臺灣高等法院民事-TPHV,101,建上,4,20150512,1

臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第4號
上 訴 人 宙峰有限公司
法定代理人 劉邦城
訴訟代理人 顏熙彥
訴訟代理人 林復宏律師
吳家鳳律師
被 上訴人 寧錄水電工程有限公司
法定代理人 謝金泰
訴訟代理人 莊智媚
黃仕翰律師
戴維余律師
陳鼎駿律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年11月16日臺灣新北地方法院99年度建字第57號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年4月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰肆拾肆萬玖仟元，及自民國九十九年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人應給付上訴人新臺幣陸萬貳仟玖佰陸拾玖元，及自民國一０一年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

上訴人其餘追加之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。

本判決所命給付，於上訴人以新臺幣伍拾壹萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰伍拾壹萬壹仟玖佰陸拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。

本件上訴人於原審係依兩造所簽訂「買賣契約書」（下稱系爭契約）第3條第2項約定，請求被上訴人給付伊總價60% 之價款新臺幣（下同）144萬9,000元，及加計自民國（下同）99年6月1日起算之法定遲延利息。

嗣上訴人提起本件上訴後，除對原審判決聲明不服外，並依系爭契約第3條第3項約定，追加請求被上訴人給付總價10%之尾款24萬1,500元（見本院卷一第11頁、第85頁），核屬單純擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許，合先敘明。

二、上訴人主張：被上訴人前向新北市政府水利局（下稱水利局）承攬「基隆河抽水站增設變頻器工程」（下稱原工程），並於98年9月23日委請伊承攬其中匯排流槽之製作與施工（下稱系爭工程），而以總價承包方式，約定由伊提供全部物料及施工，契約總價為241萬5,000元（含稅），兩造並簽訂系爭契約為憑。

伊已於99年1月27日將匯流排槽等設備運交至系爭工程之13個抽水站工地，並於同年2月3日完成系爭工程97%以上安裝作業。

詎被上訴人以99年2月24日錄議字第000000000號函指稱伊自同月3日起至同月24日止無故停工，依工程慣例認為伊無法完成系爭工程云云，而自同年3月3日起禁止伊繼續施作後續工程，且於伊向被上訴人請款時，無故剋扣伊本可請領之價款144萬9,000元及尾款24萬1,500元，爰依民法第490條第1項規定及系爭契約書第3條第2項約定，求為命被上訴人應給伊144萬9,000元本息之判決。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。

另原工程已經水利局於100年8月2日驗收完成，且自伊於99年1月27日將匯流排設備送至系爭工地現場進場安裝迄今，已遠逾安裝完成120日，依系爭契約第3條第3項約定，被上訴人應給付伊尾款，乃依民法第490條第1項規定及系爭契約第3條第3項約定，追加請求被上訴人應給付尾款24萬1,500元之本息。

其上訴及追加聲明：(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人應給付上訴人144萬9,000元，及自99年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

(三)追加請求被上訴人應給付上訴人24萬1,500元，及自101年4月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

(四)願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人抗辯：兩造所簽訂系爭契約為買賣契約，乃依水利局之原工程規格、數量、計量方式提供設備材料之契約，雖系爭契約中關於組裝施工部分，兼有承攬契約之性質，但依實務見解，此種工作物供給契約實為買賣契約，上訴人主張系爭契約為承攬契約為無理由。

而上訴人依系爭契約，應交付匯流排槽直線部分246米，其僅交付113.46米；

應交付90度彎頭之匯流排為90個，其僅交付80個，且其所提出原廠出廠證明、測試報告均不符工程慣例，經伊清點後發現規格及數量亦不相符，經伊通知上訴人至現場清點匯流排數量、規格及補送相關文件以利兩造結帳，均遭其拒絕。

而本件為總價承包之契約，上訴人所交付之貨品數量、規格等，既未依系爭契約及其附件報價單約定，自難謂其已依約履行，即不得請領價款144萬9,000元及尾款24萬1,500元。

