臺灣高等法院民事-TPHV,101,重上,390,20151124,3

臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第390號
上 訴 人 鄭美蘭
訴訟代理人 黃德賢律師
王怡惠律師
陳錦隆律師
張勝傑律師
上 訴 人 鄭漢忠
訴訟代理人 林 凱律師
複 代理人 詹奕聰律師
林哲安律師
蔡宜衡律師
被 上訴人 吳翊正
訴訟代理人 張毓桓律師
蘇飛健律師
翁祖立律師
複 代理人 陳沁榆律師
李姿璇律師
曾偉倫律師
上列當事人間請求移轉土地等事件，上訴人對於中華民國99年10月13日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第71號第一審判決，及100年6月29日補充判決提起上訴，本院於104年10月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人鄭美蘭給付新臺幣叁仟柒佰壹拾叁萬貳仟壹佰貳拾捌元本息，及命上訴人鄭漢忠應交付印鑑證明予韋麗華，並除應於辦理原判決附表二所示鄭漢忠部分編號75臺北市○○段0○段000地號應有部分1/30外之土地移轉予韋麗華及格式如附表三之土地登記申請書一份、土地所有權買賣移轉契約書一式二份、土地增值稅申報書一式四份上蓋用印鑑章，及其假執行之宣告暨該訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

上訴人鄭美蘭其餘上訴及請求均駁回。

廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；

駁回上訴部分第二審訴訟費用，由上訴人鄭美蘭負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：㈠伊之被繼承人吳讚盛於民國77年5月17日與訴外人鄭德仁、鄭德慶、鄭國男、鄭文章（上訴人鄭漢忠之被繼承人）、鄭蔡桂，鄭明媚、鄭明芳、鄭凱耀、鄭明貴、鄭德峯（鄭舒妤之被繼承人），鄭永河、鄭東山、鄭玉真、鄭許花、黃彩鳳、闕山己、闕山輝、鄭金樹、鄭玉須、鄭欣誼（原名鄭罔腰）、林再興、鄭木通、林金能、林金來、林石園、林金鑾、林石金、陳清河、林潘秀琴、林水源、林志明、林玉霞、林玉雲、林玉英、林玉春簽訂不動產買賣契約書，購買台北市信義區虎林段一小段574、575、576、577、578、579、660、661、662、663、664、666、667、668、669地號15筆，及永吉段一小段310、311、312、312-1地號4筆土地（嗣分割出60餘筆土地，與虎林段土地合稱系爭土地），因土地買賣發生糾紛而訴訟，雙方於81年6月30日在臺灣臺北地方法院士林分院（下稱士林地院）簽署80年度簡上字第109號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄），吳讚盛於92年9月15日將和解筆錄及相關權利讓與伊，伊將原判決附表一（下稱附表一）所示土地所有權狀（下稱系爭土地權狀）交上訴人鄭美蘭保管，與其成立寄託契約關係，且其於臺灣臺北地方法院檢察官（下稱臺北地檢署）97年度偵字第995號（併入95年度偵字第26364號，下稱95年偵字第26364號偵查案）97年11月12日偵訊時自承系爭土地權狀由其保管並提交承辦檢察官，伊依和解筆錄第1條約定請求鄭美蘭將附表一所示系爭土地權狀交還，竟遭其拒絕，而伊與林再興等地主復於98年3月9日簽訂協議書（下稱98年3月9日協議書）於第3條再次表明地主同意將系爭土地權狀交由伊保管，爰依和解筆錄、協議書及民法第597條規定請求鄭美蘭交還系爭土地權狀。

㈡關於鄭美蘭應交付出售土地價款部分：1.伊之被繼承人吳讚盛與地主林再興等人於91年8月1日委託鄭美蘭出售系爭土地，簽有委託契約書（下稱委託契約），依契約第11條約定鄭美蘭有依和解筆錄分配出售土地價款之義務，吳讚盛於92年9月15日將和解筆錄及委託契約之權利讓與伊（吳讚盛於93年9月15日死亡），依和解筆錄第5、6條約定出售土地價款之分配，於出售價款累計新台幣（下同）1億5,872萬5,290元範圍內，伊分得出售土地價款10%中之65%，超過上開範圍外，扣除77年後之增值稅、地價稅、工程受益費及其他欠稅與必要費用後，伊分得60%，故伊依委託契約第9條、民法第294條規定請求鄭美蘭交付出售土地價款伊應受分配之價金。

2.系爭土地除委由鄭美蘭出售外，亦委由訴外人陳麗君代書出售，故出售土地價款是否逾1億5,872萬5,290元，須就鄭美蘭及陳麗君2人出售土地價款合併計算。

而附表一所示第61至68筆土地，由鄭美蘭出售，餘由陳麗君出售，故鄭美蘭就編號第61至68筆出售土地價款應交付伊之金額說明如下：⑴於1億5,872萬5,290元範圍內：鄭美蘭出售土地價款為1,633萬3,224元，扣除增值稅後為1,158萬7,195元，伊取得75萬3,168元（即1,158萬7,195元×10%×65%＝75萬3,168元）。

⑵逾1億5,872萬5,290元範圍外：鄭美蘭出售土地價款為1億6,061萬6,053元，扣除增值稅及必要費用後為1億1,455萬4,558元，伊取得6,873萬2,735元（即1億1,455萬4,558元×60%＝6,873萬2,735元）。

⑶合計6,948萬5,903元（即753,168＋68,732,735＝69,485,903），鄭美蘭僅將出售土地價款1,287萬0,347元存入約定之台北富邦銀行松隆分行、帳號000-000-000000、戶名吳翊正、林再興、陳清河、鄭木通、鄭美蘭5人聯名帳戶（下稱5人聯名帳戶），餘款並未交付，故鄭美蘭欠伊出售土地價款5,661萬5,556元（即69,485,903－12,870,347＝56,615,556），伊僅請求3,713萬2,128元，自無不合。

3.鄭美蘭於95年偵字第26364號偵查案自承將出售土地價款2,091萬0,286元存入其姑姑李秀霞設於台北銀行之帳號000-000-000000號帳戶（下稱李秀霞帳戶），將部分款項自該帳戶轉入其他帳戶，再於其他轉入帳戶領款交給地主林再興、鄭木通、關係人陳清河、吳明謙（原名吳石象），及作為其自己之酬金，其至今仍剋扣289萬5,939元在李秀霞帳戶，因鄭美蘭未經伊同意開設台北富邦銀行松隆分行、帳號000-000-000000、戶名陳清河、林再興、鄭木通、鄭美蘭4人聯名帳戶（下稱4人聯名帳戶），將出售土地價款存入4人聯名帳戶，製作分配表，分配出售土地價款予林再興、鄭木通、吳明謙、陳清河等人，可見鄭美蘭有收取出售土地價款並予分配之事，故鄭美蘭未依委託契約第11條約定，依和解筆錄所載之分配方式將出售土地價款至少5千餘萬元分配予伊。

4.縱鄭美蘭未受委任分配出售土地價款，但鄭美蘭已就伊委託出售土地之事收取價款，違反伊明示或可得推知意思而將價款分配與林再興、鄭木通、陳清河、吳明謙，致伊短收5千餘萬元，依民法第174條無因管理規定，不論鄭美蘭有無過失，應負賠償責任，伊得請求鄭美蘭返還3,713萬2,128元。

5.伊未同意鄭美蘭得收取非其仲介出售土地部分之佣金，鄭美蘭不應將代書陳麗君出售土地部分之價款，加入其可分得之4%佣金計算，依兩造92年9月15日所訂協議書（下稱92年9月15日協議書）第7條約定，鄭美蘭應於簽立協議書起1個月內，出售永吉段、虎林段土地共1億8,000萬元，於2個月內即92年11月14日，將1億8,000萬元存入5人聯名帳戶，始為履約完畢，亦可領取4%佣金，然鄭美蘭未達成上開履約條件，該期間僅有1,285萬5,767元存入5人聯名帳戶，其餘款項存入李秀霞或4人聯名帳戶，鄭美蘭從未將存入款項分配予伊，鄭美蘭是先將出售土地價款扣除土地增值稅後，再存入4人聯名帳戶，未曾由4人聯名帳戶領款繳納土地增值稅，故4人聯名帳戶之款項，全為林再興、鄭木通、陳清河、吳明謙之分配款及鄭美蘭之佣金，顯見鄭美蘭未依92年9月15日協議書之約定於92年11月14日前將出售土地價款存入5人聯名帳戶，不得領取4%佣金。

