臺灣高等法院民事-TPHV,101,上,1063,20150804,2

臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1063號
上 訴 人 陳敏和
訴訟代理人 劉昌崙律師
複代理人 林聖彬律師
被上訴人 邱潘粉（即邱清逢之承受訴訟人）
邱進忠（即邱清逢之承受訴訟人）
邱進興（即邱清逢之承受訴訟人）
邱怡萱（即邱清逢之承受訴訟人）
邱思若（即邱清逢之承受訴訟人）
上 一 人
法定代理人 周惠敏
被上訴人 邱金枝(即邱清逢之承受訴訟人)
邱金環（即邱清逢之承受訴訟人）
潘邱月苕(即邱清逢之承受訴訟人)
邱馨儀（即邱清逢之承受訴訟人）
上九人共同
訴訟代理人 李國盛律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年8月9日臺灣士林地方法院99年度重訴字第424號第一審判決提起上訴，本院於104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新臺幣叁佰肆拾柒萬捌仟捌佰捌拾叁元及自民國九十九年十二月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九；

餘由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分被上訴人邱清逢（下稱邱清逢）於本院繫屬中之民國102年1月11日死亡，邱潘粉、邱進忠、邱進興、邱怡萱、邱思若、邱金枝、邱金環、潘邱月苕、邱馨儀（以下合稱被上訴人；

或分稱其姓名）為其法定繼承人，於102年1月28日、102年2月22日具狀聲明承受訴訟，並提出繼承系統表、死亡證明書、戶籍謄本等件為證（見本院卷一第105-123頁、第125-130頁及卷四第162-163頁），核與民事訴訟法第168條、第175條規定相符，應予准許，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：邱清逢於90年10月10日17時許在新北市石門區草里村漁港碼頭（下稱草里漁港碼頭），與訴外人即綽號「怪手」之許孝義、綽號「掰腳」之游志榮等人圍坐在曾德榮擺設之大腸麵線攤位上飲酒、聊天之際，適訴外人陳李樺酒後由李國成及其女友共同騎乘機車搭載至該處，陳李樺下車後無故推拉許孝義、游志榮，復拾起邱清逢擺放在桌上之草仔粿擲向該二人，邱清逢見狀出言責備，卻遭陳李樺毆打，繼而推踹在地（以下稱此處為第一現場），嗣經訴外人李坤地打電話報警後，時任新北市政府警察局（改制前為臺北縣政府警察局）金山分局乾華派出所（下稱乾華派出所）警員之上訴人趕赴第一現場處理，擬帶同邱清逢、陳李樺徒步走回乾華派出所製作筆錄，因陳李樺不願配合，上訴人即摑陳李樺一個耳光，途經草里漁港碼頭停車場時（以下稱此處為第二現場），又因陳李樺酒後不聽指揮，遭上訴人過肩摔倒在地，陳李樺頭部撞及停車場邊之水泥護欄，陷入昏迷，嗣經送至淡水馬偕醫院急救後，仍於當日21時12分因外傷性硬膜下出血不治死亡。

上訴人事後為避免責難、脫免責任，明知訴外人黃小玲、曾德榮分別於90年10月12日、90年10月14日警詢時已據實陳述其親自見聞之事實，竟於曾德榮在同年月14日甫接受金山分局刑事組小隊長鍾年禹詢問並製作警詢筆錄後，將曾德榮帶回乾華派出所，脅迫、教唆其為「陳李樺於第一現場遭訴外人邱進益（即邱清逢之子）、曾榮圳架住，讓邱清逢毆打頭部致死」等不實證述，並由上訴人登載於職務上製作之90年10月15日、16日警詢筆錄，又於同年月16日脅迫、教唆黃小玲配合為上開不實證述後據以登載於職務上作成之警詢筆錄（下稱系爭公務員侵權行為）。

嗣臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以邱清逢與邱進益、曾榮圳（以下合稱邱清逢等3人，或分稱其姓名）涉嫌共犯傷害陳李樺致死而提起公訴（91年度偵字第1203號），經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）91年度訴字第375號判決邱清逢等3人共同傷害致死而各處有期徒刑八年，邱清逢等3人提起上訴後，經本院刑事庭以92年度上訴字第811號判決駁回，邱清逢等3人又提起上訴，經最高法院95年度台上字第2645號判決撤銷發回後，本院刑事庭以95年度上更㈠字第366號判決邱清逢等3人共同傷害致死而各處有期徒刑七年，邱清逢等3人提起上訴後，經最高法院98年度台上字第652號判決邱清逢、曾榮圳部分撤銷發回，至於邱進益部分則因已死亡而判決不受理。

嗣曾德榮在本院98年度上更㈡字第110號審理時收到出庭作證通知書後，於98年7月16日在家中燒炭自殺，並留下遺書1件，載明其先前因受上訴人脅迫、教唆而為邱清逢與邱進益、曾榮圳共同毆打陳李樺致死等不實證述等語，至此始查知上情，邱清逢、曾榮圳被訴傷害致死部分，均獲本院刑事庭以98年度上更㈡字第110號判決無罪確定。

然而，訴外人即陳李樺之妻、女、父、母王國芳、陳靜春、陳李欉、陳練寶珠等4人（以下合稱王國芳等4人）於士林地院91年度訴字第375號刑事案件審理期間，以邱清逢等3人毆打陳李樺致死，對邱清逢等3人提起刑事附帶民事訴訟請求賠償，經移送士林地院民事庭後，以92年度重訴字第120號判令邱清逢等3人應負連帶賠償責任確定在案；

另士林地檢署依犯罪被害人保護法規定，訴請邱清逢等3人償還犯罪被害補償金，亦經士林地院以92年度訴字第1298號判令邱清逢等3人應連帶給付補償金確定在案。

王國芳等4人、士林地檢署進而持上開確定判決聲請士林地院查封、拍賣邱清逢所有之新北市○○區○○段○○○段00000○00000地號（以上所有權應有部分各為1/6）、同段阿里荖小段200-5（所有權應有部分1/2）、250-1、250-20、250-21（以上所有權應有部分均為全部）地號土地及其上55建號建物即門牌號碼臺北縣石門鄉○里○00○0號房屋（以下合稱系爭房地），經士林地院送請鑑價後，核定系爭房地第一次拍賣底價為新臺幣（下同）314萬4,000元，嗣由訴外人花芬嬌以217萬7,000元拍定。