又兩造之圖面已於98年12月18日完成確認，依系爭契約第4條約定，上訴人應於圖面確認後65日完成交貨，即被上訴人之工期僅至99年2月4日，且其承諾於同月2日完工，惟上訴人迄至同月3日仍未如期將全數貨品運抵工地，復自當日起拒絕履約，直至同月21日契約期限屆至均未復工，伊乃於同年月24日發函終止系爭契約，並另行雇工或自行完成後續工程，縱上訴人再為給付，於伊已無利益，伊自得拒絕上訴人再為給付，並請求上訴人賠償因債務不履行之損害，是縱認上訴人請求工程款有理由，但伊因上訴人停工缺料且給付內容有瑕疵，計受有損害200萬1,390元，包含：⑴因上訴人未完成禮門抽水站（下稱禮門站）之匯流排設備，伊另向眾孚企業有限公司（下稱眾孚公司）採購匯流排設備，支付價金17萬8,531元，與原契約單價差額10萬8,754元，應由上訴人賠償；

⑵因上訴人交付匯流排缺少五金配件，伊另向伸唐企業有限公司（下稱伸唐公司）訂購而支出7,938元，亦應由上訴人賠償；

⑶因上訴人除禮門站外其餘12抽水站未完工，伊曾委請他公司針對完工報價為7萬4,340元，嗣因工期緊迫，由伊自行完工，上訴人應賠償按上開價格計算之施工費用；

⑷因上訴人匯流排設備給付數量不足，致伊遭水利局按減少比例扣減材料外間接工程費9萬1,459元；

⑸原工程原應於99年2月4日完工，詎上訴人擅於同月3日停工，致伊原遭水利局以逾期46天而罰款8萬7,584元，雖嗣經仲裁判斷認定伊無須賠付水利局該筆違約金，惟上訴人原應於99年2 月21日完工而未完工，迄至同年4月16日方由伊自行完工，則自99年2月22日至同年 4月16日，乃因可歸責於上訴人之事由而延滯工期54日，應按水利局計算間接工程費用之比例，賠償伊因施工期間增加之間接工程費用92萬6,068元【每日間接工程費用1萬6,332.77元，損害計算式：16,322.77X54日X5%（稅）＝926,068】；

⑹因上訴人所提供匯流排彎頭、盤面接頭與系爭契約約定交貨型錄不同，屬明顯瑕疵，酌減瑕疵以30% 計算，應扣減6萬8,331元。

上開損害金額經與上訴人請求之款項相抵銷，復扣除伊已給付上訴人之訂金72萬4,500元後，上訴人已無餘額可以請求等語，資為抗辯。

答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、經查，被上訴人前向水利局承攬原工程，並於98年 9月23日與上訴人簽訂系爭契約，由上訴人依水利局要求之原工程規格、數量、計量方式，提供並施工組裝匯流排槽等設備材料，兩造約定契約總價為241萬5,000元，被上訴人已支付上訴人總價30%之款項為訂金即72萬4,500元，依約尚有總價60%之價款144萬9,000元、總價10%之尾款24萬1,500元尚未支付，原工程已經水利局於100年8月2日驗收完成等情，業據被上訴人提出系爭契約、原工程結算驗收證明書（見原審卷一第37至40頁、卷三第188頁）等件為證，且為兩造所不爭執（見原審卷四第3頁），均堪信為真實。

五、上訴人主張伊已於99年1月27日依系爭契約將被上訴人所訂購之匯流排槽等設備材料運交至系爭工程之13個抽水站工地，並於同年2月3日完成系爭工程97％以上之安裝作業，被上訴人應依系爭契約第3條第2項之約定，給付伊契約總價60%之價款144萬9,000元，及總價10%之尾款24萬1,500元，合計上訴人應給付伊169萬500元等語，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：㈠按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。

此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意釋之。

如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；

如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；

兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。

是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。

是工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件（最高法院102年度台上字第1468號判決參照）。

是如契約約定重在勞務之給付與工作之完成者，無論材料由人提供，均應認屬承攬契約。

查系爭契約固記載為「買賣契約書」，惟系爭契約第6條關於契約範圍約定：「本案以總價承包方式責任施工，本公司報價包含本案匯流排槽製造施工圖面繪製」，另作為契約參考附件之報價單備註欄並約定：「1.責任分界：自匯流排之一端盤面接頭起至另一端盤面接頭止，含本案匯流排槽施工。