㈢依和解筆錄第8條約定，如系爭土地未能全部出售，伊得就尚未出售土地自行出售他人，自81年迄今和解筆錄所列土地並未全部出售，伊依上開約定將尚未出售土地即原判決附表二（下稱附表二）所示土地於96年9月21日按土地公告地價加4成價格出售訴外人韋麗華，鄭漢忠就附表二所示屬其所有之土地負有將土地所有權移轉登記予買受人之義務，故伊得請求鄭漢忠交付印鑑證明予買受人韋麗華，交付附表二土地及於原判決附表三（下稱附表三）所示土地及於登記申請書、土地所有權買賣移轉契約與土地增值稅申報書上蓋用印鑑章。

又伊得逕行出售未出售土地為和解筆錄簽訂1年之後，是伊可逕行出售附表二所示土地之權利，自82年6月30日起算，伊於96年12月13日起訴請求，並未罹於15年請求權時效消滅。

㈣爰依和解筆錄、協議書及民法第597條寄託契約請求鄭美蘭返還系爭土地權狀，依和解筆錄第1條、委託契約、民法第174條、第541條、第544條債務不履行與民法第184條第1項侵權行為之法律關係，請求鄭美蘭交付出售土地價款伊應受之分配款，另依和解筆錄第8條約定請求鄭漢忠協同辦理土地所有權移轉手續等語。

聲明：㈠鄭美蘭應將系爭土地權狀返還被上訴人。

㈡鄭美蘭應給付3,713萬2,138元予被上訴人，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢鄭漢忠應將附表二所示土地所有權移轉登記予韋麗華，及交付印鑑證明予韋麗華，並於附表二土地登記申請書及土地所有權買賣移轉契約與土地增值稅申報書蓋用印鑑章。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

㈤原審判命鄭美蘭應將系爭土地權狀返還被上訴人、給付3,713萬2,138元本息予被上訴人，及鄭漢忠應將附表二所示土地所有權移轉登記予韋麗華，及交付印鑑證明予韋麗華，並於附表二土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約及土地增值稅申報書上蓋用印鑑章。

鄭美蘭、鄭漢忠就原判決不利部分各自提起上訴。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

（原判決命原審共同被告鄭蔡桂等人應各交付印鑑證明予韋麗華，將附表二所示土地所有權移轉登記予韋麗華，並各應於辦理附表二所示土地移轉予韋麗華格式加附表三之土地登記申請書及土地所有權買賣移轉契約與土地增值稅申報書蓋用印鑑章，未據其等聲明不服。

）

二、上訴人鄭美蘭則以：㈠於臺北地檢署95年度偵字第26364號案件偵查中，伊已將保管之系爭土地權狀交付檢察官，土地權狀應為土地所有權人所有，若全體地主同意將土地權狀交給被上訴人保管，伊願意配合向檢察官聲請返還交付，但被上訴人並未取得全體地主之授權，故伊不同意將系爭土地權狀交由被上訴人保管。

㈡伊受委任出賣系爭土地，除委任人吳讚盛外，尚包括林再興、鄭木通等20餘位地主，為求慎重，乃簽訂委託契約，且與各委任人分別簽訂契約，依委託契約，伊受託事項包括遷建戶與地主間簽訂買賣契約之協助與仲介、過戶代書手續、爭取優惠貸款、成交價由雙方當事人主導等項，未包括依和解筆錄分配出售土地價款，故伊並無因處理委任事務而有分配出售土地價款之義務，遑論出售虎林段土地，地主並未全部委伊辦理過戶，部分土地委由陳麗君代書辦理過戶，就出售部分虎林段土地價款，非伊代為處理，伊自不可能受託分配出售虎林段、永吉段土地價款。

依和解筆錄出售土地價款之分配，係由吳讚盛、陳清河、吳明謙、鄭木通及其他地主自行處理，再由訴外人戴森雄、林辰彥律師負責計算、分配及處理繳納稅捐費用，出售土地價款存入4人聯名帳戶，非伊之帳戶，此與被上訴人稱伊收取出售土地價款並予分配之情形不符。

被上訴人未就伊處理委任事務有分配出售土地價款義務一事舉證，自不得依民法第541條、第174條規定，請求伊返還出售土地價款3,713萬2,128元。

㈢伊受託辦理系爭土地之出售事宜，收取價款原存5人聯名帳戶，因被上訴人不知去向，無法使用該帳戶，此非可歸責於伊，地主代表林再興、鄭木通及關係人陳清河、吳明謙為期能在土地增值稅減半課徵期限內出售系爭土地，經林再興、吳明謙、鄭木通及陳清河等人合意、要求伊配合變更，始另設4人聯名帳戶，將出售土地價款存入該帳戶。

因伊協助出售系爭土地，土地上占用住戶數百人，故分批簽訂買賣契約，每批簽約之住戶10戶至20戶不等，每位買受人之買賣價款，分別以10%簽約金、土地增值稅或尾款等給付，付款方式不一，伊為避免數百位買受人將價款分次存入4人聯名帳戶，造成收支狀況紊亂，致日後對帳困難，遂協商永吉段土地買受人周秀敏等人將價金，先匯入李秀霞帳戶，俟伊收齊各買受人總價金，製作每筆價金明細表後，逐一與陳清河、林再興、鄭木通、吳明謙等人對帳確認無誤，再轉存4人聯名帳戶；

而伊經地主林再興、鄭木通及關係人陳清河、吳明謙等人同意後始領取委任報酬，故4人聯名帳戶之價款均由地主林再興、鄭木通及關係人陳清河、吳明謙等人自行分配，伊並未受託分配出售土地價款。

㈣因伊具有代書之專業、經驗及人脈關係，長期為系爭土地積極協調相關事宜，吳讚盛、林再興及鄭木通等20餘位地主始願與伊簽立委託契約，由伊處理系爭土地之出售事宜，依委託契約第2、3條約定，伊得收取4%之仲介酬金，被上訴人繼受吳讚盛之權利義務，應受委託契約之拘束。

依委託契約第3條所定，伊領取4%之仲介酬金，係以出售土地賣價4%計算，因地主並未委託陳麗君仲介土地買賣，僅委其處理土地過戶文書作業，故伊仲介出售土地範圍包括陳麗君辦理過戶之虎林段土地，伊亦得領取4%之仲介酬金。

至於92年9月15日協議書第7條約定，伊於92年11月15日前就永吉段土地完成簽訂土地持分買賣契約總價1億1,641萬1,882元時，已達協議書約定目標，因被上訴人及地主林再興等於協議後，另委託陳麗君協助虎林段土地之過戶，將虎林段土地權狀交陳麗君保管，致伊無法繼續處理出售虎林段土地事宜，林再興就伊仲介出售其所有虎林段土地持分，亦拒不提出土地權狀配合辦理過戶，伊始未能就虎林段土地達成協議第7條之約定條件，是被上訴人及林再興有阻撓伊依協議領取4%佣金之情形，依民法第101條第1項規定，應視為伊領取4%佣金之條件已成就，依委託契約及協議書約定，伊仍得領取出售系爭土地總價款4%之委任報酬。

㈤伊辦理過戶系爭虎林段、永吉段土地之買賣總價款為1億7,535萬9,623元、陳麗君辦理過戶系爭虎林段土地之買賣總價款為2億2,358萬2,365元，合計3億9,894萬1,988元，伊應得之仲介酬金為1,595萬7,680元（即3億9,894萬1,988元×4%＝1,595萬7,680元），扣除伊自4人聯名帳戶領取1,256萬8,610元、及林姓、鄭姓地主將訴外人蔡明峰開立之支票277萬4,818元交付伊做為仲介酬金外，尚有61萬4,252元之仲介酬金未領取，伊收取之出售土地仲介費，均經委任人陳清河、林再興、鄭木通及吳明謙等人確認及同意，有公證人之公證可據，伊既完成受任工作，領取仲介報酬確有依據，無不法所得可言。