邱清逢因上訴人之系爭公務員侵權行為，致所有系爭房地遭查封、拍賣而受有314萬4,000元損失，扣除士林地檢署事後返還犯罪補償金116萬5,117元後，仍受有財產損失197萬8,883元，並使邱清逢遭士林地檢署檢察官以涉犯傷害致死而提起公訴後，多年來成為刑事案件被告而往返於法院，且所有系爭房地復遭法院查封拍賣，以致名譽及信用權受有損害，上訴人應賠償邱清逢精神損失200萬元，合計397萬8,883元。

邱清逢提起本件訴訟後死亡，由被上訴人承受訴訟。

爰依民法第186條第1項、第195條第1項規定，求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人397萬8,883元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年12月21日（見原審卷一第94頁）起至清償日止按週年利率5%計算之利息；

㈡願供擔保請准宣告假執行（原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。

至於原審駁回邱清逢其餘之訴，及駁回原審共同原告邱潘粉之請求，則未據邱清逢、邱潘粉提起上訴，均已告確定）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊並無於第二現場將陳李樺為過肩摔倒在地，或其他傷害致死行為，且依法務部法醫研究所鑑定報告載明陳李樺頭皮無出血，顱骨無骨折情形，此與邱清逢陳述陳李樺係遭上訴人過肩摔致頭部撞擊水泥護欄之情狀不合，至於曾德榮遺書記載上訴人將陳李樺過肩摔倒在地等文字，以及黃小玲證述上訴人對陳李樺傷害致死等語，皆係聽聞自邱清逢所轉述，以訛傳訛，並非事實。

法務部法醫研究所曾函覆表示陳李樺死亡時酒精濃度高達621mg/dL，對於一般不喝酒之人已是致死濃度，是不能完全排除陳李樺係因酒精濃度過高所引起顱內出血而死亡。

且士林地檢署檢察官以上訴人涉嫌傷害陳李樺致死等提起公訴後，經士林地院101年度訴字第6 7號判決無罪，檢察官提起上訴，復分別經本院102年度上訴字第2043號、最高法院103年度台上字第4581號判決駁回上訴確定在案，足見上訴人並無傷害陳李樺致死行為。

陳李樺死亡案件之偵辦過程，係由乾華派出所與金山分局偵查隊共同偵辦，上訴人僅係一小員警，應上級長官要求進行偵查、詢問及製作筆錄過程並無系爭公務員侵權行為。

曾德榮遺書所載內容前後多有矛盾，且曾德榮於90年10月15日、16日經上訴人詢問後製作筆錄，又於三個月後之91年1月11日經士林地檢署檢察官傳喚作證，距離一年多後之92年4月9日、同年6月25日、7月23日始經士林地院傳喚作證，均為與90年10月15日及16日警詢筆錄相同之證述內容，難認曾德榮所為證述係受上訴人所影響。

又黃小玲於偵查及審理程序中曾證述有人架住陳李樺，由邱清逢上前毆打數下，且未遭人以強暴或脅迫等方式要其為不實陳述，實難認上訴人有何脅迫黃小玲乙事。

又縱認上訴人有系爭公務員侵權行為而致邱清逢之名譽權及信用權受損，被上訴人請求精神慰撫金200萬元亦屬過高，應以150萬元為適當等語置辯。

並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為裁判之基礎（見本院卷一第81頁背面、第83頁筆錄、卷三第4頁筆錄、卷四第105頁背面筆錄及第160頁書狀、卷四第106頁筆錄）：㈠陳李樺於61年8月5日出生，於90年10月10日21時12分因外傷性硬膜下出血不治死亡（見原審卷一第15、129-134頁之士林地檢署相驗屍體證明書、法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第1343號鑑定書）。

㈡士林地檢署檢察官以邱清逢等3人涉嫌共同傷害陳李樺致死而提起公訴（91年度偵字第1203號），經士林地院91年度訴字第375號判決邱清逢等3人共同傷害致死而各處有期徒刑八年，邱清逢等3人提起上訴後，復經本院刑事庭以92年度上訴字第811號判決駁回上訴，邱清逢等3人提起上訴，經最高法院95年度台上字第2645號判決撤銷發回後，本院刑事庭以95年度上更㈠字第366號判決邱清逢等3人共同傷害致死而各處有期徒刑七年，邱清逢等3人復提起上訴，經最高法院98年度台上字第652號判決：關於邱進益部分，因已經死亡，而為不受理判決；

關於邱清逢、曾榮圳部分撤銷發回，嗣本院98年度上更㈡字第110號判決改判邱清逢、曾榮圳被訴傷害致死部分無罪，被訴傷害部分均公訴不受理確定在案（見原審卷第16至65、69至79頁之相關起訴書、刑事判決書。

以下合稱邱清逢等3人傷害致死案件；

或分稱其案號）。

㈢王國芳等4人於士林地院91年度訴字第375號刑事案件審理期間，以邱清逢等3人毆打陳李樺致死，對邱清逢等3人提起刑事附帶民事訴訟請求賠償，經移送士林地院民事庭後，以92年度重訴字第120號判令邱清逢等3人應負連帶賠償責任確定在案（見本院卷77-79頁）。

士林地檢署依犯罪被害人保護法規定，訴請邱清逢等3人償還犯罪被害補償金，亦經士林地院以92年度訴字第1298號判令邱清逢等3人應連帶給付補償金確定在案（見本院卷第73-76頁）。

王國芳等4人、士林地檢署進而持上開確定判決聲請士林地院查封、拍賣邱清逢所有系爭房地，經士林地院送請鑑價後，核定系爭房地第一次拍賣底價為314萬4,000元，嗣由訴外人花芬嬌以217萬7,000元拍定（見原審卷第80-90頁）。

㈣邱清逢於所涉傷害致死案件經判決無罪確定後，聲請士林地檢署返還犯罪補償金，經士林地檢署以邱清逢並非陳李樺遭人傷害致死案之真正犯罪行為人，同意返還犯罪補償金116萬5,117元，並已經邱清逢領取在案（見原審卷一第330頁之士林地檢署101年2月1日士檢朝公100聲他18261字第2636號書函）。