2....本案以總價承包方式責任施工，本公司包含繪製匯流排槽製造施工圖面供貴公司及監造單位確認後製造。」

等語（見原審卷一第38、39頁）；

參以證人即代表上訴人簽訂系爭契約之顏熙彥證稱，依約上訴人應繪製施工圖面、完成整個工程的安裝，施工圖面係針對現場環境繪製，他於簽訂系爭契約後曾前往現場丈量並繪製圖面，上訴人只要依圖施工完成，就完成系爭契約第3條第3項約定得請求尾款之義務，報價單是議價的參考，系爭契約係以施工圖面作為約定履約範圍等語（見原審卷二第25頁背面及26頁），核與另名證人即被上訴人之總經理莊智媚證稱，因被上訴人標到工程，部分抽水站要用到匯流排，才與上訴人簽訂系爭契約，上訴人先提供系爭契約附件之報價單給被上訴人，之後有與被上訴人至施工現場確認採購數量、規格等項，應交貨地點是工地現場，是由被上訴人指示上訴人送到指定地點，上訴人也必須負責安裝等語（見原審卷二第84頁背面及85頁），大致相符，被上訴人亦自承系爭工程之施工圖係上訴人按現場情形繪製的等語（見本院卷四第149頁），足認上訴人依系爭契約應負義務，為依原工程施工現場條件，繪製裝設匯流排槽設備之施工圖，並製造符合需求之匯流排槽後安裝於工地；

復審酌系爭契約第3條第3項約定給付尾款條件為經業主驗收完成或安裝完成120天後付款等語（見原審卷一第38頁），亦徵其義務內容重在工作之完成，揆之前揭說明，應認系爭契約為承攬契約。

㈡再按民法第490條第1項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，故承攬契約中，定作人對於承攬人所負之主給付義務為支付報酬，且此項支付報酬義務，原則上採取「後付主義」，現行工程業界多會採取「工程估驗款」、「保留款」等不同之付款方式，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順利進行至完工。

故就上述款項，承攬人與定作人就承攬契約之報酬既有另行約定，本於契約自由原則，且此約定未違反任何強制禁止規定，實際上又有助承攬契約之順利完成，自應尊重當事人間之約定。

因此而將工作分割為數個部分，則是承攬人負有將各期工作完成之義務，定作人即有依約定比例給付報酬之義務。

查依系爭契約第3條關於付款辦法之約定，除兩造不爭執被上訴人已交付上訴人訂金72萬4,500元之外，被上訴人應於貨到工地時給付上訴人價款144萬9,000元，並於業主驗收完成時給付尾款24萬1,500元（見原審卷一第38頁）。

而上訴人已於99年1月27日將系爭工程所需匯排流槽全數交付至13個抽水站工地等情，業據證人即上訴人協力廠商負責人楊建益證稱，上訴人係於貨櫃場將匯流排交付給他，他依據施工圖記載，以貨車分裝載到13個抽水站，並於送到抽水站後立即按施工圖安裝，除禮門抽水站盤頭有問題，因現場有障礙物無法安裝，尚待處理外，其餘均已安裝完成等語（見原審卷二第86頁背面至88頁）；

另被上訴人法定代理人於原審及其告訴陳偉民、楊建益、顏熙彥等人涉犯竊盜案件刑事偵查中，亦陳稱他跟水利局標了一個抽水站的案子，他跟上訴人公司買了一批匯流排，上訴人已依他指定的交貨地點，在99年1月27日交到他指定的抽水站，禮門抽水站也是其中一站，他在同月28日有請縣政府的人清點過數量沒錯，並請監造查驗過等語（見臺灣士林地方法院99年度偵字第4912號卷，下稱4912號卷第42頁，原審卷一第62頁背面、卷四第23頁），堪認上訴人確已交付依系爭契約約定應交付之全數貨品至被上訴人指定之工地無訛，依約被上訴人即應支付價款。

