃度不均所致，非可歸責於伊；

況上訴人並未提出催告伊修補且逾期不修補之證明，僅空言主張該部分之瑕疵修補工費，顯無理由等語，資為抗辯。

並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

㈢馮輝昌未於言詞辯論期日到場，惟於原審以：系爭契約所定施工期限為92年6月30日，故伊之保證期間僅至該日為止。

系爭工程工期之展延既未經伊同意，復未曾以書面通知伊，伊就眾生公司於展延期間所負擔之義務，自不負保證責任等語，資為抗辯。

四、本件不爭執之事實（本院卷1第218、230至232、237頁背面）㈠本訴部分：⒈眾生公司於89年4月19日與上訴人訂立系爭契約，由眾生公司向上訴人承包北宜高速公路第4標工程坪林隧道東洞口主隧道西行線開挖（Sta.37K+902±-34K+400±）3502公尺、襯砌（Sta.39K+352.36-34K+400）4827公尺及機電預埋管線（Sta.39K+352±-34K+400±）4827公尺等工程，完工期限預定為92年6月30日。

⒉91年5月11日北宜高速公路第4標工程主隧道東洞口西行線Sta.37k＋099公里處發生湧水抽坍災變，導致眾生公司所承攬之系爭工程無法繼續向前開挖，工程因而延誤，然該項延誤並非可歸責於眾生公司因素造成，92年6月30日後，兩造以展延工期方式繼續維持原承攬關係之原因。

⒊榮工公司以99年7月8日榮民工字第0000000000號函記載給付上訴人42期至66期之物價調整款金額總計為2,543萬8,038元。

⒋眾生公司所承攬之襯砌工程，就Sta.39K+354.2-37K+911.2共長為1,456公尺部分，係由利德公司所開挖，但其中有兩段不連續區段，分別為自38K+522.97-38K+398長為124.97公尺（此為3號通風擴挖段），以及自38K+140-38K+136長為4公尺（此為隧道內徑尺寸改變之漸變段），此兩段均非眾生公司所施作，故眾生公司實際施作區段里程應為37K+911.2-39K+367.2共長1327.03公尺（下稱爭議區段）。

⒌系爭契約「施工補充說明書」第9條規定「工程圖說：…投標前乙方應至甲方施工單位查閱，並應至現場詳予勘察，瞭解本項工程之地質狀況、作業方式、工程數量、工程範圍、施工要求及可用之設備動線與場地，得標後不得籍故推諉、異議或要求加價補償。」

⒍依系爭契約之工程內容暨詳細表：⑴項次第13：「240kg/c㎡混凝土」每立方公尺80元（含邦浦車及澆注、整平、陣動機等，混凝土料由榮工處供應）。

⑵項次第14：「主隧道襯砌模板」每公尺5,000元（不含鋼模(甲方供應)，含脫模劑、邦浦車、陣動機、封頭模板工料）。

⑶項次第15：「隧道襯砌鋼筋SD-28」每噸4,000元（含加工、組立、運輸、鐵絲、氧氣乙炔、水泥墊塊及另料等(鋼筋榮工處供應)）。

⑷項次第16：「隧道襯砌鋼筋SD-24」每噸4,500元（含彎鋼筋機、加工、組立、運輸、鐵絲、氧氣乙炔、水泥墊塊及另料等(鋼筋榮工處供應)）。

⒎上訴人就爭議區段已支付眾生公司979萬3,265元之工程費。

⒏爭議區段原設計所需襯砌混凝土共計為1萬3,666立方公尺，眾生公司就爭議區段實際澆置混凝土之數量為2萬3,974立方公尺，總結估算超襯砌混凝土量為1萬308立方公尺，約較原設計量1萬3,666立方公尺多出75.4%。

⒐由於隧道開挖在岩盤中開挖面凹凸不整乃屬常態，故在一合理之超襯砌範圍內應屬可容許。

若以超襯澆置百分比50%為界，則較明顯之超襯砌段發生在第32-41模、第52模、第61-64模、第66-69模、第71模、第73模、第75-114模，而其超襯砌高度約為0.25-1.0m，平均約為0.31m。

㈡反訴部分：⒈第3號通風中繼站工程進度因不可歸責於眾生公司因素而延宕工期186天。

⒉眾生公司嗣未施作第3號通風中繼站。

⒊眾生公司超用240kg/c㎡混凝土之數量，共計為1萬5,276.97㎡。

⒋眾生公司未施作灌漿止漿水泥敲除工程。

⒌上訴人雇請欣松工程行施作灌漿止漿水泥敲除工程致支出之費用，總計為64萬2,978元。

並有發包承攬契約書、施工補充說明書、系爭工程平面配置圖、臺灣省土木技師公會99年2月4日（99）省土技字第0737號鑑定報告、上訴人94年1月18日福北宜（九四）字第021號函、襯砌超用混凝土統計表、估價單等件影本在卷可稽（原審卷1第11至15、33至104、221頁、原審卷2第26、113至126、220頁、原審卷3第101至213頁、原審外放鑑定報告第5至7頁），自堪信為真實。

五、眾生公司主張伊施作之系爭工程已於96年11月15日經業主驗收合格，工程總價依上開約定核算後，為3億8,032萬8,260元，扣除已核付之95%工程款，伊尚得請求上訴人給付工程尾款1,901萬6,413元。

再因不可歸責於伊之事由，致系爭工程展延工期1,460日曆天，惟自93年起，國內營造工程物價指數持續上漲，物價之變動非伊締約當時所能預測，依契約原有效果給付，亦有不公，伊得依民法第227條之2第1項、民事訴訟法第222條第2項規定請求物價調整款1,710萬5,770元。

另利德公司施作系爭襯砌工程有超挖情形，非伊締約所能預測，伊得依民法第491條第1項及第227條之2規定，請求超襯砌施工費158萬4,424元等語。

上訴人以前開情詞置辯，並提起反訴請求被上訴人連帶給付代工透支費1,676萬5,229元、初驗前修補費用共101萬1,928元、240kg/c㎡混凝土超用1萬5,276.97立方公尺之扣款2,477萬3,134.55元、以混凝土超用比例計算之鋼筋材料超用扣款444萬1,149.65元、鋼筋下腳料繳回不足扣款38萬5,875元、施工期間使用電費170萬0,383.30元等語。

以下分就眾生公司本訴部分請求上訴人給付㈠工程尾款1,901萬6,413元、㈡物價調整款1,710萬5,770元、㈢超襯砌施工費158萬4,424元，有無理由？上訴人反訴部分請求被上訴人連帶給付㈠代工透支費1,676萬5,229元、㈡初驗前修補費用共101萬1,928元、㈢240kg/c㎡混凝土超用1萬5,276.97立方公尺之扣款2,477萬3,134.55元、㈣鋼筋材料超用扣款444萬1,149.65元、㈤鋼筋下腳料繳回不足扣款38萬5,875元、㈥施工期間使用電費170萬0,383.30元，有無理由？論述之。

六、眾生公司請求部分：㈠工程尾款1,901萬6,413元：⒈眾生公司主張系爭工程於96年11月15日經業主榮工公司驗收合格，榮工公司亦未對上訴人主張瑕疵保固，且系爭工程1年保固期早已屆滿，伊保固責任已消滅，上訴人依約應給付工程尾款1,901萬6,413元等語。

上訴人則辯稱眾生公司未依約完成系爭工程，系爭工程亦未經伊正式驗收合格，眾生公司未辦保固手續，不得請求工程尾款等語。

⒉查系爭契約關於付款辦法約定「⒈本合約訂立時預付合約總額0%為訂金。

⒉付款日為每月15日。

每月月底配合向業主請款，依實際完成數量經業主核付付款95%（現票）。

⒊餘尾款5%，於完工業主驗收合格，辦妥保固手續後付款（現票）。」

（原審卷1第12頁），另承攬範圍及事項第10項約定「本工程經業主正式驗收合格後，由乙方（即眾生公司）切結保固一年，並於辦妥保固手續後，始能領取工程尾款。

…」（原審卷1第14頁），細繹上開承攬範圍及事項第3項、第4項、第5項、第8項、第10項、第20項，分別就甲方、乙方之權利義務與業主間之關係為約定，而上訴人為系爭契約之甲方，故承攬範圍及事項所稱之業主，係指上訴人之業主即榮工公司。

次查，系爭工程尾款為1,901萬6,413元，且上訴人就向其業主榮工公司承攬包含系爭工程在內之工程，亦經榮工公司於96年11月15日驗收合格，此為上訴人所不爭執（本院卷1第201頁），並有上訴人97年4月9日福北宜（95）字函、榮民公司北宜施工處工程結算驗收證明書影本可稽（原審卷1第16頁、本院卷2第230頁）。