㈥縱認伊尚未完成協議約定之任務，惟系爭土地買賣紛爭複雜，吳讚盛向地主買入之虎林段、永吉段土地持分，始終無法辦理過戶完成，伊受吳讚盛及地主等20餘人委任，促請台北市政府成立專案小組協商，伊擔任遷建戶與地主、被上訴人間之溝通橋樑，始達系爭土地以持分方式出售、以移轉土地當年度公告現值為出售價金之共識，使系爭土地得以順利出售及過戶，是地主、中間人及吳讚盛始與伊簽立委託契約，同意給付伊4%之仲介報酬，若非伊多年努力，被上訴人及地主就系爭土地已爭訟數十年，何能獲得解決，系爭土地亦無法順利出售，嗣後地主、中間人及被上訴人要求伊簽立92年9月15日協議書，對伊相當嚴苛及不公平，且協議書簽訂後，被上訴人及地主不願配合辦理土地過戶，使伊辦理系爭土地買賣時所需之所有權狀處於不明狀態，致伊未能順利完成協議約定之條件，伊得主張本件有民法第227條之2第1項規定情事變更原則之適用。

上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人鄭美蘭部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行請駁回。

另依民事訴訟法第395條第2項規定請求被上訴人返還其因假執行取得之附表一土地權狀649張，另賠償伊因免假執行提供擔保金致受有自提供擔保時起按年息5%計算之利息損失，而聲明：㈠被上訴人應將附表一土地權狀正本649張返還鄭美蘭。

㈡被上訴人應給付鄭美蘭自提供擔保日起至本件104年10月27日言詞辯論終結日止按年息5%計算之利息損害835萬4,729元，及自104年10月28日起至清償日止按年息5%計算之利息損害。

三、上訴人鄭漢忠以：於96年9月間被上訴人不在國內，無法與韋麗華於96年9月21日簽訂不動產買賣契約，且韋麗華亦無資力可購買系爭土地，故其2人所簽訂之買賣契約並非真正，另被上訴人之請求權自81年6月30日和解筆錄成立時起至96年6月30日止，已滿15年，其遲至96年12月始提起本件訴訟，故其請求權時效已完成，伊以時效消滅為抗辯。

上訴聲明：㈠原判決除命鄭漢忠應於辦理如附表二鄭漢忠部分編號75所示臺北市○○段0○段000地號（權利範圍1/30）土地移轉予韋麗華及格式如附表三之土地登記申請書一份、土地所有權買賣契約書一式二份及土地增值稅申報書一式四份上蓋用印鑑章、及將上述土地所有權移轉予韋麗華之部分及該部分假執行之宣告外，餘均廢棄。

㈡上開廢棄部分被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。

四、查被上訴人之被繼承人吳讚盛於77年5月17日與上訴人鄭漢忠之被繼承人鄭文章、訴外人鄭舒妤之被繼承人鄭德峯、訴外人鄭德仁、鄭德慶、鄭國男、鄭蔡桂、鄭明媚、鄭明芳、鄭凱耀、鄭明貴、鄭永河、鄭東山、鄭玉真、鄭許花、黃彩鳳、闕山己、闕山輝、鄭金樹、鄭玉須、鄭欣誼（原名鄭罔腰）、林再興、鄭木通、林金能、林金來、林石園、林金鑾、林石金、陳清河、林潘秀琴、林水源、林志明、林玉霞、林玉雲、林玉英、林玉春等人簽訂不動產買賣契約書，購買系爭土地持分，因發生糾紛，雙方於士林地院簽署和解筆錄，約定系爭土地權狀由吳讚盛保管，而吳讚盛與地主等及鄭美蘭於91年8月1日簽訂委託契約，嗣92年9月15日吳讚盛將和解筆錄與委託契約相關權利讓與被上訴人，而被上訴人、鄭美蘭、林再興、鄭木通及吳明謙、陳清河另簽署92年9月15日協議書，於92年9月19日開立5人聯名帳戶，嗣被上訴人與訴外人許嘉真發生債務糾紛，雙方於92年9月22日簽署和解書，嗣被上訴人即前往美國，而林再興、鄭木通、陳清河、鄭美蘭等於92年11月4日另設4人聯名帳戶；

又鄭美蘭於93年1月15日、3月30日、4月8日將出售土地價款1,474萬4,576元、339萬0,892元、277萬4,818元，共2,091萬0,286元匯入（或以票款存入）李秀霞帳戶內，於93年1月20日、3月31日、4月2日將帳戶內1,153萬7,586元、161萬4,190元、486萬2,571元轉帳入4人聯名帳戶，李秀霞帳戶留存289萬5,939元，鄭美蘭與陳清河、林再興、鄭木通、吳明謙於93年1月20日簽署過戶明細表，而鄭美蘭於93年1月20日領取1,000萬元、93年3月31日領取447萬6,409元仲介酬金，於93年4月2日經陳清河、林再興、鄭木通、吳明謙簽署確認；

93年6月28日鄭木通、吳明謙、陳清河於領款名冊上簽名，鄭美蘭領取服務費16萬3,821元，另系爭土地權狀由鄭美蘭於臺北地檢署95年度偵字第26364號偵查中提交檢察官等情；

有77年5月18日不動產買賣契約書、和解筆錄、債權讓與契約書、委託契約書、台北銀行松隆分行存摺對帳單、台北富邦銀行李秀霞帳戶歷史對帳單、92年9月15日協議書、台北銀行陳清河、林再興、鄭木通、鄭美蘭帳戶存摺對帳單等為證（見原審卷一第366至377、90至113、115至116、122至123頁、卷二第192至193、201至204頁），堪信為真。

五、被上訴人主張依和解筆錄及98年3月9日協議書之約定及寄託契約之法律關係，鄭美蘭應將附表一所示土地權狀返還，為鄭美蘭所否認。

查：㈠依和解筆錄第1條約定：「…參加人（即鄭明媚、鄭明芳、鄭明娟、鄭凱耀、鄭明貴、陳清河、吳石象《即吳明謙》）及被上訴人（即吳讚盛）同意系爭土地暫不辦理所有權移轉登記與被上訴人，77年5月17日之買賣契約，買賣雙方暫緩履行，但被上訴人應妥善保管系爭所有權狀。」

（見原審卷一第92頁），是依上開約定，系爭土地所有人已將系爭土地權狀交由吳讚盛保管，吳讚盛為土地權狀保管人，自有權保管系爭土地權狀，又吳讚盛於92年9月15日將和解筆錄權利讓與被上訴人，有債權讓與契約書可參（同上卷第115至116頁），故被上訴人得依和解筆錄保管土地權狀甚明。

而鄭美蘭於臺北地檢署95年度偵字第26364號侵占案於96年1月11日偵查中自承：「…我手上有吳翊正給我的土地權狀649張，我有製作明細表（提出明細表計14紙及被告鄭木通、黃彩鳳等人之土地權狀一大疊，權狀由被告林再興辯護人楊建強律師點數後連同明細表附卷）…」（見本院卷二第292、294頁），並有鄭美蘭於96年1月11日書立交付土地權狀予檢察官之字據可參（見本院卷二第297頁），其於原審亦稱：「…被地主委任時，我去陳國雄律師處，當天地主如林再興、鄭木通、還有一些地主都在，這個地主委任多達30個，陳清河、吳明謙、吳翊正都在場。

陳國雄律師就把這些權狀交給我，至於他們如何交權狀給陳國雄律師我不清楚。

…」（見原審卷四第189頁背面），是鄭美蘭自承被上訴人有交付系爭土地權狀甚明，雖鄭美蘭事後稱是陳國雄律師在地主及被上訴人面前交付系爭土地權狀予伊，與先前所述略有不同，但就包括被上訴人在內有交付土地權狀一事，則大致相符，而其事後於偵查中已將系爭土地權狀提交檢察官，有其出具之字據同意通知由被上訴人或林再興或鄭木通等地主領回可參（見本院卷二第297頁），可見其有取得被上訴人交付之系爭土地權狀，堪以認定。