㈤邱清逢所有系爭房地經士林地院囑託台住不動產估價師事務所鑑定系爭房地於起訴時即99年11月間之合理市價為373萬1,183元（見原審卷二第66頁），高於被上訴人主張系爭房地之價值為第一次拍賣底價314萬4,000元。

又上訴人若有系爭公務員侵權行為，其因而導致邱清逢所有系爭房地遭法院查封、拍賣而受之財產損失（扣除士林地檢署事後返還犯罪補償金116萬5,117元）為197萬8,883元（計算式：3,144,000-1,165,117=1,978,883），為兩造所不爭執（見本院卷一第83頁筆錄）；

並因而使邱清逢名譽及信用權受有損害，若上訴人依法應賠償邱清逢精神慰撫金，則兩造同意其金額為150萬元（見本院卷四第105頁背面筆錄、第160頁書狀）。

㈥邱清逢為13年1月20日出生（見原審卷一第356頁之戶籍謄本），自81年6月1日起至95年12月31日止擔任草里分校值勤人員，每月薪資為2萬1939元，邱清逢原有之系爭房地於99年11月間合理市價為373萬1,183元（見原審卷二第66頁），目前並無財產資料（見原審卷一第357頁之服務證明書、第258頁之財政部臺灣省北區國稅局財產歸屬資料清單）。

㈦曾德榮於98年7月16日自殺身亡，留有遺書。

本院卷二第237頁打字版遺書內容，與本院卷二第238-243頁手寫版內容相同（見本院卷四第106頁筆錄）。

該遺書內容並經本院刑事庭核對遺書內之署押，與曾德榮於邱清逢等3人傷害致死案件作證筆錄及結文內之署押相符（見原審卷一第75頁背面判決書第6-7行）。

㈧士林地檢署檢察官於100年11月28日以上訴人涉嫌假借職務上之權力犯傷害陳李樺致死、教唆證人黃小玲及曾德榮虛偽陳述、公務員登載不實等罪嫌提起公訴（100年度偵字第7242號），經士林地院刑事庭以101年度訴字第67號判決無罪，檢察官提起上訴後，經本院刑事庭102年度上訴字第2043號判決駁回上訴，檢察官復提起上訴，經最高法院103年度台上字第4581號判決以其上訴與刑事妥速審判法第9條規定不相適合，上訴不合法律上之程式而駁回確定（見本院卷二第273-291頁、卷三第133-175頁、第202-205頁。

以下合稱上訴人傷害致死案件；

或分稱其案號）。

四、被上訴人主張上訴人為系爭公務員侵權行為，致邱清逢受有財產損害，且名譽及信用權亦受有侵害，邱清逢提起本件訴訟後死亡，被上訴人為其繼承人，依法承受訴訟，爰依民法第186條第1項、第195條第1項規定，請求上訴人賠償財產及非財產損失計397萬8,883元本息，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭執要點厥在於：上訴人有無違背職務為系爭公務員侵權行為？茲就兩造上開爭執要點析述本院得心證之理由如下：㈠按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時不受其拘束（最高法院40年台上1561號判例意旨參照）。

是士林地檢署檢察官以上訴人涉嫌假借職務上之權力犯傷害陳李樺致死、教唆證人黃小玲及曾德榮虛偽陳述、公務員登載不實等罪嫌提起公訴後，雖迭經士林地院101年度訴字第67號、本院102年度上訴字第2043號、最高法院103年度台上字第4581號判決無罪確定（見上開兩造不爭執事項㈧）），然刑事判決所為事實之認定，對於本院並無拘束之效力，上訴人有無違背職務為系爭公務員侵權行為，本院仍應本於調查證據之結果依法認定之，先予敘明。

㈡經查：⒈陳李樺死亡案發係由李坤地以電話向乾華派出所報案「酒醉打架」，警局先指派擔任警員之上訴人到場處理，嗣邱進益見陳李樺酒醉撒野、上訴人一人無法處理再至警局報案後，又增派員警謝志光到場支援，有乾華派出所受理各類案件紀錄表及陳敏和、謝志光之報告書各一件附於邱清逢等3人傷害致死案卷內，業據本院調閱邱清逢等3人傷害致死案件全卷｛見士林地檢署90年度相字第699號相驗卷（下稱相驗卷）第25-26頁、91年度偵字第1203號偵查卷第37頁｝查明，並有被上訴人提出陳敏和之報告書影本附卷可稽（見本院卷二第256-257頁）。

奉派至現場處理之上訴人於邱清逢等3人傷害致死案件中證稱：上訴人獲報酒醉鬧事，因離派出所很近，開車一分鐘後抵達現場，到場見邱清逢在釣具店旁，也見到邱進益，但未看到曾榮圳，依邱清逢告知，見陳李樺坐在賣麵線攤位椅子上，現場均收拾好，無凌亂現象，陳李樺已酒醉，問不出所以然，邱清逢指稱遭陳李樺推打，並顯示身上多處傷情，上訴人即要求陳李樺取出身分證件，並請他上車回派出所處理，然陳李樺不願配合，亦不願上車，上訴人即與陳李樺及邱清逢以步行同走往派出所等語（見調閱之士林地檢署91年度偵字第1203號偵查卷第32頁訊問筆錄及士林地院91年度訴字第375號刑事卷第62-64頁、本院92年度上訴字第811號刑事卷一第127頁審判筆錄），核與証人即經營領航者鈞具店之報案人李坤地結証：邱清逢於案發當天至其店內訴說遭陳李樺毆打，其即以電話向乾華派出所報案，約隔二分鐘邱清逢之子邱進益騎乘機車至店門口，經詢問其父得知其父遭陳李樺毆打，即氣憤要前去找陳李樺，邱清逢隨即告誡邱進益稱已報案，警員馬上到，不要動手，當時未見到曾榮圳等語（見調閱之士林地檢署91年度偵字第1203號偵查卷第44-45頁調查筆錄、本院92年度上訴字第811號刑事卷一第153-154頁勘驗筆錄、本院98年度上更㈡字第110號卷一第61頁正反面審判筆錄），大致相符。