再系爭工程係於業主正式驗收合格後，由眾生公司切結保固一年，辦妥保固手續後領取工程尾款，而觀之上訴人97年4月9日福北宜（95）字函，係向眾生公司表示經正式結算後，待結算之保留款即工程尾款為1,901萬6,413元，但眾生公司應負責超用水泥、鋼筋單價略減及下腳料繳回不足、初驗修補費用、施工期間員工使用之電費等，總計4,980萬1,974元，請眾生公司依約歸還差額3,078萬5,561元等語（原審卷1第16頁），堪認眾生公司已符辦妥保固手續之要件，上訴人始進行結算工程尾款，並要求眾生公司應給付差額。

⒊雖上訴人辯稱第3號通風中繼站係由伊收回施作，且未施作回填灌漿，眾生公司未依約完成原合約範圍內之工程，且拒絕辦理瑕疵修補，更未履行保固責任，不得請求工程尾款等語。

查兩造就系爭工程有第3號通風中繼站、回填灌漿部分已是否合意由上訴人收回自辦？所生費用由何人負擔？固有爭議（詳後述）；

然眾生公司係就其已施作，且經依實際完成數量經核付付款95%部分，請求該5%之工程尾款，而工程經業主正式驗收合格，且符辦妥保固手續等要件，眾生公司即得請求上訴人給付工程尾款。

至眾生公司有無修補瑕疵，有無履行保固責任，是否應賠償責任，則為另一問題（上訴人為抵銷抗辯，詳後述），是眾生公司主張上訴人應給付工程尾款1,901萬6,413元等語，即為可取。

㈡物價調整款1,710萬5,770元：⒈眾生公司主張系爭工程簽約時間為89年4月19日，原預定完日為92年6月30日，因「榮工公司於東行線TBM未能依限交出6號車道」及「東口西行線Sta.37k＋099公里處發生湧水抽坍災變」等不可歸責於伊之事由，導致業主延展工程至96年11月15日始驗收，較原合約所預定工期之天數高出1.25倍。

展延工期期間連續發生國內營建材料價格異常上揚情形，顯見契約成立時之環境嗣後已發生變更，超出伊訂約當時所得預料及承攬之合理範圍，且因營建物價之調漲而受有損害，佐以上訴人亦獲得榮工公司給付物價調整款2,592萬1,555元，爰依民法第227條條之2規定，請求上訴人給付物價調整款1,710萬5,770元等語。

上訴人則辯稱兩造已於合約條款第2條約定「不論中途工價物價漲落均不調整」，顯已預見日後工價、物價之變動。

系爭契約與伊及榮工公司間之契約為二各自獨立、不同之契約，眾生公司自不得援引伊與榮工公司間契約約定之權利義務關係，請求物價調整款。

眾生公司應證明有情事變更，且為簽約當時所無法預見，及因物價上漲受有損害之事實等語。

⒉查系爭契約合約條款第2條約定「本承攬自簽定後，不論中途工價物價漲落均不調整」（原審卷1第105頁、本院卷1第52頁），上訴人固辯稱合約中約定排除物價調整條款，兩造已受拘束等語。

按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。

情事變更原則為私法上之一大原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失；

是情事變更原則在調和契約當事人於契約成立後，發生不可預見且契約雙方均無可歸責事由之損失，由法院以判決分配契約雙方之風險承擔之謂。

系爭契約合約條款第2條之約定，雖限制物價指數下跌不調整工程款，然於物價向上波動時，不問波動幅度，均不得調整工程款，係將無法預見之風險轉嫁由眾生公司負擔，顯失公平，是應限縮解釋於一般合理範圍內之風險始有上開條款之適用，倘超出合理範圍以外之不可預測風險，則非該條約定規範之範疇，仍有情事變更原則之適用。

⒊查兩造係於89年4月間簽訂系爭契約，參照營造工程物價指數（總指數）銜接表所載，其物價指數為77.11，相較其前後一年之指數均於76至78之間，相距不大，惟於92年間指數即有急速上漲之趨勢，至原預定完工日之92年6月間指數為80.31，漲幅逾3（原審卷2第27頁、本院卷2第231頁），惟系爭工程因不可歸責於兩造之事由而展延工期，至實際完工日之94年10月，有工程結算驗收證明書影本可稽（原審卷2第52頁、本院卷2第230頁），於斯時指數已達93.37，漲16.26，材料類之物價指數亦由89年4月間之67.48，上漲至91.36（原審卷2第27頁、本院卷2第232頁），漲23.88，再參照行政院公共工程委員會公告之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」所示漲跌幅超過2.5%應辦理工程款調整（原審卷2第29頁），足見營造工程物價指數漲跌幅超過2.5%將造成營造廠沈重之負擔，乃有上開處理原則之規定。

而系爭工程原預定之完工日為92年6月間，展延至94年10月間始完工，而營造工程物價於92年間即開始急速上漲，至實際完工日已上漲16.26，此顯非兩造締約時所得預見，參照前開行政院公共工程委員會公告因應國內營建物價變動之物價調整處理原則所定之漲跌幅超，足認前開漲幅已造成眾生公司沈重負擔，再上訴人於92年11月至94年12月亦因物價上漲而自業主即榮工公司取得物價調整款2,543萬8,038元，已如前述，渠等間工程契約第9條第1項第3款即約定「調整原則：工程金額之調整，就物價變動率超出百分之六部分為之，但預付款部份不調整。」

（本院卷1第78頁），益徵此物價之變動已超出合理範圍以外，是苟令眾生公司一方承受此物價變動之不利益，顯有失公平，應認本件仍有民法第227條之2情事變更原則之適用。

⒋上訴人雖辯稱僅提供勞務，並未提供系爭工程營建材料，無可能因營建材料漲跌而有所影響等語。

然營造工程之成本，除營建材料外，勞務成本、器材租賃成本均包含在內，則營造工程物價總指數上漲，應指全部營建成本之上漲。

再參以系爭契約工程內容暨詳細表項次2「噴凝土25cm」、項次3「噴凝土20cm」、項次4「噴凝土15cm」、項次6「噴凝土10cm」等工項之材料均由榮工公司提供；

項次8「鋼支保H100×100」、項次9「鋼支保H150×150」、項次10「鋼支保H200×200」等工項之鋼支保均由榮工公司提供；

項次12「80kg/c㎡混凝土」、項次13「240kg/c㎡混凝土」等工項之混凝土均由榮工公司提供；

項次15「隧道襯砌鋼筋SD-28」、項次16「隧道襯砌鋼筋SD-42」等工項之鋼筋均由榮工公司提供；

項次17「車行連絡道襯砌模板」工項之鋼筋由榮工公司提供（原審卷1第12頁背面、13頁），然依榮工公司第42期至66期計價核給上訴人之物價調整款，就前述由榮工公司供料部分之工項，亦計算物價調整款予上訴人（如原審卷3第108頁噴凝土、鋼支保等部分），顯見榮工公司就由其供料，上訴人提供勞務之工項，亦核付物價調整款予上訴人。

況細繹系爭契約工程內容暨詳細表所示工程項目，其材料除特別備註由上訴人，或由榮工公司供應外，眾生公司亦須提供部分工項之材料，是上訴人辯稱眾生公司僅提供勞務，不能請求物價調整款等語，並無可取。

⒌眾生公司得依民法第227條之2規定增加給付物價調整款，已如前述，就增加給付之金額為若干？上訴人之業主榮工公司就第42期至第67期核付予上訴人之物價調整款，可為參考依據（依榮工公司99年7月8日榮民工字第0000000000號函所示，第66期無物價指數給付款，最後一次為第67期，下稱第42期至第67期，原審卷3第106頁）。

查依榮工公司檢送42期至67期因應物價指數調整金額換算表（原審卷3第107至213頁），就附表所示眾生公司施作之部分，可認眾生公司因提供物料及勞務，而得請求增加給付物價調整款，惟系爭契約工程內容暨詳細表項次「鋼絲網5×100×100mm」工項之鋼線網，項次11「支撐鋼管∮32mm」工項之鋼管，項次14「主隧道襯砌模板」工項之鋼模，均約定由上訴人供料，故榮工公司給付上訴人上開工項中關於材料物價調整款之部分，即非眾生公司所得請求，爰依系爭契約約定上開工項之單價，及上訴人與榮工公司契約約定之單價，比例計算之，是依上開原則計算，榮工公司核付上訴人物價調整款關於眾生公司施作部分為1,774萬4,602元（元以下四捨五入），再參酌系爭契約保險費、管理費及利潤14.5%，加值型營業稅5%之約定，扣除20%，作為相關之管理費用後，所餘金額1,419萬5,682元（00000000×80%=00000000，元以下四捨五入），可認為眾生公司得請求增加給付之物價調整款。