又系爭工程已經業主即水利局於100年8月2日驗收完成，亦有被上訴人提出工程驗收結算證明書存卷可佐（見原審卷三第180頁），兩造復不爭執上訴人應按經監造單位宇堂工程顧問有限公司（下稱宇堂公司）於98年12月14日核定之施工圖施作系爭工程（見本院卷四第4頁、第22頁、第148至149頁背面、原審卷二第187至204頁，即兩造所稱之被證28，下以被證28稱該施工圖）等情，水利局並稱，原工程聯絡匯流排路徑由承商提出施工製造圖即被證28經審查核定後據以施工，原工程竣工驗收內容與被證28之施工製造圖相符等語，有水利局104年1月23日新北水抽字第0000000000號函附附表說明可按（見本院卷四第224頁），堪認系爭工程確有依圖施作完工，並經業主驗收完成。

㈢惟兩造不爭執系爭工程中禮門站部分係由訴外人眾孚公司完工乙情（見原審卷三第83頁背面），而禮門站部分，依原工程結算書分項表記載，計施作匯流排設備工程直線部分5.56公尺、90度彎頭8只及盤面接頭4只（見原審卷三第189頁），然上訴人原送交禮門站之匯流排槽盤面接頭，前經訴外人陳偉民依上訴人之指示於99年2月3日至禮門站攜出2只等情，業據訴外人陳偉民、證人楊建益於被上訴人告訴其等竊盜案件偵查中證述明確（見4912號卷第6至10頁），證人顏熙彥並於偵查中證稱，因匯流排槽的規格尺寸於現場無法安裝，故將2只盤面接頭拿回公司作為訂製拉線箱尺寸之參考，好將匯流排撐高可以連接到配電盤線路等語（見4912號卷第13頁），可見於訴外人陳偉民取回2只盤面接頭時，以禮門站的情況，無法依施工圖施作安裝匯流排設備。

雖依被上訴人提出上開竊盜案發生時禮門站現場照片，可見上訴人已安裝剩餘2只盤面接頭（見4912號卷第53頁），但因上訴人取走另2只盤面接頭未返還，剩餘已施作部分難認於被上訴人尚有利益，故被上訴人嗣後另委請眾孚公司重新製造、施作禮門站所需匯流排設備，核屬其為履行與水利局間工程契約所必要，且被上訴人確已支付眾孚公司另行採購、施作禮門站之匯流排設備費用合計17萬8,531元，亦有被上訴人提出上訴人不爭執真正之眾孚公司出具統一發票存卷可稽（見原審卷二第220頁），堪認被上訴人確有為完成原工程，另將系爭工程中禮門站之匯流排設備工程交由眾孚公司承攬施作情事。

再按，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；

工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條第1項、第2項分別定有明文；

而債務人固無一部清償之權利，惟除依當事人之意思、給付之性質或債務之本旨，必須全部為整體給付外，如債務人為一部給付，經債權人受領者，尚非不生一部清償之效力（最高法院94年度台上字第829號判決意旨參照）。

查系爭工程分屬13個抽水站，各抽水站間並無牽連必須同時完成之關聯性，依系爭契約亦無上訴人須全部為整體給付之約定，而系爭工程除禮門站外，其餘12個抽水站之匯流排槽設備工程均由上訴人施作，且已經被上訴人受領，並據以向水利局申報完工，亦有水利局99年12月3日北水抽字第0000000000號函附匯流排安裝數量附件可按（見原審卷二第48、49頁），可認上訴人已就禮門站以外其餘12站為一部清償，揆之前揭說明，被上訴人即應給付其餘12站部分之報酬。

兩造固未約定上訴人施作禮門站可得報酬金額，然原工程關於匯流排設備工程部分（包含匯流排設備工程直線、90度彎頭、盤面接頭等3項目）經水利局結算金額為109萬6,292元，加計營業稅後為115萬1,107元（109萬6,112元X1.05＝115萬1,106.6，元以下四捨五入，下均同），有原工程結算書在卷可佐（見原審卷三第190至197頁），其中禮門站部分所占金額為7萬2,770元（稅前為6萬9,305元），則系爭契約約定金額依上開禮門站占系爭工程價值比例計算，即可得知禮門站之報酬金額，故上訴人就其餘12站可得向被上訴人請領之工程款金額應為226萬2,330元（①241萬5,000元X7萬2,770元/ 115萬1,107元＝15萬2,670元，②241萬5,000元-15萬2,670元＝226萬2,330元）。