是上訴人奉派到場處理時，邱清逢與陳李樺之毆打事件已然落幕，洵堪認定。

而依上訴人所出具之報告書及嗣後之結証均僅稱有檢視邱清逢之傷情，然均未提及曾見陳李樺有何傷情（見本院卷二第256-257頁之報告書，調閱之士林地檢署91年度偵字第1203號偵查卷第32-33頁訊問筆錄、士林地院91年度訴字第375號刑事案卷一第66頁審判筆錄、本院92年度上訴字第811號刑事卷一第127頁審判筆錄）。

而陳李樺事後經送急救無效死亡，依其病歷、相驗及解剖資料、照片等顯示，陳李樺之顏面正中之前額、鼻尖、下唇、下巴均有極為明顯之擦挫傷（見調閱之士林地檢署91年度偵字第1203號偵查卷第53-58頁，相驗卷第43-58頁、85-92頁、114-123頁），是陳李樺前揭顏面傷情要非上訴人抵達現場處理前所肇致，否則，上訴人應無視若無睹而未聞問，甚至全案均隻字未提之理。

⒉又觀曾德榮90年10月14日警詢筆錄及黃小玲90年10月12日警詢筆錄，均無任何關於陳李樺遭邱進益、曾榮圳架住後，讓邱清逢毆打頭部之證述（見原審卷一第147-150頁、第144-146頁）。

而於第一現場擺設草仔粿攤位之邱清逢配偶邱潘粉於邱清逢等3人傷害致死案件中證稱：其夫邱清逢帶二、三個草仔粿到旁邊找朋友聊天，約卅分鐘左右聽一旁賣麵線攤位處有吵架聲，後見陳李樺用手押著邱清逢，二人都倒在地上，我見狀即前往阻止，將二人分開並責怪陳李樺不應動手打年紀偌大之邱清逢，後陳李樺走回賣麵線攤位，邱清逢則走到領航者鈞具店，當時沒發現他們二人有受傷。

之後見邱進益與曾榮圳來，一起到釣具店找邱清逢，雖不知邱清逢等3人有無去找陳李樺理論，但未見邱進益及曾榮圳架住陳李樺二手，任由邱清逢毆打之事（見調閱之士林地檢署91年度偵字第1203號偵查卷第111-113頁調查筆錄）；

我在比較下面賣草仔粿，發生爭執前段沒看到，後半段是陳李樺打邱清逢，邱清逢倒在地上，我拉邱清逢起來，邱清逢即到釣具店，我跟隨其後到釣具店，一會兒後邱進益、曾榮圳才到釣具店，不久之後警察也到來，警察來前，邱清逢等3人沒去找陳李樺（見調閱之本院92年度上訴字第811號刑事卷一第157-158頁勘驗筆錄）；

另與邱清逢於麵線攤飲酒之許孝義（綽號怪手）亦於邱清逢等3人傷害致死案件中証稱：本案是邱清逢遭陳李樺推倒多次，造成邱清逢身上擦傷，邱清逢並未毆打陳李樺（見調閱之相驗卷第12-13頁調查筆錄）；

陳李樺酒醉推其及邱清逢，未見他們打架（見調閱之相驗卷第103頁背面訊問筆錄）；

陳李樺經朋友機車載來時即已酒醉，東倒西歪站不穩，到時把桌上的草仔粿撥到地上，邱清逢責罵那是吃的，不應丟地上，即見陳李樺將邱清逢推倒，並還要推別人，大家見其酒醉走避，其即前往告知陳李樺家屬，其離開現場時，未見到邱進益或曾榮圳，陳李樺太太到場時，救護車已離開（見調閱之士林地院91年度訴字第375號刑事卷第121-123頁審判筆錄）。

當日見陳李樺把邱清逢的草仔粿撥掉到地上，兩個人就發生拉扯，沒有什麼打架，我要把他們拉開，拉不開，我要抓陳李樺回去，他不回去。

邱清逢有跌在地上，陳李樺則未曾跌到地上。

警察來時要把陳李樺拖走也拖不走，我就去陳李樺家找他老婆，他老婆來了以後就說他死了，離開時未見到邱清逢的兒子或曾榮圳，警察到場前亦未見到陳李樺身上或臉上有傷，我未到第二現場，在要回去現場半路就看到救護車把他載走了。

（見調閱之本院98年度上更㈡字第110號刑事卷二第17頁正反面審判筆錄），核與陳李樺之妻王國芳證稱：怪手來叫我時，我在做月子，我母親已經到現場來回二趟了（見調閱之士林地院91年度訴字第375號刑事卷第133頁訊問筆錄）相符。

是邱潘粉、許孝義均未見有曾榮圳與邱進益架住陳李樺予邱清逢毆打情事。

而同於現場麵線攤飲酒之游志榮（綽號掰腳）於邱清逢等3人傷害致死案件中先後証稱：當天我與邱清逢、許孝義、曾德榮等人在曾德榮之攤位上飲酒，陳李樺無故將我推倒，又隨手將邱清逢所帶來擺在桌上草仔粿丟掉，引起邱清逢不滿即當場責罵，陳李樺即先動手以拳頭毆打邱清逢，邱清逢用雙手防護，並還打被害人頭部，二人就互毆起來。

二人互毆約二分鐘後，邱進益與曾榮圳騎機車到場，邱進益問他父親發生何事，即見其生氣罵三字經後一起離去，至於三人是否前去找被害人報復，我未親眼目賭，不敢亂講（見調閱之士林地院91年度偵字第1203號偵查卷第96-98頁調查筆錄）。

陳李樺醉茫茫，到現場說不到二句話就翻桌打人，並舉起塑膠椅子打邱清逢，陳李樺有推、丟邱清逢，邱清逢倒向我，我坐旁邊椅子上也跌倒，邱清逢站起來後，陳李樺又推，推了幾次無法計算，當時我跌坐在地上，還需靠人攙扶，未看到邱清逢有無還手，只看他們二人一直打到外面去。

現場邱清逢被打，應該多少會還手吧，我在警局沒說邱清逢打陳李樺頭部那句話，是打架應該二人會互相還手，至於邱清逢還手會打那裡我不清楚，陳李樺壯得跟牛一樣，沒有倒下去。