故眾生公司主張上訴人應給付之物價調整款1,419萬5,682元元等語，即為可取，逾此部分，即無可取。

㈢超襯砌施工費158萬4,424元：⒈眾生公司主張系爭工程中Sta.39K+354.2~37K+911.2路段，共1,327.03公尺之隧道開挖及襯砌工程本係由利德公司施作，經榮工公司收回改由上訴人標得轉包予伊施作後，伊始發現利德公司超挖情形已非有經驗之廠商於締約時所能預測，致伊於施作系爭襯砌工程時，需實質改變系爭契約內容，以特殊超襯砌工法施工，實際超襯砌量更高達1萬0,308立方公尺，較系爭契約原定襯砌量1萬3,666立方公尺多出75.4%，造成伊施作成本增加，應改以特殊超襯砌施工時，每模所額外增加之工料費用計價，方符公平。

以安裝封頭模工人每日7人，每人工資2,300元、澆注水泥工人每日6人，每人工資2,300元、封頭模板材料耗損每日3,000元、鋼網五金耗材每日2,000元、怪手1台每日5,000元等費用，以上合計3萬9,900元，加計異常耗損10%，估算每模每日需增加之費用為4萬3,890元，佐以超襯量1萬0,308立方公尺，概估因此增加之費用支出至少超過500萬元，參酌台灣省土木技師公會99年2月4日（99）省土技字第0737號鑑定報告書及99年10月21日（99）省土技字第62862號函，是伊依民法第490條、第491條、第227條之2規定及工程上擬制變更原則，請求上訴人給付超襯砌施工費用158萬4,424元元，自屬合理等語。

上訴人則辯稱眾生公司於簽約前對利德公司超挖情形並非毫無所悉，且系爭工程係以實作實算方式計價，施作襯砌工程之費用均包含於契約單價內，眾生公司施作超挖襯砌工程並無額外損失等語。

⒉原審依眾生公司之聲請，囑託台灣省土木技師公會鑑定系爭區段因超襯所增加合理施工費用，經該公會99年2月4日（99）省土技字第0737號鑑定報告書、99年4月5日（99）省土技字第2101號函及99年10月21日（99）省土技字第62862號函，鑑定結果如下：⑴依「西行線襯砌39K+354.2~37K+911.2完成統計表」（原審卷1第106至111頁、鑑定報告附錄8-2-19）所示統計表里程起迄點應為39K+367.2至37K+911.2，共長1,456公尺，其中有兩段不連續區段，分別為自38K+522.97-38K+398長為124.97公尺（此為3號通風擴挖段），以及自38K+140-38K +136長為4公尺（此為隧道內徑尺寸改變之漸變段），此兩段均非眾生公司所施作，眾生公司實際施作區段里程應為37K+911.2-39K+367.2共長1327.03公尺（下稱爭議區段）（鑑定報告第5頁，即前不爭執事項本訴部分⒋）。

⑵依上開完成統計表，爭議區段中分為114模施作，每模長度從12.5公尺至4.25公尺不等，其中標準模長度12.5公尺數量為81模最多，其餘10公尺長計7模，7.5公尺長計6模，11公尺與10.42公尺長各計3模，9.53公尺長計2模，其餘長度12.44、12.4、11.9、11.53、11.4、9.8、9.75、9.54、8.8、8.44、5.96、4.25公尺各計1模（鑑定報告第5頁）。

⑶依上訴人所提資料，隧道原設計襯砌斷面共有2種，分別為縮小斷面正常段之襯砌斷面（襯砌內徑為5.1m，外徑為5.4m。

襯砌厚度為0.3m）（鑑定報告附錄8-2-17、原審卷1第84頁）；

以及正常段頂導坑降挖區之襯砌斷面（襯砌內徑為5.8m，外徑為6.27m，襯砌厚度為0.47m）（鑑定報告附錄8-2-18、原審卷1第85頁背面）。

綜合彙整爭議路段各里程隧段襯砌斷面尺寸，其中第1模至第39模（里程39K+367.2至38K+904.25）、第96模至第114模（里程38K+136至37K+911.2）為襯砌內徑5.1m之襯砌模；

第40模至第95模（里程38K+90 4.25至378+140）為襯砌內徑為5.8m之襯砌模（鑑定報告第6頁、附錄11-1綜合說明圖）。

⑷依上訴人所提供資料，襯砌內徑為5.1m之斷面，其襯砌合計斷面積為7.0717㎡，襯砌內徑為5.8m之斷面，其襯砌合計斷面積為13.7699㎡，依此乘上各襯砌實際長度，估算原設計所需襯砌混土數量共計為1萬3,666立方公尺（鑑定報告第6頁，附錄12-4）。

再與實際澆置之混凝土數量2萬3,974立方公尺（原審卷1第111頁、鑑定報告附錄8-2-24）相減，總結估算超襯砌混凝土量為1萬0,308立方公尺（鑑定報告第7頁，附錄12-4）。

⑸由於隧道在岩盤中開挖，開挖面凹凸不整乃屬常態，故在一合理之超襯砌範圍內應屬可容許。

爭議區段，若以超襯澆置百分比50％為界，則較明顯之超襯砌段發生在第32-41模、第52模、第61-64模、第66-69模、第71模、第73模、第75-114模，而其超襯砌高度約為0.25-1.0m，平均約為0.31m（鑑定報告第7頁、附錄11-1綜合說明圖）。

⑹依上訴人所提供隧道襯砌標準斷面施工照片（鑑定報告附錄8-5-5至8-5-7），國道新建工程局所提供爭議區段相關施工照片（鑑定報告10-2至10-5），襯砌施工使用鋼模為主要構架，端面以龜甲狀鐵絲網與封頭木材支撐角材及木擋材等作為固定模材。

封頭模所用支撐角材單支長度約1至1.2m，最長為1.5m，一端插入鋼模外圍之鋼環內，其餘呈輻射狀由鋼模向外頂向隧道開挖壁面，一般開挖在襯砌高度（鋼模與壁面之間距）小於0.6至0.7m以內時，由單支角材即可支撐，若襯砌高度超過此範圍則需另接其他角材。

木擋板單片寬度約10至12公分，襯砌高度越大者使用龜甲網及木擋板之片數就越多，此外固定所用之五金材料也越多（鑑定報告第7頁）。

⑺依合約單價表，有關襯砌爭議之工項有2項，一為240kg/c㎡混凝土」每立方公尺80元（含邦浦車及澆注、整平、陣動機等，混凝土料由榮工處供應），另一為「主隧道襯砌模板」每公尺5,000元（不含鋼模(甲方供應)，含脫模劑、邦浦車、陣動機、封頭模板工料）（原審卷1第12頁背面、35頁項次13、14），依合約精神，若隧道無特殊超襯砌情況，雙方應依此二工項單價及實作數量論計襯砌工程所有工程費。

然因實際超襯砌量達1萬0,308立方公尺，約合原設計量1萬3,666立方公尺多出75.4%，故依合約、兩造提供之資料、施工相片、國道高速公路新建工程局提供之相等綜合研判，以超襯砌量較大之第35模（超襯砌體積293.6立方公尺，超襯砌高度1.03公尺）為分析對象，眾生公司請求之澆注水泥工資已包含於合約之每立方公尺80元之混凝土澆置費用中，請求怪手費用與超襯砌無關，故予刪除，合計每模增加費用應為2萬1,100元（39900-澆注水泥工資13800-怪手5000=21100），再加計10%異常耗損，共計每模需增加費用2萬3,210元，再除以其超襯體積396.6立方公尺，換算每立方公尺增加費用79元。

綜上，較明顯之超襯砌段（以超襯砌澆置百分比50%為界），會衍生封頭模工資、封頭模板材料、鋼網五金耗材等費用，因而增加合理施工費用共計為69萬5,572元（鑑定報告第7至9頁、附錄12-1至12-4）。

⑻就原審詢以倘取中間值以超襯砌體積百分比50%左右為分析對象時，每模增加之費用為若干？該公會以99年4月5日（99）省土技字第2101號函覆，如以超襯體積百分比中間值（即第66模）為基準，每模需增加費用2萬3,210元，換算結果每立方公尺增加費用為199.6元，合計應補貼之總超襯砌費用為175萬7,438元，若以超襯高度中間值（即第63模）為基準，換算結果為每立方公尺增加費用234.7元，合計應補貼之總超襯砌費用為206萬6,487元（原審卷3第79頁）。