上開金額扣除兩造不爭執上訴人已領取訂金72萬4,500元後，上訴人尚得請求被上訴人給付之價款與尾款合計於153萬7,830元範圍內，核屬有據，逾此範圍請求，則無依據。

㈣被上訴人抗辯上訴人給付有短少，未依約完工云云，為上訴人所否認。

查兩造固不爭執依系爭契約參考附件之報價單商品項目之記載，匯流排設備區分為「直線」、「90度彎頭」及「盤面接頭」3部分，各自所載數量「直線」為246米、「90度彎頭」為90只、「盤面接頭」為52只，惟實際經水利局辦理驗收後，結算之「直線」數量為113.46米、「90度彎頭」為80只、「盤面接頭」仍為52只等情（見原審卷二第145頁及背面），惟關於數量減少乙情，水利局陳稱，原工程契約價金給付係按實際施作或供應之項目及數量結算，相關匯流排及彎頭、接頭之實做數量，涉及因應承商所選定相關設備（變頻器及其控制盤）之外型尺寸後，始能確定變頻器控制盤之安裝位置，其後方可確定既設電源盤與新設變頻器控制盤間之聯絡匯流排路徑，故與原設計圖說設計路徑有所差異，因應實際施工路徑，各站之匯流排及彎頭其實作數量與原訂契約數量各有增加，盤接頭數量則無增減，惟實作數量較原契約數量減少並未影響原契約效用等語（見本院卷四第224頁），核與上訴人陳稱匯流排之施作係依現場的條件，如被上訴人提供現場變頻器位置及尺寸，有相對位置後，即可畫出路徑等語（見本院卷四第148頁背面及149頁）相符，又被上訴人自承伊僅將原工程中匯流排之材料與施工交由上訴人承攬，其餘如變頻器、控制盤等由伊施作，變頻器與控制盤之尺寸在伊與水利局締結原工程之承攬契約時尚不確定等語（見本院卷四第147頁至第148頁、第240頁），可認上訴人施作匯流排工程須與被上訴人自行承作之變頻器控制盤等工程相配合，方得以確認施作路徑及實際施作之數量。

復觀之系爭契約所附附件報價單記載匯流排設備數量，核與被上訴人與水利局於98年10月23日簽訂原工程之承攬合約前提出之匯流排報價表記載數量大致相符，也與水利局標單所附詳細價目表記載數量大致相符（除直線部分數量較原工程報價表及標單多出3米外，餘均相符，見本院卷六第85頁、第65至72頁、第81、82頁），參之被上訴人、監造單位宇堂公司與水利局曾於99年1月26日針對原工程召開協調會議，會議結論記載「有關本案變頻器控制盤位置經98年11月30日現場會勘確認，承商提送施工平面圖並經監造單位於98年12月16日審查核定，有耽延匯流排訂貨生產時程之情形，...耽延之天數為30日，....同意展延工期30日」等語，亦有該會議紀錄在卷可佐（見本院卷五第40頁及背面），則以系爭契約簽訂時間早於被上訴人與水利局簽訂之承攬契約，可認兩造於簽訂系爭契約時，變頻器與控制盤之位置、尺寸均尚未確定，兩造簽約當時自無從確認所須匯流排設備之數量，故系爭報價單上記載數量僅係被上訴人按其向水利局報價數量填載，未必即為系爭工程實際所需數量。