打完後邱清逢的兒子邱進益和曾榮圳才趕過來，來時都已經打完了，有聽到邱進益詢問發生什麼事及很生氣罵髒話，父親被打，這是難免的，後我即回斜坡下自己攤位，沒有看到或聽到他們有吵架或打架（見調閱之士林地院91年度訴字第375號刑事卷第125-132頁審判筆錄）。

是依游志榮前開証述，邱清逢係遭陳李樺毆打，游志榮亦未見邱清逢有毆打陳李樺頭部，僅係依常理推測邱清逢被打應該會還手，以及未曾看見曾榮圳與邱進益二人架住陳李樺讓邱清逢毆打之情。

⒊又邱清逢為13年1月20日出生（見上開兩造不爭執事項㈠）；

而陳李樺係61年8月5日出生（見上開兩造不爭執事項㈥）。

是兩人於90年10月10日發生口角、衝突時，邱清逢已係77歲古稀之人，而陳李樺則正值29歲青年，邱清逢於與陳李樺口角、衝突過程縱有回手，要無造成陳李樺顱內硬膜下出血而死亡之嚴重程度，否則，奉派至現場處理之上訴人，要無於所出具之報告書及嗣後之結証，均僅說明邱清逢當時受傷之情形，而無隻字片語提及曾見陳李樺有何傷情之理。

且邱清逢於毆打過程係處於挨打、防守之局面，甚或多次被陳李樺推踹倒地，嗣因不甘受毆打，而走至附近之領航者釣具店向李坤地訴說被陳李樺毆打，並透過李坤地以電話報警後，邱進益始騎乘機車前來，得知其父遭陳李樺毆打，雖有氣憤，但邱清逢隨即告誡邱進益稱已報案，警員馬上到，不要動手等語，詳如前述。

是邱清逢應無於報警前聯合邱進益、曾榮圳架住陳李樺後毆打其頭部情形，否則，邱清逢既以毆打陳李樺之私人方式討回顏面，衡情，應無又積極透過李坤地報案以尋求警察甚或司法機關介入之必要；

又邱清逢甫透過李坤地報警處理，並告誡邱進益不可動手等語，自無又聯合邱進益、曾榮圳共同毆打陳李樺之理，且參照上訴人於邱清逢等3人傷害致死案件中證述：「報案時我馬上到現場，相隔應該不會差一分鐘，因為離派出所很近。」

等語（見調閱之士林地院91年度訴字第375號刑事卷第62頁訊問筆錄），可知上訴人在李坤地報案後，瞬即奉派抵達現場處理，邱清逢等3人自無從於此剎那間聯合共同毆打陳李樺之可能。

據此，被上訴人主張邱清逢並無聯合邱進益、曾榮圳，由邱進益、曾榮圳架住陳李樺後，任由邱清逢毆打陳李樺之頭部，或其他毆打陳李樺致死情形等語，應屬可採。

且邱清逢等3人傷害致死案件，邱進益於訴訟繫屬中死亡，經最高法院98年度台上字第652號判決不受理確定；

而邱清逢、曾榮圳則經本院98年度上更㈡字第110號判決被訴傷害致死部分無罪、被訴傷害部分均公訴不受理確定在案（見上開兩造不爭執事兩造不爭執事項㈡），由此益見，被上訴人此部分主張，洵屬可採。

上訴人抗辯邱進益、曾榮圳確有架住陳李樺，任由邱清逢毆打陳李樺之頭部等語（見本院卷四第133至150頁書狀），並不足採。

㈢曾德榮90年10月14日警詢筆錄及黃小玲90年10月12日警詢筆錄（見原審卷一第147-150頁、第144-146頁），均無任何關於陳李樺遭邱進益、曾榮圳架住後，讓邱清逢毆打頭部之證述，核與本院前揭認定邱清逢並無聯合邱進益、曾榮圳，由邱進益、曾榮圳架住陳李樺後任由邱清逢毆打陳李樺頭部，或其他毆打陳李樺致死情形相符。

至於曾德榮於90年10月15日、16日經上訴人詢問後所製作之警詢筆錄，以及黃小玲於90年10月16日經上訴人詢問後製作之警詢筆錄（見原審卷一第151-155頁、第156-157頁、第159-16 4頁），幡然改口稱目睹曾榮圳與邱進益架住陳李樺後，讓邱清逢毆打陳李樺頭部等語，非但與曾德榮、黃小玲先前之警詢筆錄內容迥然不同，且與在場親見親聞之邱潘粉、許孝義、游志榮等人於邱清逢等3人傷害致死案件中均一致證述未見有曾榮圳與邱進益架住陳李樺讓邱清逢毆打陳李樺頭部情事（詳如前述），大相逕庭，已非無疑。

又曾德榮、黃小玲嗣於邱清逢等3人傷害致死案件之偵查、審理程序中，雖仍有提及曾榮圳與邱進益架住陳李樺後讓邱清逢毆打陳李樺之頭部情節（見原審卷一第165-239頁），然黃小玲於士林地院刑事庭亦證述：「（問：那麼你如何知道是要勸架或拉住給逢打？）因為當時已經打得很嚴重了，我看到逢頭上都流血，就有人勸架拉開」，警訊筆錄稱「有二不知名男子架住陳李樺讓邱清逢打陳李樺頭部多下」是警察寫的，我當時跟警察說拉開後，邱清逢又跑過去打陳李樺，我不能確定拉住陳李樺是故意讓邱清逢打還是勸架的人把陳李樺架開等語（見原審卷第185、186頁筆錄），已明示其90年10月16日警詢筆錄記載「曾榮圳與邱進益架住陳李樺後，讓邱清逢毆打陳李樺之頭部」等文字，要與其真實之見聞不符。

而本院刑事庭於92年4月9日審理時命邱清逢等3人與曾德榮對質，曾德榮雖證稱當時邱進益穿著一件鮮豔的大花長外套，曾榮圳穿著一件黑色的衣服（見原審卷一第205頁筆錄），欲以此證明其並未看錯，然經詢問其是否願意接受測謊時，則稱：「我是證人，我要上班，拒絕接受測謊」等語（見原審卷一第210頁），斷然拒絕測謊；