⑼原審因鑑定報告以超襯砌量較大的第35模為分析對象、99年4月5日（99）省土技字第2101號函分別以超襯體積百分比中間值之第66模，及超襯高度中間值之第63模，分別提出3種計價方式，乃函詢公會依工程實務，何方式較為可採及原因。

該公會以99年10月21日（99）省土技字第62862號函，建議計價方式採用以66模與63模為基準，所計算得之補貼費用平均值，再與以35模為基準，所計算之補貼費用取其兩者最後平均值，其考量理由為66模與63模平均值屬於澆置百分比與超襯高之中間值，惟其屬內徑5.8m路段，而其超襯高度多50公分左右，對於封頭模增加困難度較低，34模至40模才為主要特別超襯砌路段，其內徑為5.1m，故若取35模結果再與前述中間值取平均，應可兼顧二者差異，應較為公平。

如此換算結果若不計怪手費用，應補貼費用為130萬3,767元；

若加計怪手費用為158萬4,424元（原審卷4第65頁）。

⒊上訴人雖辯稱超襯部分長度為1,327.03公尺，澆置總數量為2萬3,974立方公尺，伊已依詳細表項次13「240kg/c㎡混凝土」每立方公尺80元，計價219萬6,018元（80×23974×1.145=0000000），依項次14「主隧道襯砌模板」每公尺5,000元，計價759萬7,246元（5000×1327.03×1.145=0000000）予眾生公司，眾生公司施作無爭議路段之襯砌工程本即會有封頭模板材料、鋼網五金耗材、怪手及安裝封頭模板及澆置水泥之工資等費用之支出，該等費用本即包含在項次13、14、15、16之工項單價中，眾生公司施作爭議區段之襯砌工程，有該等支出非締約所無法預見，尤以系爭契約以實作實算計價，故封頭模板材料、鋼網五金耗材、怪手及安裝封頭模板及澆置水泥之工資等費，伊均已計價予眾生公司等語。

然爭議區段係由利德公司所開挖，依原設計所需襯砌混凝土共計為1萬3666立方公尺，眾生公司就爭議區段實際澆置混凝土之數量為2萬3,974立方公尺總結估算超襯砌混凝土量為1萬0,308立方公尺，約較原設計量1萬3666立方公尺多出75.4%。

由於隧道在岩盤中開挖，開挖面凹凸不整乃屬常態，在一合理之超襯砌範圍內雖屬可容許，但觀之鑑定報告附錄11綜合說明圖及附錄12超襯砌數量與高度及合理應增加施工費詳細表，爭議區段如以超襯澆置百分比50％為界，則較明顯之超襯砌段發生在第32-41模、第52模、第61-64模、第66- 69模、第71模、第73模、第75-114模，而其超襯砌高度約為0.25-1.0m，平均約為0.31m。

依上訴人所提供之照片及國道高速公路新建工程局提供之照片（鑑定報告附錄8-5-5至8-5-7、10-2至10-5），襯砌施工使用鋼模為主要構架，端面以龜甲狀鐵絲網與封頭木材支撐角材及木擋材等作為固定模材。

封頭模所用支撐角材單支長度約1至1.2 m，最長為1.5m，一端插入鋼模外圍之鋼環內，其餘呈輻射狀由鋼模向外頂向隧道開挖壁面，一般開挖在襯砌高度（鋼模與壁面之間距）小於0.6至0.7m以內時，由單支角材即可支撐，若襯砌高度超過此範圍則需另接其他角材。

木擋材單片寬度約10至12公分，襯砌高度越大者使用龜甲網及木擋板之片數就越多，固定所用之五金材料也越多，已如前鑑定報告所示，是明顯之超襯砌段（以超襯砌澆置百分比50%為界），會衍生封頭模工資、封頭模板材料、鋼網五金耗材等費用，堪予認定。

詳細表項次13「240kg/ c㎡混凝土」每立方公尺80元，內容邦浦車及澆注、振動機等，即澆注水泥之工資以每立方公尺計算，就超襯砌1萬0,308立方公尺，其工資固已估算在內。

但項次14「主隧道襯砌模板」，係以每公尺計價，就襯砌高度超過部分所衍生封頭模板材料、鋼網五金耗材及工資，仍以系爭契約原約定每公尺單價5,000元計價，顯無法涵攝上開超襯砌所衍生之費用，鑑定報告亦認隧道若無特殊超襯砌情況，雙方得由系爭契約中混凝土澆置與每模施工費兩工項之單價及實作實數量計價，對明顯之超襯砌段（以超襯砌澆置百分比50%為界），會衍生封頭模工資、封頭模板材料、鋼網五金耗材等費用（鑑定報告第9頁）。

⒋按所謂擬制變更原則，即定作人以非正式變更設計程序，指示承攬人變更工作之情形，若其已實質變更工作之內容，且已造成承攬人施工成本之增加及工期之延長，即得以「擬制之變更」請求定作人就合約金額及工作作合理之調整。

爭議區段明顯之超襯砌段（以超襯砌澆置百分比50%為界），會衍生封頭模工資、封頭模板材料、鋼網五金耗材等費用，已如前述，且已增加眾生公司施工之成本，眾生公司請求給付所增加超襯砌施工費，洵屬有據。

是上訴人辯稱其已依超襯部分長度為1,327.03公尺，澆置總數量為2萬3,974立方公尺，實作實算計價予眾生公司，眾生公司不得請求超襯砌部分增加之費用等語，即無可採。

再上訴人係依詳細表項次13、14約定之單價，計算爭議區段之工程款予眾生公司，亦經上訴人陳述在卷（原審卷1第111頁、本院卷4第269頁），其辯稱爭議路段之封頭模板材料、鋼網五金耗材、怪手及安裝封頭模板及澆置水泥之工資等費用，亦包含在詳細項次15、16中等語，亦無可採。

⒌就眾生公司得請求合理超襯砌施工費為若干？⑴因隧道工程超挖，並非每一區超挖的深度高度均相同，是在同一鋼模中，取其中間值計算而言，確可能產生澆置混凝土數量百分比的中間值，與超襯高度之中間值不同，是以各該中間值為基準計算之補貼費用後，取兩者之平均值，較為兼收兩者之不同，又相較特別超襯路段，其封頭模高度多在超出50公分內，其封頭模施作困難度較低，台北市土水技師公會99年10月21日（99）省土技字第62862號函詳故兼採原鑑定報告以35模計算之結果，再與前開數值取得平均，即換算結果，不計怪手費用，應補貼費用為130萬3,767元；

若加計怪手費用為158萬4,424元，應為可採。

⑵證人即眾生公司之下包，實際實作爭議區段襯砌之人員張勝松原審證稱施作前開超襯砌工程，無需使用怪手輔助施工，惟於拖拉鋼模時則需使用怪手，襯砌施工時怪手均在現場待命等語（原審卷4第68頁）。

是可知施作前開超襯砌工程雖無需怪手輔助施工，惟拖拉鋼模時仍需使用怪手，然衡情超挖之襯砌工程，既會增加封頭模，澆置水泥，亦當使每一模澆置完成，得拖拉鋼模至下一模施工之時間增加，怪手等待使用之時間，亦然延長，則使用怪手之成本當應增加，眾生公司主張應加計怪手之費用等情，應屬可取。

則眾生公司主張上訴人應給付增加之超襯砌費用158萬4,424元等語，堪予認定。

⒍上訴人雖辯稱依施工補充說明書第9條約定，眾生公司投標前應注意開挖情形，且應詳予勘察，非僅至現場目視即可謂詳予勘察。

且張勝松亦證稱並未因超挖部分之襯砌工作而另向眾生公司請求費用，甚而獲利至少達432萬1,266元等語。

查系爭契約「施工補充說明書」第9條固約定「工程圖說：…投標前乙方應至甲方施工單位查閱，並應至現場詳予勘察，瞭解本項工程之地質狀況、作業方式、工程數量、工程範圍、施工要求及可用之設備動線與場地，得標後不得籍故推諉、異議或要求加價補償。」

，然依證人即榮工公司雪山隧道站長連三祝於原審證稱，隧道開挖後，以伊多年經驗，如未以機械測量，以一個有經驗的隧道施工人員，且看過設計圖，僅一般用目測仍無法判斷是否有超挖等語（原審卷2第250頁），是爭議區段利德公司超挖狀況顯難因至現場詳予勘察即可察覺。