再者，上訴人為施作系爭工程，除提出前述被證28外，並提出載有匯流排尺寸、型號等之匯流排產品型錄（見原審卷三第117至134頁，即兩造所稱被證37）交被上訴人送交監造單位宇堂公司審查，業經宇堂公司審查而為施工製造圖之一部分等情，亦有水利局前揭函文附表說明可按（見本院卷四第224頁），又系爭工程已經水利局竣工驗收且認與施工製造圖均相符，並無尺寸不符或數量不足情形，亦經水利局說明如前（見本院卷四第224頁），則以兩造約定系爭契約為承攬契約性質，業經本院認定如前，兩造於該報價單下關於簽約範圍並約定以總價承包方式責任施工，上訴人須提供施工圖面供被上訴人確認後製造等語（見原審卷一第40頁），可認兩造係以系爭工程依圖施作完成為計價條件，非以上訴人交付如報價單所載數量之設備為被上訴人支付對價之條件；

而上訴人於施作系爭工程前提供之型錄、擬訂之施工圖等既已送交被上訴人，未經被上訴人表示不同意，被上訴人嗣且依該等型錄、施工圖等向水利局報驗竣工，自應認被上訴人已同意上訴人擬訂之材料規格、施作方式與工法，且除禮門站外，均已經上訴人依其提出經被上訴人及原工程之監造單位即宇堂公司同意之相關圖說製造、施作而完工。

被上訴人雖又抗辯，上訴人應提供如報價單所示數量，多出的部分係供作備品使用云云，並提出上訴人請被上訴人確認3年備品零件及特殊工具建議清單之電子郵件、宇堂公司審查意見表為證（見本院卷四第196至200頁），然上訴人上開電子郵件係於系爭契約簽訂後之98年10月23日寄送，僅提供備品之數量與報價，難認兩造已約定上訴人依系爭契約應提供備品，而宇堂公司上開意見表係請被上訴人提供3年備用零件之種類、項目、數量、供應商名稱、聯絡方式等之建議清冊，被上訴人法定代理人亦陳稱，水利局有要求其提供備品相關資料，如廠商資格、聯絡方式等，備品會在工程完成後，視機關需要看是否購置，原工程水利局只有要求其提供廠商聯絡方式、資格及報價等相關資料，未實際要求其提供備品等語（見本院卷四第207頁背面），可見水利局未要求被上訴人應提供備品，被上訴人復未提出證據證明兩造簽訂系爭契約時，曾約定上訴人仍應提供較系爭工程完工所需數量之設備以供被上訴人作為備品之用，被上訴人此部分抗辯核與系爭約定不符而無可採。

準此，上訴人實際施作之匯流排數量，除禮門站外，既與水利局驗收數量相符，水利局且認系爭工程已經依圖施作完竣，被上訴人抗辯其餘12站上訴人有給付短少、規格、數量不符情事云云，自無可採。

又除禮門站外，上訴人既已依經監造單位核定之型錄提供設備，並按核定之施工圖說施作，已經本院認定如上，故被上訴人抗辯上訴人所提供匯流排彎頭、盤面接頭與系爭契約約定交貨型錄不同，屬明顯瑕疵，應酌減瑕疵以30%計算，應扣減6萬8,331元云云，即無可取。

㈤再按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481號判例參照。

查上訴人施作至99年2月3日後迄99年2月25日之期間停工等情，有被上訴人提出上訴人99年3月1日宙字第00000000號函存卷可按（見原審卷一第49頁），上訴人雖主張伊已於99年2 月26日復工，然未提出證據以實其說，尚難採信，應認上訴人施作系爭工程至99年2月3日，其後即未再施作。

上訴人未能說明其擅自停工有何合法依據，嗣該部分工程已由被上訴人另行交由眾孚公司承攬施作完成，業如前述，則就禮門站工程之履行，上訴人自有可歸責之事由而給付不能，依民法第226條第1項規定，被上訴人即得請求上訴人就該部分債務不履行所致損害負賠償責任。

而上訴人承攬系爭工程中禮門站之報酬金額，按原工程結算金額中禮門站占系爭工程價值比例計算應為15萬2,670元【241萬5,000元（系爭契約約定工程款）X7萬2,770元（禮門站結算金額）/ 115萬1,107元（系爭工程結算金額）＝15萬2,670元】，此本為被上訴人委由上訴人承攬施作禮門站工程應支付成本，詎因上訴人未施作，被上訴人另委由眾孚公司承攬施作而支出費用17萬8,531元，有眾孚公司出具統一發票可稽（見原審卷二第220頁），其間差額2萬5,861元（17萬8,531元-15萬2,670元）即為被上訴人為取得替代給付以代原給付而增加費用，乃因上訴人債務不履行所受積極損害，被上訴人自得請求上訴人賠償，故被上訴人抗辯其就禮門站部分另委由眾孚公司承攬，受有差價損失，應由上訴人賠償並據以抵銷，於2萬5,836元範圍內，係屬有據，逾此範圍請求，則無依據。