嗣本院刑事庭於92年6月25日審理時更證稱：「（問：陳李樺有無被其他三人架打？）沒有」等語（見原審卷一第225頁筆錄），與其90年10月15日、16日警詢筆錄內容互有出入；

繼又於本院刑事庭92年7月23日審理期間提及「我不敢講，（法官追問為何不敢講）這樣會牽涉到警察」等語（見原審卷一第239頁），亦隱晦透露90年10月15日、16日警詢筆錄內容與其見聞有所差異，並有因害怕牽涉警察而不敢吐實之難言之隱。

嗣本院刑事庭為釐清曾德榮提及「會牽涉到警察」一語之真意，傳喚曾德榮於98年3月19日、98年6月3日出庭作證，曾德榮均未出庭作證（見調閱之本院98年度上更㈡字第110號刑事卷一第57、154頁報到單），本院刑事庭再傳喚曾德榮於98年7月22日出庭作證時，曾德榮竟於審理期日前之98年7月16日自殺身亡並留下遺書（見上開兩造不爭執事項㈦），其內記載：「法官大人：這是我的自白書，以上所言句句事實，當天的事實是這樣，我們一桌共有怪手（按：指許孝義）和阿不拉（按：指游志榮），我不知這兩位的真名，和邱清逢老先生在喝維士比，當時死者（按：指陳李樺）被人載來和邱清逢吵架，當時邱清逢用話刺激他，說了一句你出國比賽得第一名很臭屁，死者馬上翻臉打了起來，兩人打的很厲害，大部分都是邱清逢被打，後來警察到來，就是叫阿和（按：指上訴人）的警員一到就打了很大力死者一個耳光，就把他拉走要回去派出所，走沒多遠就是陳屍地點（按：指第二現場），他們就又打了起來，當時我在收攤，邱清逢又走回來說他們在前面又打了起來，死者被叫阿和的警員打，又過肩摔倒在地，當時死者昏了過去，阿和警員當時有幫死者做急救，可是就是救不起來，就叫救護車送去醫院，以上所言句句實言。

以上所言句句事實，當時有很多人看到，只是沒有人敢站出來作證，在我收完攤時我和阿不拉去野柳釣魚，回到家時我父母有警員找上門，我就又開車到當地的派出所，才知道打死人的事情，我在派出所作筆錄都是到現場叫阿和的警員一直叫我，要叫我給他一個交代，可是人是你和他們打死的，我把前面的事情講的一清二楚，可是他不放過我，一直叫我要編個理由給他，我說筆錄不能亂講，他硬把我留在派出所到隔天，我實在很累，警員阿和說他要叫人咬我，把我害死，可是我又不敢說人是你和他們打死的，又不敢承認，硬叫我編理由說是邱清逢和他兒子和朋友打的，才肯放我回去，這個警員實在太可惡了，人是他和他們打死的，硬叫我說謊，邱清逢都是被打的，大部分邱清逢是無辜的，這個警員筆錄做完就請我去富基漁港喝酒又拿了貳仟元給我，後來隔天我把貳仟元拿回去還他，法官大人請明察秋毫，不要官官相護，只怪我太沒膽量把警員打人的事說出來，這些話都是句句實在，人之將死其言也善，今天我以死明志。

曾德榮絕筆」等語（見本院卷二第237頁、第238-243頁），已明白表示其90年10月15日、16日之警詢筆錄，提及邱進益與曾榮圳共同架住陳李樺後，讓邱清逢毆打陳李樺之頭部等文字，係受上訴人脅迫、教唆所為，與事實不符。

嗣黃小玲於本院刑事庭98年7月22日審理時亦結證稱：陳李樺與邱清逢起口角後打起來，二人以拳頭揮來揮去，不知打那個位置，我即與我先生（按：黃小玲指其事後與曾德榮結婚，故稱曾德榮為先生）將他們二人分開，當場打得很亂，我讓陳李樺坐在椅子上，沒多久警察（按：指上訴人）來了，警察叫陳李樺把身分証拿出來，陳李樺因為酒醉不願意拿，警察就用力打他一個耳光，並把他帶走，沒多久就有人說陳李樺死亡了。

邱清逢與陳李樺毆打後，沒看到陳李樺有傷或流血，也無聽到陳李樺喊那裡疼痛，當時還活跳跳的，打架過程無人架著陳李樺，也沒有其他人加入，只有我與我先生把他們二個分開。

是作筆錄警察（按：指上訴人）說要供二個人出來，才讓我先生無罪，警察只帶陳李樺（步行），我與先生在收拾，我先生為這件事自殺，想要還邱清逢清白。

事後我與先生在偵查與審理程序中就照著在警察局作的說，我先生不敢講，也叫我不要說，在最後一次開庭｛高院卷二第37頁（即本院刑事庭92年7月23日筆錄，見原審卷一第239頁）｝，我先生有把真相說出來（見本院卷二第244-251頁筆錄）等語；

黃小玲繼於上訴人傷害致死案件100年9月8日偵查中證述：「（問：陳李樺死亡後，你們曾去製作過筆錄？）是。」

、「（問：製作筆錄時，是否有警察要你們照他的意思說？）是，就是當時製作筆錄的警察（按：指上訴人），是警察帶走陳李樺之後，後來陳李樺才死亡的，並非死在我們的攤位，當我們製作筆錄時，製作筆錄的警察對曾德榮說，大家都說陳李樺是被曾德榮打死，要曾德榮供出2個人自己才會沒事，後來曾德榮因為誣賴了2個人，自己也過意不去，才會自殺。」

、「（問：所以你在警局、地檢署、法院所述內容都是警察逼你們說的？）是。」

等語（見本院卷二第252-253頁）；

黃小玲又於士林地院受理上訴人傷害致死案件於101年7月19日審理時證述：「那麼久了，我也忘記了，我先生曾德榮的遺書上面有提到這件事情。」

、「案發當天，從頭到尾都是陳李樺與賣草仔粿的老闆（按：指邱清逢）先口角後來打架，後來警察來的時候，他要陳李樺拿身分證出來，但陳李樺不願拿身分證出來…警察就打了他好幾個巴掌，就是用拖的把他拖回警局去…之後警察有到我們家找我們說還要再作筆錄，如果我們不出面作筆錄，人就是我先生殺的，我們是外地人去那邊工作而已…第二次我們去作筆錄會說出那些話可能是因為當下我們怕吧。」