再連三祝亦證稱一般而言隧道都會沉陷，故隧道挖好時會作一次收方，實際襯砌前會再作一次收方確認，投標前利德公司開挖部分已經收方完成，但印象中未提供此資料予投標公司。

利德公司超挖情況是特別嚴重，要詳細看測量收方資料才知道，收方測量時榮工公司會同上訴人及監造的中興工程顧問公司三方，故三方都有資料等語（原審卷2第249背面、250頁）。

則是否超挖須賴測量收方資料以為研判，在投標前上訴人已有利德公司開挖之測量收方資料，詎其竟未提供投標者參考，而苛責投標者至現場詳予勘察，即須察覺，就超襯砌而增加之施工費，自難免除其責任。

至連三祝雖亦證稱印象中許坤水有參與利德公司開挖部分，但不是眾生公司開挖的，依其瞭解好像是許坤水與另外股東承攬利德公司部分，未作完即離開，後利德公司結束後，即上訴人承攬後面那一段，眾生公司施作，渠等間何關係伊不清楚等語（原審卷2第249頁背面）。

然眾生公司否認有承攬利德公司施作之部分，且依連三祝之證述，其亦未能肯定眾生公司或其法定代理人許坤水是否涉及利德公司開挖爭議區段，上訴人以之推論眾生公司知悉利德公司開挖收方資料等語，並無可採。

再證人張勝松證稱眾生公司承包系爭工程襯砌工項幾乎都是伊作，有部分是眾生公司自己點工去做，一模十二米為一個單價，單價為四萬八；

伊並未因超襯砌而向眾生公司請求怪手的費用等語（原審卷2第255頁背面、卷3第67、68頁）；

另台北市土木技師公會鑑定報告鑑定技師鄭清江於原審證稱伊曾詢問小包，小包所收取的工程款是固定的，並無調整，小包表示只要調整人員的管理還是可以做等語（原審卷3第225頁背面）。

然眾生公司主張爭議區段之襯砌工程，欣松工程行即張勝松僅以點工方式協助工程，伊未轉包予欣松工程行施作，爭議區段工程所需之材料零件費用均由伊支出，與欣松工程行無涉等語。

且依證人張勝松所述並未施作眾生公司全部襯砌工程，自無從瞭解眾生公司工程之調度，自難僅以張勝松所證之工程費1模4萬8,000元乘以爭議區段114模，即認眾生公司就爭議區段僅支出該等費用，進而推論眾生公司獲取高利，是上訴人上開辯稱，並無可採。

⒎綜上，眾生公司主張上訴人應給付增加之超襯砌費用為158萬4,424元。

七、上訴人請求部分：㈠代工透支費1,676萬5,229元：⒈上訴人主張眾生公司未依約施作第3號通風中繼站，致伊不得不另行雇工代為履行，因此支付工資2,207萬5,629元，扣除已自榮工公司計價收取之531萬400元，尚透支1,676萬5,229元，爰依發包工程承攬書合約條款第10條及民法第231條第1項、第227條規定，請求眾生公司給付等語。

眾生公司則辯稱上訴人未舉證證明因可歸責於伊之事由致第3號通風中繼站進度延緩，及已對伊履行「要求增加料具、工人趕工」之通知義務，其依合約條款第10條請求，委無足採；

第3號通風中繼站之進場及完工期限已因系爭工程工期延宕，而與原合約預定有異，非經上訴人催告進場，伊不負遲延責任等語。

⒉查系爭契約合約條款第10條約定「本工程之施工，乙方（即眾生公司）應依照業主所核定之工程預定進度表及配合表進行，倘如進度緩慢落後，經核其原因如管理不善，工料不週全，天氣因素，或其他事故屬乙方責任者，甲方（即上訴人）認為有需要增加料具，工人或加開夜班時，乙方應即照辦，不得藉詞推諉或要求加價，如乙方一時未能履行，甲方得自行辦理，其因而發生費用，甲方得在乙方應領之估驗款及保留款中扣回，如有不足應由乙方或其連帶保證人繳足之」（原審卷1第105頁）。

是系爭工程之施工，須先有可歸責於眾生公司之事由致工程遲延，經上訴人要求增加料具、工人趕工，而眾生公司不履行時，方得由上訴人自行收回辦理，並請求發生之費用。

另上訴人依民法第231條第1項、第227條規定，請求眾生公司給付損害賠償，亦須有可歸責於眾生公司之事由。

⒊查兩造對於第3號通風中繼站嗣由上訴人施作完成一節，並不爭執。

上訴人主張眾生公司於92年6月15日來函要求上訴人收回自辦，拒絕施作，眾生公司未施作第3號通風中繼站，係可歸責於眾生公司之事由等語，並提出眾生公司92年6月15日第0000000000號函為證。

查眾生公司92年6月15日發文字號0000000000號函主旨記載「本公司承攬貴公司北宜高速公路第四標主坑西行線隧道工程，於92年6月30日合約期滿，有關結構及襯砌部份，建請公司收回自辦以利工進…」，說明第2項載明「結構部份因施工不敷成本及技術無法達到業主要求、人才不足，襯砌部份由於榮工公司對超襯數量之合約規定不合隧道常規，因扣款必將造成延誤工進，恐影響公司信譽，本兩工作項目，鈞公司素孚商譽，因此建請求收回自辦」等語（本院卷1第106頁）。

眾生公司雖否認上開函文之真正，惟經本院囑託法務部調查局鑑定，函文上「眾生企業有限公司印」之印文與系爭契約封面後第1頁上「眾生企業有限公司印」之印文（原審卷1第12、34頁）、本院100年11月30日準備程序眾生公司當庭蓋用「眾生企業有限公司印」之印文均相同，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室101年2月21日調科貳字第00000000000號鑑定書在卷可稽（本院卷2第43至46頁），自堪認眾生公司92年6月15日之函件為真正。

⒋再眾生公司於上開函文雖請求上訴人收回有關結構及襯砌部分，但並無任何文字敘及第3號通風中繼站。

證人即上訴人系爭工程之工地主任陳毓斌於本院準備程序經詢以「上證16（即上訴人92年6月15日函文）內容中「收回自辦」之具體內容有哪些」時，固答稱「當初我承接工地主任時，眾生公司是施作開挖、結構體襯砌部分，後來我們自己收回自辦部分就是二隧道間之連絡橫坑（人行連絡道、車行連絡道、通風中繼站、通風站）部分。

襯砌部分於主隧道有部分（主坑通風中繼站、通風站），這不是一般的斷面，是特別大的斷面，被上訴人都沒有施作，收回自辦」，「包含第3號通風中繼站」等語（本院卷2第104頁）；

然陳毓斌之證言僅能證明系爭工程發包予眾生公司後，由上訴人收回自己施作之部分，陳毓斌為上訴人公司人員，自無從代替眾生公司解釋92年6月15日函文所敘請求收回自辦之部分為何。

眾生公司辯稱其上開函文所謂結構是指「34k+400-37k+99緊急電話凹槽、消防凹槽、仰拱」，所謂「襯砌」是指34k+400-37k+99之主隧道襯砌」等語，上訴人主張於92年6月前開挖進度僅到36k+11之部分，襯砌進度僅到38k+990.07，尚未到眾生公司所指之進度等語，並提出系爭工程上半斷面92年6月施作完成統計表、系爭工程襯砌92年6月完成統計表為證（本院卷3第337、338頁）。

然上開二紙統計表均為私文書，且經函詢榮工公司至92年6月15日之開挖及襯砌進度，榮工公司已因單位裁撤多次搬遷，文件資料佚失而無法提供，有榮工公司103年11月17日榮民工字第0000000000號函可稽（本院卷4第213、217頁）。

則系爭工程92年6月15日開挖及襯砌進度既無從證實，依證人陳毓斌之證言及細繹前開榮工公司第42至67期物價調整款之計價，除第3號通風中繼站外，亦確有許多本應眾生公司施作，嗣由上訴人收回自行施作之工項，且眾生公司92年6月15日函文並無任何文字提及第3號通風中繼站，上訴人以之主張眾生公司拒絕施作第3號通風中繼站等語，自無可取。

⒌上訴人雖又以榮工公司92年5月5日北宜工字第0000000000號函檢附之92年4月16日「東口西行線為配合期程後續相關工作事宜」會議紀錄及附件即（東口西行線後續襯砌邊溝管群及路面工程預定進度表」（下稱系爭進度表）（本院卷3第107至110頁），主張第3號通風中繼站原訂工程進度為92年6月1日開工、92年11月30日完工，眾生公司在92年6月15日就第3號通風中繼站之施作已遲延等語。