又依系爭契約第4條約定，兩造僅約定上訴人應於圖面確認完成後起算65天內交貨（見原審卷一第38頁），關於安裝完成之期限則未約定，而兩造不爭執上訴人提出施工圖係於98年12月14日經監造單位審訂，被上訴人於98年12月18日通知上訴人確認等情（見本院卷四第253頁），應認上訴人於99年2月21日前交付訂製之匯流排即可，至於安裝工程之施作，則屬無確定期限之給付，依民法第229條第2項、第3項規定，被上訴人當先催告或定期催告上訴人補正而未為給付後，上訴人自受催告或自期限屆滿時起，方負遲延責任，被上訴人亦於此時始得對上訴人有債務不履行之損害賠償請求權存在。

惟上訴人自99年2月3日停工後，被上訴人未曾催告上訴人履行，僅於99年2 月24日發函上訴人稱其認定上訴人無法完成系爭工程合約，故後續安裝工程由其接手安裝補齊等語，有被上訴人99年2月24日錄議字第000000000號函在卷可參（見原審卷一第50-1頁），即不合於前揭規定，難認上訴人自99年2 月22日起已陷於給付遲延。

況原工程於履約過程曾停工兩次，均是因可施作工項已施作完成而辦理變更設計，皆與匯流排施作無關，業據水利局函覆在卷（見本院卷四第213頁），且依原工程施工日誌記載，被上訴人僅於99年 4月14日至16日之3日期間即完成禮門站匯流排設備之施工，自99年2月22日至同年4月13日期間，則無任何施工項目而處於停工狀態（見本院卷六第827至884頁），被上訴人並自承，原工程辦理契約變更是因變頻器控制盤與其相關細項變更，與匯流排沒有關係等語（見本院卷四第147頁背面），可認被上訴人於99年2月22日至同年4月13日期間停工，及嗣與水利局辦理契約變更，均與上訴人未施作禮門站無涉；

又被上訴人與水利局間原工程承攬契約約定間接工程費用內容包含：品質管制作業費、環保清潔費、勞工安全及衛生管理費、營造工程保險費、第三責任意外保險費、雇主責任險、包商利潤及管理費等（見原審卷三第189頁），各項計價方式不明，尚難認係上訴人遲延給付致被上訴人必然發生之費用，被上訴人未就其所受損害進一步舉證以實其說，故被上訴人抗辯上訴人原應於99年2月21日完工而未完工，迄至同年4月16日方由伊自行完工，自99年2月22日至同年4月16日期間乃因可歸責於上訴人之事由而延滯工期，被上訴人應賠償伊此部分管理費損失92萬6,068元云云，即無可採。

㈥又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，該項損害賠償請求權核屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。

即若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；

其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。

因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；

倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在，最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照。

查上訴人自99年2月3日起擅自停工，已經本院認定如前，而系爭工程中除禮門站於99年4月16日至99年12月26日期間停工外，其餘12站於99年2月26日至99年12月26日期間停工，停工原因為可施作工項均已施作完成，辦理變更設計等語，有水利局103年12月30日北水抽字第0000000 000號函附附表說明存卷可參（見本院卷四第213頁），另參之被上訴人、宇堂公司與水利局於99年3月8日針對停工前確認會勘紀錄記載，除禮門站匯流排尚未施作完成外，其餘各站除涉及變更設計之項目外，依約應施作項目均已施作完成等語（見本院卷五第42頁及背面），足認系爭工程除禮門站外，其餘12站於99年2 月26日前即已完工；