等語（見本院卷四第62頁背面、63頁筆錄）。

據此，黃小玲證述其於90年10月16日警詢筆錄內容迥異於90年10月12日警詢筆錄部分，亦即改口證稱邱進益與曾榮圳共同架住陳李樺後，讓邱清逢毆打陳李樺之頭部等文字，係受上訴人脅迫、教唆所為，如不配合，上訴人將朝曾德榮殺死陳李樺方向偵辦等語，此與曾德榮遺書記載：「…我把前面的事情講的一清二楚（指：指90年10月14日警詢筆錄），可是他（按：指上訴人）不放過我，一直叫我要編個理由給他，我說筆錄不能亂講，他硬把我留在派出所到隔天，我實在很累，警員阿和說他要叫人咬我，把我害死…硬叫我編理由說是邱清逢和他兒子和朋友打的，才肯放我回去…」等語，若合符節，且上訴人對於曾德榮遺書記載「這個警員筆錄做完就請我去富基漁港喝酒又拿了貳仟元給我」等語，並未否認，若上訴人未為系爭公務員侵權行為，何需於製作曾德榮90年10月15日、16日警詢筆錄之後，又邀約曾德榮喝酒並給予2,000元「酬金」？況且上訴人與曾德榮並非熟識，亦無恩怨，且不曾對曾德榮擺設攤販開立過罰單，亦據上訴人陳稱在卷（見本院卷四第107頁筆錄），倘上訴人未為系爭公務員侵權行為，衡情，曾德榮應無於臨死前大費周章書立長達六頁之遺書（見本院卷二第238-243頁）誣陷上訴人之理。

凡此足見被上訴人主張上訴人有違背職務為系爭公務員侵權行為等語，應屬可採。

㈣至於上訴人有無於第二現場傷害陳李樺致死，與上訴人有無違背職務為系爭公務員侵權行為，要屬不同之時空行為，其間又缺乏互為依存關係，自無因上訴人涉嫌假借職務上權力傷害陳李樺致死案件經法院判決無罪確定，推論上訴人必然未為系爭公務員侵權行為，事理至明。

且陳李樺是經上訴人帶離第一現場後，與邱清逢一同要前往乾華派出所途中之第二現場癱軟在地，嗣經送醫不治死亡，上訴人係據報第一現場有打架之事而到場處理之警員，曾因陳李樺不配合而於第一現場呼摑陳李樺巴掌（見本院卷二第237-243頁之曾德榮遺書、本院卷二第246頁黃小玲筆錄、調閱之士林地院91年度訴字第375號卷第34頁邱清逢陳述筆錄、第39頁邱進益陳述筆錄、），更遭邱清逢指訴於第二現場將陳李樺過肩摔倒在地，難免擔心自己因陳李樺死亡而受刑事訴追或應負行政責任，上訴人涉犯傷害陳李樺致死部分，雖經法院判決無罪確定，仍無從排除上訴人有違背職務為系爭公務員侵權行為之動機。

上訴人以其涉嫌於第二現場傷害陳李樺致死部分，既經法院判決無罪確定，足見其無違背職務為系爭公務員侵權行為之動機，並否認有違背職務為系爭公務員侵權行為等抗辯（見本院卷四第110頁以下書狀），亦不足採。

又曾德榮90年10月15日、16日警詢筆錄，以及黃小玲90年10月16日警詢筆錄，縱非上訴人自行尋覓曾德榮、黃小玲詢問後製作，而係受金山分局偵查隊隊長鍾年禹之指示所為，並不影響上訴人於受交辦調查過程違背職務為系爭公務員侵權行為之認定結果。

上訴人以其受鍾年禹指示製作曾德榮90年10月15日、16日警詢筆錄及黃小玲90年10月16日警詢筆錄，否認有違背職務為系爭公務員侵權行為，被上訴人因警詢筆錄製作過程有所疑義，致誤認上訴人教唆偽證云云（見本院卷四第150-156頁書狀），並無可採。

又曾德榮、黃小玲事後雖又於士林地檢署檢察官91年1月11日偵訊時，證述邱進益與曾榮圳架住陳李樺，讓邱清逢毆打陳李樺頭部等情，然曾德榮與黃小玲甫於90年10月間受上訴人之脅迫、教唆而為不實之證述，嗣又於三個月內之91年1月11日接受偵訊證述，難謂無受上訴人先前脅迫、教唆之影響；

又曾德榮事後於士林地院91年9月17日、本院刑事庭92年4月9日審理時，以及黃小玲事後於士林地院91年9月17日審理期日等，雖均仍有相似之不實證述內容，但上訴人於各該審理期間亦一同出庭作證（見原審卷一第176、199、211- 219頁，上訴人於士林地院91年9月17日審理期日之證述筆錄，係附於該刑事卷第61頁以下，已據本院調閱該刑事卷宗查明），則曾德榮、黃小玲於上開審理期日與上訴人共同出庭作證所為之證述內容，無從排除受上訴人先前脅迫、教唆之制約影響。

況且，曾德榮於上訴人未一同出庭作證時，先於本院刑事庭92年6月25日審理期日證述「（問：陳李樺有無被其他三人架打？）沒有」等語（見原審卷一第225頁筆錄），復於本院刑事庭92年7月23日審理期間證述：「我不敢講，（法官追問為何不敢講）這樣會牽涉到警察」等語（見原審卷一第239頁），在在顯示曾德榮如未與上訴人同場作證時，較願意說出前揭遺書記載之內容，而若與上訴人一同出庭作證，則將受上訴人先前脅迫、教唆之制約影響而為相似之不實證述內容。

上訴人以曾德榮、黃小玲在接受上訴人詢問製作警詢筆錄後，於邱清逢等3人傷害致死案件之偵查、審理期間仍有關於由邱進益與曾榮圳架住陳李樺，讓邱清逢毆打陳李樺頭部之證述內容，足見曾德榮、黃小玲於偵查、審理期間證述邱清逢等3人共同毆打陳李樺，係其親見親聞並出於自由意志所為，而否認有違背職務為系爭公務員侵權行為云云，亦無足採。