查附於系爭契約內之工作預定表係標明系爭工程於92年6月30日完工（原審卷1第81頁）；

然第3號通風中繼站工程進度因不可歸責於眾生公司因素而延宕工期186天，已如前述，而上訴人與榮工公司於92年4月16日工務會議猶討論92年6月1日施作第3號通風中繼站，則系爭契約原約定工程之履行期限，已因不可歸責於眾生公司之因素延宕，而成為未定期限。

次查系爭契約合約條款第10條固約定眾生公司應依照業主即榮工公司所核定之工程預定進度表及配合表進行，然上訴人應使眾生公司知悉榮工公司嗣後核定之工程預定進度表，否則仍無從拘束眾生公司。

系爭進度表於92年4月16日榮工公司北宜施工處第二施工所會議所排定，而該會議出席人員有榮工公司站長連三祝、黃建邦，上訴人法定代理人黃大欉、工地主任陳毓斌（本院卷3第108頁），並無眾生公司之人員參與該會議。

雖證人陳毓斌證述伊與榮工公司開正式工務會議並未帶同眾生公司人員前往，但開完會回來直接以回頭告知眾生公司關於榮工公司的指示等語（本院卷3第41頁）。

但眾生公司否認取得系爭進度表（本院卷4第157頁），證人陳毓斌所述亦不能證明曾清楚告知眾生公司第3站通風中繼站之工程進度，自難認眾生公司已知悉系爭進度表之工程進度及第3號通風中繼站施作之履行期。

證人陳毓斌雖又證稱伊有要求眾生公司進場施作第3號通風中繼站，但日期記不清楚，地點在雪山隧道工務所，向許坤水、馮輝昌、王永滄等三人中之一人為上開表示等語（本院卷2第105頁背面、106頁），然兩造間並未召開過任何工務會議（本院卷3第40頁背面），亦無任何工程備忘錄，且陳毓斌係於何時、向何人為要求進場施作第3號通風中繼站之催告，均不能為清楚、詳細之證述，自難認上訴人已對眾生公司為合法之催告，上訴人主張眾生公司未能進場施作第3號通風中繼站，係可歸責於眾生公司等語，並無可取。

⒍綜上，上訴人未使眾生公司知悉系爭進度表之工程進度，亦未對眾生公司為催告，再眾生公司92年6月15日之函文亦無從認定眾生公司拒絕施作第3號通風中繼站，尚難認有可歸責於眾生公司之事由致遲延施作第3號通風中繼站，且上訴人復未能證明經上訴人要求增加料具、工人趕工，而眾生公司不履行，是上訴人依系爭契約合約條款第10條、民法第231條第1項、第227條規定，請求眾生公司給付其收回自辦所生之費用1,676萬5,229元，即屬無據。

㈡初驗前修補費用共101萬1,928元：⒈上訴人主張眾生公司有未施作止漿水泥敲除及襯砌水泥色差之瑕疵，致其支出灌漿止漿水泥敲除之費用64萬2,978元，及主隧道色差修補費用36萬8,950元，爰依合約條款第13條及債務不履行損害賠償之規定，請求眾生公司給付101萬1,928元等語。

眾生公司則辯稱上訴人未能證明伊施作有未施作止漿水泥敲除及襯砌水泥色差之瑕疵，且經定期催告後仍未修補，上訴人請求伊負擔修補費用，即屬無據等語。

⒉查合約條款第13條約定「工程進行中或完工驗收時，如發現工程與圖說規定不符者，乙方（即眾生公司）應在期限內拆改完成，因此所遭致之一切損失由乙方自行負擔，逾期如未照辦，甲方（即上訴人）得動用乙方未領工程款自行修正，如有不敷，仍應由乙方及其連帶保證人補足」（本院卷1第52頁）；

又按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項定有明文。

是眾生公司之施作如有瑕疵，上訴人應先定期催告修補，如眾生公司逾期未修補，上訴人始得動用未領之工程款，自行修補。

⒊系爭契約補充說明書第20條施工規則第⒑混凝土⑼約定「…合約單價包括依業主所頒定之圖說、規範及特訂條款之規定以及工程司指示，在混凝土施工中為完成本項工作所需之一切直接與間接人工、材料（混凝土除外）、機具、設備、動力、回填灌漿及臨時設施等費用在內…」（原審卷1第71頁），證人陳毓斌證稱襯砌之施工步驟為防水膜施作完成後再鋼筋綁紮，完成後鋼膜定位，再封頭模的組立，再澆置混凝土，然後再將鋼模移走，等到一段時間還要回填灌漿（填混凝澆置時未填飽之空隙），再敲除回填灌漿滲出之水泥（止漿水泥敲除），再做一些表面的修飾（修補色差、混凝土表面蜂窩填平），襯砌始完成。

眾生公司完成混凝土澆置後遲未施作回填灌漿，後伊向眾生公司租用機具及人力，每日給2萬5,000元，眾生公司始施作回填灌漿，依契約此部分眾生公司須施作，毋庸額外付費。

伊有要求眾生公司回填灌漿，眾生公司未施作，伊才另外點工施作。

至何時向眾生公司要求進場施作回填灌漿，伊月份已忘記，是在每月支付眾生公司2萬5,000元前，地點在工務所，是向許坤水、馮輝昌、王永滄等三人中之一人為上開表示等語（本院卷2第105至107頁）。

證人連三祝證稱上訴人所指瑕疵係指隧道表面粗糙，須做修補，即模與模間之接縫要修補等語（原審卷2第256頁背面）；

另證人榮工公司北宜公路施工站長黃建邦證稱榮工公司開給上訴人之缺失未提及色差問題，缺失為表面粗糙，鐵片未清除等語（原審卷2第256頁背面、257頁），自堪認眾生公司所施作之襯砌工程有上訴人所指未施作灌漿止漿水泥敲除之瑕疵。

⒋至襯砌水泥色差部分，證人即上訴人點工修補色差廠商張勝松雖證稱上訴人叫伊修補色差是因原來即未作好，色差責任應是施工方面的責任，脫模劑顏色不同會產生色差（原審卷2第256頁）；

證人連三祝證稱水泥多多少少有色差，對色差伊不認為是瑕疵等語（原審卷2第256頁背面），證人黃建邦亦證稱開給上訴人之缺失未提及色差問題等語，則榮工公司負責雪山隧道之人員均不認為襯砌水泥之色差為瑕疵，且未要求上訴人修補，即難認前開襯砌水泥色差為瑕疵，上訴人辯稱襯砌水泥有色差之瑕疵等語，即無可採。

⒌就定期催告修補瑕疵一節，上訴人固辯稱係以口頭催告方式請求眾生公司修補。

查證人上訴人公司董事江正治證稱工地有口頭催告眾生公司履行合約，是否有正式函文催告伊不清楚，但口頭催告很多次，由工地經理催告，一般遲延怠工不一定以口頭催告等語（原審卷2第256頁背面、257頁），證人陳毓斌亦證稱伊有要求眾生公司回填灌漿，眾生公司未施作，伊才另外點工施作。

至何時向眾生公司要求進場施作回填灌漿，伊月份已忘記，是在每月支付眾生公司2萬5,000元前，地點在工務所，是向許坤水、馮輝昌、王永滄等三人中之一人為上開表示等語（本院卷2第105至107頁）。

然眾生公司否認曾受催告修補灌漿止灌水泥敲除之瑕疵（本院卷2第108頁背面），而證人就如何催告、何時催告、向何人催告，均未能為明確之證述，且證人江正治亦稱催告不一定以口頭為之，而此催告關涉上訴人得否自行修補再向眾生公司請求費用，詎上訴人未以書面為之，復未以工務會議或備忘錄型式為之，僅依證人之證述，實難採信上訴人已為合法之催告，是上訴人辯稱已催告眾生公司進場修補灌漿止漿敲除之瑕疵等語，即無可採。

⒍綜上，眾生公司施作之襯砌水泥並無色差之瑕疵，又雖有灌漿止漿水泥敲除之瑕疵，但上訴人未催告眾生公司修補瑕疵，其逕行修補，並請求眾生公司給付修補之必要費用，即無可取，是上訴人請求眾生公司應給付灌漿止漿水泥敲除之費用64萬2,978元，及主隧道色差修補費用36萬8,950元，總計101萬1,928元，洵屬無據。

㈢240kg/c㎡混凝土超用1萬5,276.97立方公尺之扣款2,477萬3,134.55元：⒈上訴人主張眾生公司施作襯砌超用240kg/c㎡混凝土量計1萬5,276.97立方公尺，連同伊施作部分超用量共計1萬9,781.36立方公尺，榮工公司原以單價2,027元扣款，嗣經履約調解成立，改按80%計算，即每立公尺1,621.6元，眾生公司應負擔超用混凝土扣款2,477萬3,134.55元，爰依施工補充說明書第20條施工細則第10之⑽及債務不履行規定，請求眾生公司給付2,477萬3,134.55元。