且依原工程施工日誌記載，原工程於99年2月3日當日施作項目為：部分下寮抽水站匯流排設備工程、部分中興抽水站匯流排設備工程；

於99年2月4日當日施作項目為：部分草濫溪抽水站匯流排設備工程、部分社后抽水站匯流排設備工程；

其後至同月26日施工項目均為備料，無施工進度（見本院卷六第808至831頁）；

參以上訴人法定代理人自承，除禮門站外，拱北站因角鐵關係無法全部完成、江北站是接線箱未裝上等語（見本院卷三第323頁），可認上訴人於停工前，除禮門站外，尚有草濫溪站、社后站、拱北站、江北站之部分安裝工程尚未完成，其給付內容即有瑕疵，又被上訴人自陳其因上訴人未完工，自行完工之收頭工程包括：「匯流排夾具固定安裝工料」、「寶高抽水站開關箱開孔安裝」、「金龍抽水站開關箱銅排修改」、「草濫溪抽水站接線箱安裝」、「江北抽水站匯流排收頭安裝」、「江北、北港、下寮抽水站穿孔封板」等項，並提出由第三人中正電機有限公司出具之報價單為據（見原審卷一第165-1頁背面），依該等工項記載，核屬上訴人可以補正之給付，惟被上訴人於上訴人停工後，至該12站應施作工項完全施作完成之99年2月26日止，除於同月24日發函上訴人稱其認定上訴人無法完成系爭工程合約，故後續安裝工程由其接手安裝補齊等語外，未有其他要求上訴人補正瑕疵之催告，即自行施作補正該等瑕疵，揆之前揭說明，即難認上訴人應負遲延責任，被上訴人自亦無從請求上訴人賠償此部分不完全給付之損害。

從而，被上訴人抗辯其為上訴人未完工部分完成剩餘收頭工程，支出工資7萬4,340元，應由上訴人賠償云云，即無可取。

㈦另被上訴人抗辯其因上訴人交付匯流排缺少五金配件，另向伸唐公司訂購而支出7,938元云云，固據其提出伸唐公司出具統一發票、送貨單與請款單為證（見原審卷二第222至225頁），但依該等單據尚無從證明被上訴人向伸唐公司購置貨品即是用於系爭工程，且為上訴人所承攬施作之範圍，被上訴人就此未能進一步舉證以實其說，其此部分抗辯尚難憑採。

又上訴人於禮門站以外12站之匯流排設備工程施作數量並無短少情事，已經本院認定如前，至於被上訴人與水利局間關於原工程之工程款應如何結算，則屬被上訴人與水利局間契約關係，基於債之相對性，尚於上訴人無涉，故被上訴人以水利局結算匯流排數量短少遭扣減間接工程費為由，抗辯上訴人應賠償伊管理費之損失9萬1,459元云云，亦無依據。

㈧綜上，上訴人就系爭工程得向被上訴人請領之工程款為226萬2,330元，扣除上訴人已領取訂金72萬4,500元，並經被上訴人以其另委由眾孚公司承攬施作禮門站工程之差額2萬5,861元為抵銷後，被上訴人尚應支付上訴人151萬1,969元。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約約定及民法第490條第1項規定，得請求被上訴人給付之工程款金額為151萬1,969元，故上訴人在原審起訴請求被上訴人給付依總價60%之價款144萬9,000元，及自99年6月1日起（本件訴狀繕本送達之時間為99年 5月21日，見原審卷一第33頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

又上訴人在本院追加起訴請求被上訴人給付尾款24萬1,500元本息部分，於6萬2,969元（即151萬1,969元-144萬9,000元）及自101年4月24日起（即上訴理由二狀繕本送達之翌日，見本院卷一第103頁）至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此所為請求，則不應准許。

又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，上訴人雖聲請鑑定系爭工程施作匯流排設備之數量，惟兩造於系爭工程實際施作匯流排設備之直線、90度彎頭、盤面接頭等之數量俱無爭執（見原審卷二第145頁及背面），且核與水利局結算書記載數量相符（見原審卷三第192至197頁），而上訴人交付數量是否與水利局核定之施工圖面相符乙節，亦經水利局答覆如前，均無鑑定必要，此外，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 翁昭蓉
法 官 管靜怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。