㈡按寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還。

民法第597條定有明文。

被上訴人係委由鄭美蘭辦理出售系爭土地事宜而交付系爭土地權狀，就系爭土地權狀之保管，兩造間成立寄託關係，依上開法律規定，被上訴人得隨時請求返還寄託物，被上訴人已以本件起訴狀請求鄭美蘭返還系爭土地權狀，故鄭美蘭有返還之義務。

另被上訴人與林再興、鄭木通於98年3月6日簽立協議書第9條約定「…乙方（林再興、鄭木通）聲明已與鄭美蘭終止委任關係，如鄭美蘭對於乙方已經與其終止委任關係有爭執，乙方授權由甲方（被上訴人）執本協議書向鄭美蘭為終止之意思表示。

乙方並應為一切必要之協助以使甲方（包含但不限於乙方承諾包含但不限於出具證明、共同發函、共同為被上訴人訴訟、出庭作證等）取回鄭美蘭所交付台北地檢署97年度偵字第995號（併95年度偵字第26364號）予檢察官（含檢察事務官）之和解筆錄土地所有權狀正本（乙方為所有人），上開土地所有權狀正本，於依本協議書完成出售及移轉登記前，應交由甲方保管…」，有協議書及林再興、鄭木通之聲明書可稽（見原審卷四第26頁背面、卷二第197頁），而地主鄭木通等人亦出具委託暨權利轉讓書，表明確認被上訴人得以自己名義請求鄭美蘭交付系爭土地權狀，有上開權利轉讓書16份可參（見本院卷七第170至185頁），益徵被上訴人有權保管系爭土地權狀，則被上訴人主張依寄託契約之法律關係請求鄭美蘭交還系爭土地權狀，確屬有據。

㈢雖鄭美蘭稱伊為永吉段及虎林段土地之全體地主保管之系爭土地權狀正本，伊與被上訴人間就系爭土地權狀並無寄託關係，且林再興、鄭木通僅為部分土地共有人，其2人以外之土地權狀，非其等所有，縱被上訴人受林再興、鄭木通委任，亦不得向伊請求交付全部土地權狀，且尚有部分地主未出具權利轉讓同意書，同意由被上訴人保管土地權狀云云。

然被上訴人依和解筆錄及債權讓與契約書之約定有權保管系爭土地權狀，而鄭美蘭因受託辦理出售系爭土地事宜而保管土地權狀，就土地權狀之保管與被上訴人成立寄託契約關係，被上訴人依寄託物之法律關係得隨時請求鄭美蘭交還土地權狀，已如上述，至於林再興、鄭木通不得代表全體地主及尚有7位地主未出具權利轉讓同意書同意被上訴人取回系爭土地權狀，並不影響被上訴人得依寄託契約法律關係請求返還土地權狀，是鄭美蘭上開所辯，並不足採。

另被上訴人於原審即主張依和解筆錄、協議書及寄託契約之法律關係請求鄭美蘭返還系爭土地權狀，其於本院重為前揭主張，非屬訴之追加，併此敘明。

六、被上訴人主張鄭美蘭未依和解筆錄、委託契約之約定、民法第541條規定將出售土地價款分配予伊，違反約定將出售土地價款存入4人聯名帳戶及李秀霞帳戶，應依委託契約約定、民法第544條、第174條規定負債務不履行責任及依同法第184條侵權行為規定負賠償責任，伊得請求鄭美蘭給付3,713萬2,128元等情，為鄭美蘭所否認，並以前詞置辯。

查：㈠就鄭美蘭有無違反和解筆錄及委託契約、民法第541條規定交付出售土地價款，及依第544條、第174條規定負債務不履行賠償責任部分：⑴依91年8月1日委託契約書記載，系爭土地地主與吳讚盛共同委託鄭美蘭完成永吉段、虎林段轉讓土地所有權手續，同意給付賣價4%作為鄭美蘭仲介出售土地佣金酬勞（見原審卷二第91至95頁），是依委託契約之約定，鄭美蘭僅受委任負責仲介出售系爭土地及完成買賣過戶手續，並無任何約定鄭美蘭須將出售土地價款予以分配之約定（同上第91至95頁），而依吳讚盛與系爭土地地主鄭德仁等、參加人陳清河、吳石象（即吳明謙）等於士林地院80年簡上字第109號和解筆錄約定，出售價金應交由戴森雄律師、林辰彥律師負責核算分配，及處理繳納稅捐費用等事宜（見原審卷一第93至94頁），已載明由吳讚盛與地主、關係人委託之律師負責核算分配價款，並非由鄭美蘭負責。

又依地主代表林再興、鄭木通（甲方）、被上訴人（吳讚盛之意定代理人，乙方）、關係人吳明謙、陳清河（丙方）、及鄭美蘭（丁方）於92年9月10日約定之授權書，係由甲、乙、丙授權丁，代理甲、乙、丙與買主簽立系爭虎林段土地持分買賣合約並辦理過戶登記手續，亦無鄭美蘭須分配出售土地價款之事，有授權書可參（見本院卷三第17頁）；

另被上訴人、關係人吳明謙、陳清河、地主林再興、鄭木通等人與鄭美蘭於92年9月15日簽訂協議書約定：「因可歸責乙方（鄭美蘭）之因素原永吉段以單獨所有權簽立之買賣契約金額為新臺幣陸仟玖佰萬元正，恐日後產生土地買賣糾紛乙案，乙方需全部負責理清改為持分買賣，原永吉段標示分割案要簽立協議書完成後，乙方立即同意將永吉段先前分割土地之再合併完成以持分方式或未合併完成以持分方式出售，買主不得有異議，並同意持分方式購買土地，如有異議則由乙方負責理清，另虎林段持分土地出售乙方亦有權利出售之義務。

永吉段土地部分則委任乙方擔任之代書處理，其代書費用由乙方自行收取。

虎林段土地部分則由甲方（被上訴人、吳林仁惠《吳讚盛之妻，》、吳明謙、陳清河）現任之代書及乙方共同處理，其代書費用亦由乙方代書及甲方現任代書（陳麗君）分別自行收取。

如乙方已完成本協議書第一條之任務時，則上開虎林段、永吉段出售持分土地之總價金4%仍由乙方收取，上開乙方之收取4%之酬金由永吉段新設專案帳號按出售比例收取，上開帳號以吳翊正、陳清河、鄭美蘭、吳明謙、鄭木通、林再興等人名義共同開戶監管。

…鄭美蘭自即日起一個月內負責完成永吉段（新臺幣壹億元）、虎林段（新臺幣捌仟萬元）土地持分買賣契約，二個月內履約完畢（即土地價金依約存入銀行專案帳戶，戶名：吳翊正、吳明謙、林再興、鄭美蘭等），則吳翊正依原合約給付鄭美蘭出售價金4%佣金之60%，如未完成上開條件時，則鄭美蘭放棄本案一切4%佣金之權利（本案即永吉段、虎林段等土地買賣），於93年1月15日前未出售土地持分之權利依80年度簡上字第109號和解筆錄內容之比例過分予吳翊正、吳明謙（即吳明象）、陳清河…。」

（見原審卷二第201-203頁），依上開協議書，亦僅約定鄭美蘭完成系爭土地之出售事宜可領取總價金4%之佣金、鄭美蘭應於二個月內履約完畢等（見原審卷二第201至204頁），並無鄭美蘭應分配出售土地價款之約定事項，可見依前揭委託契約、和解筆錄、授權書、協議書之約定，鄭美蘭均無分配出售土地價款之義務。

⑵又依吳讚盛與地主鄭木通及關係人陳清河等人於92年1月13日協議書約定：「吳讚盛、陳清河、吳石象（甲方）與鄭木通等人（乙方）…，緣為求有效履行甲、乙雙方合意完成之台北地院【即士林地院】80年度簡上字第109號和解筆錄協議條款內容暨因甲方共同連帶保證乙方履行其出售…條款等故，是乃特立本協議條款如后，由甲、乙雙方共遵信守為憑：…前項專戶內買賣價金，雙方同意由該專管帳戶直接撥付甲方依台北地院80年度簡上字第109號和解筆錄協議條款內容所應分得之各該款項，但有關林辰彥律師、戴森雄律師依上開和解筆錄應得酬金部分除外。