又刑法第168條偽證罪規定「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。」

可知，刑法偽證罪之構成，係以於執行審判職務之公署或於檢察官偵查時對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為要件。

而上訴人於90年10月15日、16日詢問曾德榮、黃小玲後據以製作警詢筆錄時，曾德榮、黃小玲並無供前或供後具結情形，尚與偽證罪構成要件不符，上訴人雖有脅迫、教唆曾德榮、黃小玲為不實證述行為，此部分自亦不構成教唆偽證罪。

是刑事法院認定上訴人承作曾德榮、黃小玲90年10月15日、16日警詢筆錄過程，並無犯刑法教唆偽證罪（見本院卷三第169頁判決書「㈢按偽證罪之構成…」以下），要不影響上訴人違背職務為系爭公務員侵權行為之認定結果。

至於刑事法院以：檢察官認上訴人涉嫌教唆偽證及公務員登載不實，係因警詢筆錄製作過程有所疑義，對此偵辦陳李樺被毆致死之鍾年禹、楊慶祥分別證述上訴人係受鍾年禹指示製作曾德榮90年10月15日、16日警詢筆錄及黃小玲90年10月16日警詢筆錄，「又證人曾德榮於90年10月15日、同年月16日，由上訴人製作之警詢筆錄，證人黃小玲於90年10月16日，由上訴人製作之警詢筆錄，均無證據證明上訴人有對證人曾德榮、黃小玲施以脅迫，使其等為不實之陳述。

而證人曾德榮於前案偵查、一審、上訴審審理中歷次證述，及證人黃小玲於前案偵查、一審審理中之證述堪可採信，均已認定如前。

遑論上訴人為證人曾德榮、證人黃小玲製作警詢筆錄之時點，距離證人曾德榮、黃小玲於前案偵查中之證述係於91年1月11日所為，證人曾德榮、黃小玲於前案一審審理之證述係於91年9月17日所為，證人曾德榮於前案上訴審審理之證述係於92年4月9日、同年6月25日、同年7月23日所為，均距離上訴人為其等製作警詢筆錄相隔時日已久，時空移轉，能否謂上訴人對渠二人仍具影響力，殊難想像。

況證人黃小玲於原審審理中證述其與曾德榮於製作警詢筆錄之後，上訴人或其他員警均未再與其等聯絡，是究竟上訴人製作證人曾德榮、黃小玲之警詢筆錄後，與證人曾德榮、黃小玲嗣後於偵審中之證述有何影響力，檢察官於起訴書中就此部分之論述付之闕如，亦未提出任何證據證明證人曾德榮、黃小玲於偵審中經具結之證述有受上訴人之影響」等理由（見本院卷三164-168頁判決書），認為上訴人並不構成教唆偽證罪及公務員登載不實罪，容係刑事法院認為檢察官就所起訴之犯罪事實舉證不足所致，惟不論如何，並無拘束本院之效力，併予敘明。

五、綜上所述，被上訴人主張上訴人於90年10月15日、16日承辦製作曾德榮及黃小玲警詢筆錄時，故意違背職務為系爭公務員侵權行為等語，應屬可採；

上訴人上開所辯，均不足採。

按「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。

其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。」

；

「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」

民法第186條第1項、第195條第1項分別定有明文。

上訴人故意違背職務為系爭公務員侵權行為，使士林地檢署檢察官以邱清逢等3人涉嫌共同傷害陳李樺致死而提起公訴（91年度偵字第1203號），經士林地院91年度訴字第375號判決邱清逢等3人共同傷害致死而各處有期徒刑八年（見上開兩造不爭執事項㈡），王國芳等4人於士林地院91年度訴字第375號刑事案件審理期間，以邱清逢等3人毆打陳李樺致死，對邱清逢等3人提起刑事附帶民事訴訟請求賠償，經移送士林地院民事庭後，以92年度重訴字第120號判令邱清逢等3人應負連帶賠償責任確定，士林地檢署依犯罪被害人保護法規定，訴請邱清逢等3人償還犯罪被害補償金，亦經士林地院以92年度訴字第1298號判令邱清逢等3人應連帶給付補償金確定，王國芳等4人及士林地檢署進而持上開確定判決聲請士林地院對邱清逢之財產強制執行（見上開兩造不爭執事項㈢），致邱清逢所有系爭房地遭法院查封、拍賣而受之財產損失（扣除士林地檢署事後返還犯罪補償金116萬5,117元）197萬8,883元（見上開兩造不爭執事項㈤），並使邱清逢成為刑事被告，名譽及信用權均受有損害，被上訴人自得請求上訴人賠償財產損失197萬8,883元及給付精神慰撫金。

又邱清逢為13年1月20日出生，自81年6月1日起至95年12月31日止擔任草里分校值勤人員，每月薪資為2萬1939元，邱清逢原有之系爭房地於99年11月間合理市價為373萬1,183元，經法院拍賣後，無其他財產資料（見上開兩造不爭執事項㈥），而上訴人擔任警員工作，於90年10月15日、16日受指示承辦製作曾德榮及黃小玲警詢筆錄時，故意違背職務為系爭公務員侵權行為，兩造事後協議上訴人如依法應賠償邱清逢精神慰撫金時，同意其金額為150萬元（見上開兩造不爭執事項㈤），本院審酌上情以及上訴人侵權行為之手段、邱清逢所受精神痛苦程度等一切情狀，認為被上訴人請求上訴人給付精神慰撫金以150萬元為適當。

從而，被上訴人依民法第186條第1項、第195條第1項規定，請求上訴人給付347萬8,883元（計算式：1,978,883+1,500,000=3,478,883），及自起訴狀繕本送達翌日即99年12月21日（見原審卷一第94頁）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；

逾此部分之請求，尚嫌無據，應予駁回。

被上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；

至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

原審關於上開被上訴人請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決（即判命上訴人給付逾347萬8,883元及自99年12月21日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分），並為假執行之宣告，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

至於前揭被上訴人請求應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，核無不合，上訴意旨仍執陳詞求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林純如
法 官 王永春
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
書記官 江采廷
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。