眾生公司則辯稱上訴人所主張「混凝土超用扣款」情形，應屬施工細則中特別約定不予扣款之情形，且雪山隧道地質特殊，超挖情形無法避免，且伊基於公共安全考量超用混凝土，屬不可歸責於伊之事由；

況上訴人主張之混凝土超挖扣款請求權業已罹於1年時效，且此約定違約扣款之金額顯屬過高，應予酌減等語。

⒉系爭契約施工補充說明書第20條施工細則第混凝土⑽約定「在本工程範圍內，歸屬於乙方（即眾生公司）超挖因素所造成之襯砌超用混凝土數量，按甲方（即上訴人）拌合廠生產成本（含運費）於工程估驗計價時憑據扣款，惟施工中經甲方認定係可歸責於地質因素之超挖超襯則不予扣款」（原審卷1第72頁），是如因眾生公司所造成之超挖，因而致超用混凝土，眾生公司即應依前開約定負返還之責；

惟因可歸責於地質之因素所造成之超挖，則不予扣款。

⒊上訴人主張眾生公司施作襯砌超用240kg/c㎡混凝土數量計1萬5,276.97立方公尺，連同伊施作部分之超用量共計超用數量為1萬9,781.36立方公尺，榮工公司原以每立方公尺2,027元扣款等語，業據其提出眾生公司北宜高速公路東口西行線施工正式結算表、混凝土、鋼筋超用及鋼筋下腳繳回不足扣款明細表等件為證（原審卷2第122、277頁），眾生公司對超用混凝土1萬5,276.97立方公尺，亦不爭執（本院卷4第176頁），自堪信為真實。

再上訴人前向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，主張因不可歸責之事由，請求榮工公司返還超襯混凝土扣款4,009萬6,817元等，嗣調解成立，榮工公司改依80%，即每立方公尺1,621.6元扣款，總計扣款3,207萬7,454元，亦有行政院公共工程委員會97年1月30日工程訴字第00000000000號函及履約爭議調解書等件影本可稽（原審卷2第110至112、225至227頁）。

⒋眾生公司既因超挖而超用混凝土1萬5,276.97立方公尺，依前開施工補充說明書之約定，上訴人得請求眾生公司給付超用混凝土之扣款。

眾生公司雖辯稱Sta.37K+902-34K+400（下稱系爭開挖區段）為3,502公尺，該區段因地質不佳等因素導致超挖，造成襯砌施工超用混凝土；

又系爭開挖工程之完工期限原本預定於92年6月間，卻因91年5月11日第4標工程主隧道口西行線Sta.37K+099公里處發生湧水抽坍災變，致工程延期，雪山隧道工程艱難，主要因在於行經極度惡劣之地質，此為眾所週知之事實，故伊因不可歸責之事由造成超挖超襯，屬施工補充說明書規定不得予以扣款之例外情形等語，並舉維基百科記載雪山隧道之地質及證人黃建邦證述雪山隧道地質複雜有部分是惡劣的地質等語。

惟前開維基百科所載僅係概述雪山隧道之地質（原審卷2第222頁），而證人黃建邦證述雪山隧道地質複雜，有部分是惡劣的地質，有部分是好的地質等語（原審卷2第251頁背面），均無法證明眾生公司超挖造成之襯砌超用混凝土，其施工所經過之地質，即屬惡劣之地質。

再榮工公司亦向上訴人追償此部分超用混凝土之金額，苟係因地質因素所造成，上訴人豈可能同意榮工公司扣款？是眾生公司於系爭區段超挖造成之襯砌超用混凝土，是係因地質因素所造成，即有疑義。

⒌眾生公司又辯稱利德公司超挖區段，上訴人曾向伊表明該區段超用混凝土不會扣款，系爭開挖區段若非處於地質惡劣因素及基於公共安全利益之考量，何以超用混凝土；

且上訴人就襯砌施工費用僅支付2,261萬3,750元，卻逕主張扣款2,477萬3,134.55元，顯悖一般工程常情等語。

然利德公司超挖之區段為37K+911.2~ 39K+367.2，而系爭超挖區段為37K+902-34K+400，顯非相同區段，再證人黃建邦亦證稱利德公司超挖部分未對利德公司扣款，亦未對上訴人扣款等語（原審卷2第251頁背面），是上訴人對眾生公司主張超用混凝土之扣款，與利德公司之超挖無涉。

再依系爭契約工程內容暨詳細表項次1、12、13，混凝土施作係由榮工公司提供混凝土料，眾生公司負責開挖及混凝土澆置之人工，何以有系爭契約施工補充說明書第20條施工細則第混凝土⑽約定，應係榮工公司為制控成本，促使承商即上訴人謹慎施工，乃約定因超挖所造成混凝土之超用，由上訴人負擔費用，僅因地質因素造成之超挖，始毋庸負責之故，而上訴人再發包予眾生公司，亦為相同之約定。

故此超用混凝土扣款之約定，亦係可歸責承商之超挖所造成，與公共安全之考量無涉。

眾生公司另辯稱，上訴人與業主榮工公司履約爭議調解時，亦主張係因地質因素所造成超挖超襯，再向伊請求超用混凝土扣款，顯違反誠信等語。

查上訴人於公共工程履約爭議調解時固主張「本工程於開挖過程中，因雪山隧道地質之特殊性，致開挖時易產生非可預期之岩塊崩落情事，超挖之情形無法避免」等語（原審卷2第111、226頁），然依調解之事實觀之，其所有陳述之動機與目的，在於免除或減輕自己之責任，參照民事訴訟法第422條規範之意旨，尚難以其於調解時所為之陳述，即為上訴人不利之認定。

⒍末眾生公司辯稱依民法第514條第1項規定，上訴人混凝土超用扣款請求權已罹於時效；

且此約定違約扣款金額顯屬過高而不合理，依民法第252條規定應予酌減等語。

按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文，然此所謂損害賠償請求權，係指同法第495條第1項所定因工作瑕疵所生定作人之損害賠償請求權，此觀之該條項立法理由自明，上訴人依系爭契約補充說明書第20條施工細則第混凝土⑽約定請求混凝超用扣款，核其性質並非因眾生公司施作工作有瑕疵，而依民法第495條第1項請求之損害賠償，自無民法第514條第1項1年短期時效之適用。

再按違約金係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，而兩造混凝土超用扣款之約定，並非確保債務履行性質之違約金，亦無民法第252條違約金酌減之適用，是眾生公司上開辯解，均無可採。

⒎綜上，上訴人主張眾生公司超用混凝土1萬5,276.97立方公尺，依每立公尺1,621.6元計算，依系爭契約補充說明書第20條施工細則第混凝土⑽約定，給付超用混凝土扣款2,477萬3,134.55元（1621.6×15276.97=00000000.55），洵屬有據。

㈣鋼筋材料超用扣款444萬1,149.65元：⒈上訴人主張伊與榮工公司結算使用鋼筋數量，共計超用478.58噸，原榮工公司以單價每噸1萬2,990元扣款，嗣經履約爭議調解成立，改以每噸1萬2,016元扣款，眾生公司因施工超用混凝土數量為1萬5,276.97立方公尺，伊與榮工公司結算超用混凝土數量為1萬9,781.36立方公尺，依比例計算，眾生公司超用鋼筋數量為369.603噸（478.58×15276.97/19781.36=369.603），應負擔超用鋼筋材料扣款444萬1,149.65元（12016×369.603=0000000.65），爰依施工補充說明書第20條施行細則第⒒⑶及債務不履行之規定，請求眾生公司給付444萬1,149.65元等語。

眾生公司則辯稱上訴人應先證明其有交付伊領用鋼筋之證明，及伊有繳回不足之情形，否則如何證明伊有超用鋼筋之事實等語。

⒉查承攬範圍及事項第5點約定「本工程由業主或甲方（即上訴人）供料部分，一經乙方（即眾生公司）領收，乙方即負有保管之責。

如有遺失或超耗使用致有不足時，概由乙方負責補足或賠償」（原審卷1第14、38頁），施工補充說明書第20條施工細則第⒒鋼筋加工組立⑶約定「下腳料應妥為保管交返甲方指定地點，至少為計價數量之4%，否則由乙方按市價賠償。