出售價金依台北地院（即士林地院）80年度簡上字第109號和解筆錄協議條款內容第一階段取得壹億伍仟捌佰柒拾貳萬伍仟貳佰玖拾元整後…，則雙方同意前項專戶內之買賣總價金應扣除甲方吳讚盛因虎林段、永吉段土地涉訟所生之一切訴訟費用額（含律師費）…；

前條分配之價金乙方以實際有出售土地持分者方有分配之權利，未出售者無分配之權利，另前條第一階段出售價金達壹億伍仟捌佰柒拾貳萬伍仟貳佰玖拾元整後，甲方才有分配之權利之情形，如乙方有地主確定不出售或部分不出售時，扣除該不出售地主之持分比例…」（見原審卷一第124至128頁），依上開協議內容，係由吳讚盛、陳清河、吳石象（即吳明謙）、鄭木通等人就出售土地價款自行約定如何分配雙方可分得比例事宜，鄭美蘭並未參與上開92年1月13日協議，該協議亦未約定委由鄭美蘭負責分配出售土地價款之事，可見如何分配出售土地價款之事，係由吳讚盛、陳清河、吳明謙、鄭木通等人自行分配各方可得金額，與鄭美蘭無關。

⑶況系爭土地固委由鄭美蘭出售，但就辦理虎林段土地過戶手續，有部分是委由代書陳麗君辦理，並未全部委由鄭美蘭辦理，此有「永吉虎林段土地前段分配發生原因事實總表」所示60筆土地係由代書陳麗君完成過戶手續，及陳麗君因收受系爭土地權狀出具予被上訴人之92年8月7日切結書可稽（見原審卷二第187至189頁、卷三第134至135頁），鄭美蘭既未辦理全部土地過戶手續，非其辦理過戶之虎林段土地出售所得價款，未由其經手，其自不可能就該部分土地價款做分配，是鄭美蘭稱伊未受分配出售土地價款事宜，應堪採信。

另案臺北地檢署95年度他字第3831號背信案中，系爭土地之地主林金能、林石園、林金鑾、林石金、林金來等人於95年10月24日偵查中證稱：「…（最後陳述或補充？）買賣都是委託吳石象、陳清河、鄭美蘭、鄭木通等人處理，權狀在鄭美蘭那邊，鄭美蘭曾經通知我們簽約、蓋章，領錢都是鄭木通、陳清河、吳石象通知，陳麗君的部分，陳麗君也是通知我們簽約、蓋章，領錢的部分都是鄭木通、吳石象、陳清河通知。

…」（見本院卷七第47至51頁）、地主鄭金樹、鄭玉須、鄭許花、鄭玉真、鄭永河、鄭東山亦證稱：「…（何人負責分配價金？如何取得分配之價金？目前為止已受配價金為何？）買受人的錢都是交給鄭美蘭代書、陳麗君代書存到銀行的聯名帳戶，分配價款是由鄭木通、林再興、陳清河、吳石象及告訴人計算，匯到我們的帳戶。

…」（同上卷第54至56頁）、地主闕山己證稱：「…（上開共有土地出售與現住戶後，有無依約分配價金？）我們兄2人都是透過鄭木通計算後，將錢匯到我的帳戶，分配金額對不對，我並沒有去核對。

（何人負責分配價金？如何取得分配之價金？目前為止已受配價金為何？）買賣是由代書處理，分配的錢是由鄭木通幫我們兄弟計算，有無幫其他計算，我們不知道，我也是參加過2次會議，闕山輝做生意沒空，由我代表，買受人的錢由5人在保管，詳情我不清楚。

…」（同上卷第60、61頁）、地主鄭明珠稱：「…（上開共有土地出售與現住戶後，有無依約分配價金？）我不清楚，都是透過鄭玉須給我錢，錢是鄭木通計算的。

…」（同上卷第61至62頁）、鄭木通稱：「…（對林金能、林石園、林金鑾、林石金、林金來等所述分配款由鄭木通、被告鄭美蘭、仲介吳石象或陳清河來計算，並通知領錢，之後到鄭木通那裡領錢，大部分拿現金，有時拿台北銀行本行支票等情，有無意見?）鄭美蘭拿土地出售款的4%佣金，再土地價款扣掉增值稅等及應給吳石象、陳清河的35%錢，剩下的就由我來分配。

（對闕山己、闕山輝所述系爭土地分配款係透過鄭木通計算，將款項匯入闕山己帳戶，至於分配金額是否正確，其不知道等情，有無意見？）沒意見，闕家的錢，是我匯到闕山己帳戶，再給闕山輝。

（對鄭明珠所述，其應受分配款係由鄭木通計算後匯入鄭木須帳戶，再由鄭木須給他現金等情，有無意見？）沒意見。

…」（同上卷第66、67頁），而林再興亦證稱：「…（對鄭明珠所述，其應受分配款係由鄭木通計算後匯入鄭木須帳戶，再由鄭木須給他現金等情，有無意見?）沒意見。

…」（同上卷第67頁），可見鄭美蘭確未受託處理出售土地價款之分配事宜。

⑷另依莫詒文律師受陳清河、吳明謙之委託於94年5月12日以D0000-01C-027號函通知吳林仁惠（吳讚盛之妻）、被上訴人及鄭木通等地主於94年5月18日上午10時至環宇法律事務所協商「信義區虎林段一小段、永吉段一小段土地出售及出售款相關事宜」，內載「由於吳讚盛先生已過世，其法定繼承人吳翊正、吳林仁惠因而有責任出面結清本案各筆土地出售及出售後相關分配…、第一階段之土地出售總額約新台幣四億元（未扣除土地增值稅），已存入包含吳讚盛先生名義在內之銀行帳戶，期望吳翊正先生出面協助辦理完成法定手續，已將此款項完成處理分配事宜…、本案因種種因素延宕已久，無法順利分配結案，造成所有本案關係人之不便，若本次吳翊正先生仍不出席本次會議協商出售及已出售土地出售款問題，則將由本案關係人向法院提出，依法律途徑解決…」等語（見原審二第101至103頁），依上開莫詒文律師通知函並未將鄭美蘭列為通知對象，要求其到場參與出售土地價款分配事宜，顯然陳清河、吳明謙並未認鄭美蘭有參與分配出售土地價款義務，是鄭美蘭僅負責仲介出售土地事宜，並未受託負責出售土地價款之分配事宜，否則上開存證信函之通知對象應包括鄭美蘭甚明。

⑸再依被上訴人委託代理人侯嘉琳與林再興、鄭木通、陳清河、吳明謙等人於98年1月19日協商會議紀錄：「會議結論：本次會議係就立書人前委託陳麗君代書及鄭美蘭代書出售永吉虎林段土地之資料進行核算，立書人將共同核算結果列於附件（共38頁），立書人同意嗣後將以附件資料為依據核算每人就陳麗君代書及鄭美蘭代書出售地價金應分配金額。」

（見本院卷五第163頁），而其附件即為出售土地細目清單共38頁（同上卷第164至200頁），嗣98年3月6日被上訴人代理人侯嘉琳復與林再興、鄭木通簽署協議書，就依80年和解筆錄出售土地價款之分配與相關權利，達成協議為：「甲方（被上訴人）、乙方（林再興、鄭木通《乙方之全體包括鄭家如附件一名單30人》）、陳清河及吳明謙之對帳細目，經甲、乙方會算詳如附件三，說明如下：㈠附件三中之「依和解筆錄分配原則明細表」，係依和解筆錄之規定分配之明細表，說明如下：…。」

（同上卷第39至52頁），而其後所附附件三即98年3月3日製作之對帳總表，詳列依和解筆錄分配原則明細表（包括實質價格、增值稅款、90-96年度、全部出售總計價款、158,725,290以內、158,725,290以外出售金額及可分得金額、工程受益費等）、陳清河、吳明謙應另付乙方金額明細（包括地價稅35%、可分配金額等）、總計金額等（同上卷第77頁），附件六即為乙方出售土地細目清單及鄭美蘭與陳麗君辦理出售土地清單（同上卷第80至162頁），而被上訴人亦自承上開出售土地價款之會算與分配事宜，鄭美蘭並未參與（見本院卷八第97頁），可見出售土地價款之分配係由被上訴人與地主林再興等人自行會算分配，並未與鄭美蘭會算。

依被上訴人與林再興、鄭木通等人於98年3月6日簽訂協議書與對帳總表（原審卷四第21至105頁），詳列依和解筆錄分配原則明細表之分配方式、少領及溢領金額說明、尚未出售之土地、剩餘土地處理方式、雙方間依協議書進行找補後被上訴人少領金額之處理，可見被上訴人與地主林再興等人間已依和解筆錄所列分配比例分配出售土地價款及找補；

且被上訴人因認伊就出售土地價款之分配有短少，即於98年3月18日以存證信函通知陳清河、吳明謙應返還溢價款，有被上訴人寄送之中華郵政圓環郵局第164號存證信函可參（見本院卷五第36至38頁），上開存證信函並未通知鄭美蘭，所載內容亦與鄭美蘭無關，可見出售土地價款之分配確與鄭美蘭無關。

至於被上訴人提出林再興、鄭木通98年3月6日之聲明書雖記載「…本土地出售時，買賣細節均由鄭美蘭統籌，亦由鄭美蘭收受土地出售價金，立書人所受分配之價金，亦均由鄭美蘭自行計算分配與立書人…」（見原審卷二第197頁），係林再興、鄭木通片面所為之聲明，未經鄭美蘭簽署或同意，自難據此為鄭美蘭不利之認定，況林再興、鄭木通自行分配價金，已經公證人公證，由共同帳戶自行提領價金，上開聲明書所載內容與98年1月19日協議紀錄所載亦不符，故林再興、鄭木通之上開聲明，不足採信。

⑹至於被上訴人主張鄭美蘭於93年1月20日製作出售土地價款分配表分配款項予地主林再興、鄭木通、關係人吳明謙、陳清河等人，有鄭美蘭製作之分配表可據，可見鄭美蘭確有分配出售土地價款之事實云云；

然鄭美蘭係為領取仲介酬金而製作93年1月20日之價金明細表，此觀93年1月15日鄭美蘭出具切結書予吳明謙、陳清河載明：「本人鄭美蘭協助處理下列土地之持分買賣：台北市○○區○○段○○段000○000○地號及信義區永吉段一小段分割前310、310-1…地號，就民國93年1月19日止已成交之部分之居間費用，依前訂之協議書，得直接提領，包括吳翊正（吳讚盛之代理人）應負擔之部分，已全部領足，本人不得就此已成交之持分買賣，再向吳明謙、陳清河、林再興、鄭木通主張任何其他居間報酬。

吳翊正如主張鄭美蘭所領4%居間費用不符，本人鄭美蘭應負責與其對帳。

本人就此所提領金額之全部，負完全法律上責任。

本人所領取之前述金額，係於民國93年1月19日與吳明謙、陳清河、林再興、鄭木通對帳後所領取」，切結書並經公證人陳幼麟於93年1月15日公證，有該切結書可參（見原審卷三第143頁）；

嗣鄭美蘭即於93年1月20日與地主林再興、鄭木通、關係人陳清河、吳明謙共同簽署確認書，確認出售永吉段一小段310、310-1至310-26、312、312-3至312-38地號等共64筆土地價金85,986,417元、虎林段一小段668、666、574、577地號土地價款共44,251,127元存入4人聯名帳戶，載明買受人、買賣價金、增值稅、尾款等明細，款項於93年1月20日存入陳清河、林再興、鄭木通與鄭美蘭4人聯名帳戶（帳號000000000000）等，並經公證人陳幼麟於93年3月1 2日公證，有上開出售土地價款之明細表2紙可稽（見原審卷二第225、226頁），其後鄭美蘭並與陳清河、林再興、鄭木通、吳明謙等人核計其可得之酬金，於93年1月20日提領1,000萬元、93年4月2日提領208萬7,753元、93年6月28日提領16萬3,821元、93年8月11日提領31萬7,036元，合計1,256萬8,610元，另93年4月8日林鄭地主將蔡明峰開立之支票交付鄭美蘭作為酬金277萬4,814元，故鄭美蘭提領總計1,534萬3,428元，有鄭美蘭地政士應領4%酬金明細、確認人陳清河、林再興、鄭木通、鄭美蘭、吳明謙之93年4月2日所為確認與紀錄之字據可據（同上卷第216、227頁），及台北富邦銀行松隆分行4人聯名帳戶93年4月至7月存摺對帳單及存摺類存款取款憑條等可憑（同上卷第217至221頁），足見鄭美蘭係完成簽訂土地買賣契約之仲介後，製作93年1月20日價金明細表經陳清河、林再興、鄭木通、吳明謙等人同意後，領取包括代書陳麗君辦理虎林段土地過戶手續部分之仲介酬金，並非為分配出售土地價款而製作之分配表，是被上訴人上開主張，難認可採。

⑺綜上，鄭美蘭稱伊未受託分配出售土地價款，亦未參與出售土地價款之分配，係由被上訴人與地主等人就出售土地價款自行分配，應可採信；

則鄭美蘭既未受託分配出售土地價款，自無分配系爭土地價款之義務，出售土地價款之分配亦非其受託處理之事務，其亦無分配出售土地價款之事實，則被上訴人主張依和解筆錄及91年8月1日委託契約第1條、第4條及第11條之約定、民法第541條規定請求鄭美蘭交付出售土地價款應受分配價款3,713萬2,128元，及依民法第544條、第174條規定負債務不履行之賠償責任，顯非有據。

㈡被上訴人另主張鄭美蘭未依92年9月15日協議書第7條約定將出售土地價金存入5人聯名帳戶，竟私自製作分配表、蓋用取款印章提領分配，係故意或有重大過失侵害伊應受分配出售土地價款之權利，應依民法第184條第1項前段規定負賠償責任；

亦為鄭美蘭所否認。

查：⑴依吳讚盛、地主林再興等人與鄭美蘭簽訂91年8月1日委託契約所載同意給付鄭美蘭出售土地價款4%仲介酬勞之原因為：「…系爭土地因民國43年被市府徵收為安置遷建戶之用，但因徵收程序不完備，嗣經最高法院73年度台上字第1375號判決確定在案，因市府罹於時效（買賣無效），故土地仍為甲方（地主）所有無誤。

亦因此歷程，故在甲方土地上有市府安置之遷建戶，使用已達3、40年之久，對甲方之權益造成相當大之損害，為解決此3、40年來無法釐清之產權糾葛，甲方願意委託鄭美蘭代書，向台北市政府爭取出面協調扮演遷建戶與甲方之媒介，亦同意由鄭美蘭代書為雙方完成轉讓土地所有權之手續，但甲方保有一般買賣契約中賣方應有之權利保障。

因本案3、40年來均無法得到完善之解決，嗣經乙方（鄭美蘭）多年來努力促成市府出面協調，終有初步進展，因次若市府對外發布利多消息時，甲方出賣土地不可因任何個人或財團之出現而反悔。

否則，甲方仍應給付酬金予乙方。

若發生不可歸責於乙方之事由時，亦同。

…」（見原審卷二第94頁），是鄭美蘭稱因伊就系爭土地之買賣事宜長期投注許多心力，始有可能完成各筆土地交易，故該委託契約乃約定伊得領取出售土地價款4%酬金等語，應屬有據。

又依委託契約約定：「…本委任契約，甲方願意給付賣價的4%作為乙方（鄭美蘭）之酬金。

付款方式為簽約時先付1%，買方銀行貸款核下時，同時支付3%（買賣成交時，收取第一次款項，三天內付清賣價的1%。

…上述土地所產生之增值稅、鄭美蘭代書4%酬金，由陳清河、吳明謙先生同意支付，於買賣成交完成時，同時由買方銀行貸款金額中直接撥入鄭美蘭代書銀行戶頭。

…」（同上卷第93、94頁）。

是依此約定，就虎林段13筆土地、永吉段分割前4筆土地之出售事宜，吳讚盛及林再興等地主、關係人陳清河、吳明謙願意給付鄭美蘭出售土地價款4%酬金，於辦理完成土地買賣成交時先付1%，於銀行核貸時再付3%，陳清河、吳明謙更同意由買方貸款金額直接撥入鄭美蘭之銀行帳戶，是鄭美蘭依上開約定於土地買賣完成時即可領取酬金。