如有超用則按購價另加10%管理費扣款」（原審卷1第72頁），是鋼筋如有超用，眾生公司即應依上開約定按購買價格及加10%管理費，賠償上訴人。

⒊上訴人固主張伊與榮工公司結算超用鋼筋數量為478.58噸，經履約爭議調解以每噸1萬2,016元扣款等語，並提出履約爭議調解書為證（原審卷2第110至112、225至227頁）。

但眾生公司否認有超用鋼筋之事實，辯稱上訴人應先證明其有交付伊領用鋼筋之證明及伊有繳回不足之情形等語。

查上訴人並未能提出眾生公司領用鋼筋之簽收資料、實際領用鋼筋之數量及繳回下腳料之資料（原審卷2第150頁）；

雖其復主張眾生公司超用混凝土數量為1萬5,276.97立方公尺，伊與榮工公司結算之超用混凝土數量為1萬9,781.36立方公尺，比例計算眾生公司超用鋼筋之數量為369.603噸，而鋼筋材料係依一定比例搭配混凝土施工，眾生公司超用混凝土數量已確定，依同一比例計算所搭配鋼筋材料超用數量，仍理所當然，依民事訴訟法第282條規定，無待其另為舉證等語。

然民事訴訟法第282條所謂於法院已顯著之事實，係指某事實為眾所週知，而法院現亦知之者而言（最高法院28年上字第2379號判例），如普通之物理現象、市鎮之位置及遠近、年代、曆日之換算、不同度量衡之折算等，鋼筋材料之使用與混凝土有一定搭配使用之關係，並非眾所週知之事實，仍待上訴人舉證證明之，惟上訴人並未舉證證明，其主張眾生公司超用鋼筋369.603噸等語，即堪質疑。

⒋此外，上訴人未能再舉證證明眾生公司有超用鋼筋之事實，其主張眾生公司超用鋼筋369.603噸，以每噸1萬2,016元計算，應負擔超用鋼筋材料扣款444萬1,149.65元等語，即無足取。

㈤鋼筋下腳料繳回不足扣款38萬5,875元：⒈上訴人主張經與榮工公司會算，鋼筋下腳料共計短少99.93噸，榮工公司以每噸5,000元計價扣款，依眾生公司就超用混凝土比例計算所短少繳回之下腳料77.175噸（99.93×15276.97/19781.36=77.175），應負擔下腳料繳回不足之扣款金額38萬5,875元（5000×77.175=385875）爰依施工補充說明書第20條施行細則第11條⑶及債務不履行之規定，請求眾生公司給付444萬1,149.65元等語。

眾生公司則辯稱上訴人應先證明其有交付伊領用鋼筋之證明，及伊有繳回不足之情形，否則如何證明伊有超用鋼筋及計算應繳回下腳料之數量等語。

⒉查依承攬範圍及事項第5點及施工補充說明書第20條施工細則第⒒鋼筋加工組立⑶約定，眾生公司繳回鋼筋下腳料，至少為計價數量4%，如繳回不足，眾生公司須按市價賠償。

上訴人主張經與榮工公司會算，鋼筋下腳料共短少99.93噸，榮工公司以每噸5,000元扣款，依眾生公司超用混凝土之比例計算短少繳回之下腳料為77.175公噸，應負擔下腳料繳回不足之扣款金額38萬5,875元等語，並提出眾生公司北宜高速公路東口西行線施工正式結算表為證（原審卷1第122頁）。

但此為眾生公司所否認，辯稱上訴人應先證明其有交付伊領用鋼筋之證明及伊有繳回不足之情形等語，而上訴人亦未能提出眾生公司領用鋼筋之簽收資料、實際領用鋼筋之數量及繳回下腳料之資料（原審卷2第150頁），其主張眾生公司短少繳回鋼筋下腳料一節，即堪質疑。

⒊上訴人雖稱眾生公司領取施工所需鋼筋後，係自行裁剪，裁剪後自應將下腳料點交上訴人，故究點交多少下腳料予上訴人，應由眾生公司負舉證責任等語。

然證人即上訴人負責鋼筋及下腳料放置保管之物料管理人員湯建清於原審證稱鋼筋物料之管理，是下月預計需要的鋼筋數量，上訴人即向榮工公司申請，會同過磅送驗後，放置隧道口高架橋下之材料廠，或是隧道口趕工時，即放置新豐瀑布那裏材料廠，無固定長度的鋼筋，要使用時，即直接送到隧道裏面使用，有固定尺寸的就在材料廠加工裁剪，再運到隧道裏面使用，眾生公司係按照施作的里程領用鋼材，作多少公尺，即領多少鋼材，眾生公司領用時，先經過上訴人工地主任同意，工地主任再通知伊，始打開材料廠讓眾生公司載去施工，平常材料廠是上鎖禁止人員出入；

眾生公司裁剪鋼筋在材料廠裁剪的情形較多，下腳料亦放在材料廠，在榮工公司未拿走前，由上訴人保管等語（原審卷2第254、255頁）。

而證人連三祝亦證述上訴人向榮工公司領用的鋼筋有二個堆置場，一在隧道口的高架橋下，距隧口1至1.5公里，另一堆置場距離有4公里左右；

因隧道空間比較狹窄，一般來都是在外面先裁剪加工後，再運入使用，鋼筋運入隧道後就不得再運出，隧道口設有警衛，有保全人員，運入隧道的材料除非有特別指示，否則一律不得運出等語（原審2第248頁）。

則上訴人向榮工公司領用鋼筋後，即存放在材料廠，由上訴人保管，眾生公司則按施作之里程數所需之鋼筋數量向其領用，多數鋼筋係在材料廠進行裁剪，裁剪完後，下腳料則放在材料廠由上訴人保管，運入隧道施工之鋼筋不得運出隧道。

是眾生公司既在上訴人之材料廠裁剪鋼筋，裁剪後的下腳料即留置材料廠由上訴人保管，顯見裁剪後之鋼筋下腳料自始即在上訴人管領中，鋼筋下腳如有短少，即不能歸責於眾生公司，且應由上訴人舉證證明眾生公司實際領用鋼筋之數量及繳回下腳料之資料。

⒋綜上，上訴人前開舉證無法證明眾生公司鋼筋下腳料繳回不足之事實，上訴人主張眾生公司短少繳回之下腳料為77.175公噸，以每噸5,000元計算，應負擔下腳料繳回不足之扣款金額38萬5,875元等語，即無可採。

㈥施工期間使用電費170萬0,383.30元：查施工補充說明書第20條施工細則第⒈一般規定⑸施工用電及照明系統⑤約定「隧道內施工用電電費由甲方（即上訴人）負擔，乙方（即眾生公司）建於工區內之施工房舍、廠房及加工場用電應向甲方提出申請並裝設電錶。

耗用電度按甲方收費標準按月繳付甲方」（原審卷1第50頁），是眾生公司應負擔員工宿舍所用之電費，而自89年5月31日起至94年12月31日止，眾生公司應負擔員工宿舍之電費為170萬383.30元，此為兩造所不爭執（本院卷1第109頁），是上訴人主張眾生公司應負擔施工期間使用電費170萬0,383.30元，洵屬有據。

八、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。

眾生公司得請求上訴人給付工程尾款1,901萬6,413元、物價調整款1,419萬5,682元、超襯砌施工費用158萬4,424元，總計3,479萬6,519元，而上訴人以前開眾生公司應負擔之混凝土超用費用2,477萬3134.55元，及施工使用電費用170萬0,383.30元為抵銷後，上訴人仍應給付眾生公司832萬3,001元（00000000-00000000.00-0000000.30=0000000，元以下四捨五入）。

九、綜上所述，被上訴人依系爭契約之約定及民法第227條之2規定，請求上訴人給付832萬3,001元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年10月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。

逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。

上訴人請求眾生公司給付，代工透支款1,676萬5,229元、混凝土超用2,477萬3,134.55元、鋼筋材料超用扣款444萬1,149.65元、鋼筋下腳料繳回不足扣款38萬5,875元、初驗修補費用101萬1,928元、施工使用電費用170萬0,383.30元部分，僅混凝土超用2,477萬3,134.55元及施工使用電費用170萬0,383.30元為有理由，而前開債權金額經上訴人與眾生公司本訴請求之債權相抵銷而消滅，則上訴人請求眾生公司及其連帶保證人馮輝昌連帶給付3,006萬1,286元本息，為無理由，應予駁回。

從而原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄，改判如主文第2項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又原審駁回眾生公司請求1,238萬6,567元本息及駁回上訴人反訴請求部分，核無違誤，眾生公司、上訴人就此分別提起附帶上訴、上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴及上訴。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；

眾生公司之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 潘進柳
法 官 吳青蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
書記官 劉育妃
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。