⑵依92年9月15日簽訂協議書約定：「…永吉段土地部分則委任乙方（鄭美蘭）擔任之代書處理，其代書費用由乙方自行收取。

虎林段土地部分由甲方（吳翊正、吳林仁惠、吳明謙、陳清河）現任之代書（陳麗君）及乙方共同處理，其代書費用亦由乙方代書及甲方現任代書分別自行收取。

…鄭美蘭自即日起一個月內負責完成簽訂永吉段（新臺幣壹億元）、虎林段（新臺幣捌仟萬元）土地持分買賣契約，二個月內履約完畢（即土地價金依約存入銀行專案帳戶，戶名吳翊正、吳明謙、林再興、鄭美蘭等），則吳翊正依原合約給付鄭美蘭出售價金4%佣金之60%，如未完成上開條件時，則鄭美蘭放棄本案一切4%佣金之權利（本案即永吉永段、虎林段等土地買賣）於93年1月15日前未出售土地持分之權利依80年度簡上字第109號和解筆錄內容之比例過戶予吳翊正、吳明謙（即吳石象）、陳清河。

…」（見原審卷二第202、203頁），鄭美蘭稱上開約定應於2個月期限辦理完成，係因土地增值稅可減半繳納優惠僅到93年1月30日截止，而系爭土地有林姓、鄭姓地主，與相鄰土地之蔡姓、賴姓地主共四大家族，加上地上物遷建戶總計700多戶，人數眾多，為顧及時效性，儘速辦理土地過戶作業完成俾享有土地增值稅減半繳納之優惠；

衡以常情，應非無據，是依上開約定，鄭美蘭須於2個月期限內履約，復委由代書陳麗君共同辦理虎林段土地過戶手續，均是為能儘速辦理土地過戶手續，以享有土地增值稅減半繳納之優惠。

又被上訴人、地主、關係人及鄭美蘭共同開設5人聯名帳戶之目的，依證人陳國雄律師證稱：「…（系爭虎林段或永吉段土地出售之事宜有無委任你處理？）有。

吳翊正的父親，有一個和解筆錄，吳翊正父親是一個建商的角色，投資土地，在和解筆錄寫土地如何出售如何分配，…當時要開前述的聯名帳戶，鄭美蘭要監管這4%，地主要監管其他分配的款項，吳翊正要監管建商（即吳翊正）所得分配的款項，大家要互相監管自己所得分配的款項，就是按著80年的和解筆錄去分配。

…」（見原審卷四第137、138頁），足見設立5人聯名帳戶之目的係為互相監管各自分配所得之出售土地價款。

嗣因被上訴人與訴外人許嘉真發生債務糾紛，被上訴人於92年9月22日與許嘉真簽訂和解書後隨即遠避美國，包括鄭美蘭、林再興、鄭木通、陳清河、吳明謙及被上訴人委任律師陳國雄等人均未能與被上訴人聯絡，此據證人即被上訴人之特別助理侯嘉琳證稱：「…（在許嘉真事件之前，知不知道要吳翊正出面簽約才能賣地之事？）知道，因為有陪他去簽過。

（在許嘉真事件之後，吳翊正有無交待你關於賣地簽約的事情如何處理？）他沒有籠統的交待，對每一項事情作詳細的交待，沒有交待我處理賣地簽約的事。

…（吳翊正去美國時，有無交待你要與鄭美蘭聯絡？）沒有。

…（接到地主所寄發的林辰彥律師函，吳翊正有無叫你與地主聯絡？）沒有，他叫我委託律師而已。

…」（原審卷五第114至115頁），證人吳明謙於偵查中亦稱「…因為權狀是吳翊正在保管，每一戶賣出去的時候，權狀的坪數已經賣完了，通知吳翊正拿權狀出來過戶的時候，他不拿出來，我們有用律師函通知他，如果他不拿出來的話，我們要另外開帳戶，他也有收到，但是沒有履行，地主認為他不拿出來，沒辦法再用包括他的聯名帳戶，所以後來改用4人聯名帳戶。

…」（見本院卷六第198頁），其於原審亦證稱：「…（既然有5人聯名帳戶，為何還要設4人聯名帳戶？）因為有一個約束，說土地地價款1億5千萬是要給地主的，與吳讚盛沒有關係，賣到一半時，因為吳翊正不出來簽，林辰彥律師就寄存證信函給吳翊正說如果你不出來配合簽的話，我們會另設帳戶，因為吳翊正不出來配合，最後地主會領不到錢，所以我們才設4人帳戶。

…」（見原審卷五第78頁），而陳清河、吳明謙、鄭木通、林再興確於92年10月30日委由林辰彥律師事務所發函通知被上訴人及吳林仁惠應於文到三日內配合用印，否則將設帳戶，以維共同利益等，有存證信函在卷可稽（同上卷第119頁），可見因被上訴人於92年9月22日後遠赴美國避不見面，不拿出土地權狀亦不配合用印，致鄭美蘭未能在約定2個月期限內辦妥土地過戶手續，且鄭美蘭等人未能使用5人聯名帳戶，亦因被上訴人與他人發生糾紛遠避美國無法聯絡，林再興等地主為免出售土地價款無法領取，林再興、鄭木通、陳清河與鄭美蘭始於92年11月4日另設4人聯名帳戶，自92年11月6日起將出售土地價款存入4人聯名帳戶，以便出售土地價款存入帳戶後領款繳納土地增值稅，享有增值稅減半之利益，是鄭美蘭未能於2個月內辦畢土地過戶手續及未將出售土地價款存入5人聯名帳戶，均非可歸責於鄭美蘭之事由所致，既非因可歸責於鄭美蘭之事由而未能於約定2個月期內辦畢土地過戶手續，鄭美蘭自仍得依原約定領取出售土地價款4%之佣金甚明。

⑶依91年8月1日委託契約第3條約定給付鄭美蘭出售土地賣價4%酬金，而92年9月15日協議書第7條亦約定鄭美蘭負責完成簽訂永吉段（新臺幣壹億元）、虎林段（新臺幣捌仟萬元）土地持分買賣契約，即可獲取出售價金4%之佣金。

就鄭美蘭辦理過戶手續之永吉段及虎林段土地部分，鄭美蘭可獲得出售土地價金4%佣金，為兩造所不爭執，而就陳麗君代書辦理過戶手續之虎林段土地部分之4%佣金，依陳麗君於台北地檢署偵查中自陳：「…於91年11月間，受仲介吳明謙、陳清河、利害關係人吳翊正3人及林再興、鄭木通、鄭金樹、鄭東山、鄭永河等地主18人共21人之委託，…口頭委託我辦理虎林段的產權過戶，以持分出賣，…我共代辦127戶，有大小件，從0.9至42平方公尺，售價收得共2億餘元。

（代書費用如何收取？）買方過戶1件收1萬2,000元，約定吳明謙、陳清河每戶應給付服務費1萬6,000元，一戶要20平方公尺以上才算，地主與吳翊正不用付費。

（有無約定佣金？）沒有。

…」等語（見本院卷二第205至207頁），可知陳麗君就其所辦理過戶手續之虎林段土地部分，係收取辦理產權過戶之代書費用，並未約定其可收取簽訂土地買賣契約之仲介佣金；

而依前揭委託契約所載係因鄭美蘭多年努力促成，遷建戶與地主始能簽訂土地買賣契約，故依委託契約及協議書之約定，就陳麗君所辦理土地過戶手續部分，自應由鄭美蘭收取仲介酬金甚明。

而有關出售永吉段1小段310地號土地及部分虎林段土地之價款共180,810,371元，是由鄭美蘭辦理土地轉讓過戶，有莊國仁會計師依簽約金、尾款、土地買賣合約書公證書、增值稅單等文件製作之永吉段1小段買賣明細表土地所得佣金收支表可參（見本院卷六第217至223頁），證人即會計師莊國仁證稱：「…（是否有就鄭美蘭出售永吉段、虎林段土地的佣金作一個計算表？）是的。

是幾年前我不確定，鄭美蘭因為刑事案件來找我，請我幫忙編製她的虎林段、永吉段，當時她的描述，說她要作媒介，這些土地交易成功她可以拿4%的佣金，至於她代書部分，因為有一部分是她過戶，另一部分由另一位代書過戶，我問她為何要分兩人過戶，她跟我表達為了要爭取時效，以我們會計術語來說這是一個經濟事項，所以我就分為兩部分，土地買賣全部經過她的手上促成，裡面她經手代書業務那部分我放在前面，另一位陳麗君經手部分我放在後面，我當時向她表示，如果要我編這些報表的話，她必須要提供相當證據，例如買賣合約書、金錢的存摺、匯款憑證，她說都可以，她就提供總表上有括弧的部分，她過戶提供哪些文件，我也看過這些文件，我就將它歸類為兩大部分，大致上就是以她能收到的金額分成兩部分，一部分是她自己作代書業務，另一部分是陳麗君作代書業務，編成總表，分為由鄭美蘭促成買賣，這些她應該得到4%佣金，下面就是鄭美蘭領走的部分。

…（鄭美蘭所出售的土地契約你都有核對過？）有。

（她所出售的土地金額你有無核對？）有。

總表第1頁1、總收入㈠出售虎林段一小段土地價款，我有記載《有簽約金、尾款、買賣合約書、公證書、有增值稅單》，22戶都是過戶，但她提供的文件有一點差異，所以我就寫出來。

出售虎林段也有一個明細表，出售永吉段也有一個明細表，這是她經手代書業務的部分，第2頁第二大項就是陳麗君經手代書部分，這部分鄭美蘭說這也是她經手促成的，我看到委託契約書有委託這些地號，鄭美蘭去完成，由陳麗君去做代書業務，這部分有三個標準可供依據，一個是公告現值，一個是公告現值打96折，一個是對方地主陳清河計算提供的土地總價款，我將總金額加起來乘以4%。

（鄭美蘭出售土地部分的總價款是多少《不包括陳麗君部分》？）鄭美蘭部分總價款是180,810,371元，即總表第1頁右邊出售土地的金額《本院卷六第217頁》。

陳麗君部分出售系爭土地總金額為223,582,365元《同上卷第218頁》。

（佣金比例就是按照4%計算？）是的。

鄭美蘭部分180,810,371元裡面，㈠出售虎林段一小段土地價款⑶7戶《未過戶》，因為尾款沒有收到，所以這部分的4%沒有算入她的佣金，因為這7戶只有收到頭期款54,507,48元，所以我沒有算入她的佣金裡面，她的佣金是218,030元。

（這份表有無給被上訴人或其他地主確認過？）刑庭時三方的律師都有確認過，都沒有爭執。

…（你之前說你所查核的資料都有依據買賣合約，有看過資金流程，來製作帳冊表格？）我說我看到這些文件，上面有這些金額，我根據這些金額核對，現金進入存摺資金。

我有看到簽約金、尾款、買賣合約書、公證書、增值稅單等，還有存摺、對帳單或存入銀行的存款憑證，領款憑證，所以我才會製作這個表格。

（陳麗君部分依你上述所言，你應該有看過買賣合約書、增值稅單、資金流向，所以你才可以製作表格，計算買賣總價及傭金？）我只有看到委託契約書，還有所有的公告現值的文件，及地主陳清河提供的計算土地總價款的文件，所以我才列出三個標準，她才可以拿到這麼多錢。

（依這些間接資料你就可以認定陳麗君出售價金及計算佣金的金額？是否符合會計原則？）我們會計事項是表達完全的經濟事實，我有看到委託契約書又能夠計算公告現值，我計算出來她可以拿到這麼多的佣金，又說鄭美蘭有提領佣金的文件在後面，兩個抵掉的差額，為忠實表達出來就編出這張計算表。

完全符合會計原則。

…」甚詳（見本院卷七第202至204頁），此與台北地檢署95年度偵字第26364號鄭美蘭所涉侵占案件之97年3月28日偵查筆錄記載「…（命雙方核算銷售合約金額）銷售總金額為175,359,623元…」（同上卷第225至227頁），此金額加上7未過戶而已收之5,450,748元合計180,810,371元（即175,359,623元+5,450,748元＝180,810,371元），即為鄭美蘭出售土地之總價款等相符。

另系爭虎林段一小段574地號等13筆土地，係由陳麗君負責出售之土地，價款共223,582,365元，核與台北地檢署98年度調偵字第728、1201號不起訴處分書所載被上訴人所稱陳麗君93年6月1日存證信函所示，由其代辦之土地出售價金共223,582,365元之金額相同（見本院卷三第42、42頁），另被上訴人於偵查中所委任之告訴代理人蘇飛健律師就代書陳麗君受託處理系爭土地虎林段部分，銷售價金223,582,365元已入帳乙節，亦不爭執（同上卷第45頁反面），是鄭美蘭依91年8月1日委託契約第3條、92年9月15日協議書第7條約定，經計算後領取永吉段、虎林段土地銷售總價金4%仲介酬金，難認有侵害被上訴人就出售土地價款應受分配價金之權利。

⑷又被上訴人以鄭美蘭涉犯侵占等罪嫌向臺北地檢署提起刑事告訴，經該署以98年度調偵字第728號、1201號不起訴處分書認：「…本案既已完成階段性簽約過戶，出售總價金達3億9,894萬1,988元，則被告（鄭美蘭）依據原委託契約書及92年12月26日協議書之約定，認其有取得總價金4%酬金之權利，而向委託地主支領1,550萬3,110元之款項…被告既係基於完成委任事項，主觀上認有權支領酬金，於證人吳明謙、告訴人陳清河等人同意下，而取得酬金款項1,550萬3,110元，自難遽以推認被告主觀上有何為自己不法所有之意圖…」（見本院卷三第47頁），可見鄭美蘭係依約領取其可得之仲介佣金，並無侵占出售土地價款之不法行為甚明。

另紙93年1月15日切結書於文末以手寫並簽名同意：「鄭美蘭代書於中華民國93年1月20日對於林鄭地主之酬金上有新台幣貳佰壹拾萬零捌仟壹佰拾捌元正，於過完農曆年後，最後交付虞宗義、鐘文宏、李兆元、王進湟、許宏明、張美美。

蔡有定之餘款交付之同時共同帳戶另需交付鄭代書尚欠之酬金，吳明謙再加上新台幣壹佰壹拾玖萬捌仟捌佰伍拾貳萬元正，恐口說無憑，否則負法律責任」等文字，（見本院卷三第156頁），因此段文字為吳明謙所記載，有臺北地檢署前揭不起訴處分書「切結書上陳清河之簽名與其親簽之92年9月10日授權書，同年月12日協議書文件出於同1人之筆跡，及吳明謙自認切結書手寫部分之簽名係伊所書」可參（見本院卷三第48頁），並非鄭美蘭所為，則93年1月15日二紙切結書本文內容既相同（同上卷第155、156頁），故其所載內容應可採信。

⑸雖被上訴人稱伊失聯前已將土地權狀交付陳麗君代書，日後鄭美蘭非無法繼續為土地買賣，且鄭美蘭與林再興等地主仍能為價金之分配，鄭美蘭未將事務進行情形、設立4人聯名帳戶及分配出售土地價款等事向伊報告，伊之失聯僅影響原先5人聯名帳戶無法使用，及5人聯名帳戶恐遭訴外人許嘉真假扣押而已，出售土地之買賣事宜不因伊遠避美國而有滯礙，伊無故意使92年9月15日協議書約定之履行條件不成就云云。

然而被上訴人與許嘉真發生債務糾紛於92年9月22日簽訂和解書後即遠避美國，對外只透過其特別助理侯嘉琳聯絡，並未交待侯嘉琳就賣地乙事與陳清河或鄭美蘭等人聯絡，已如上述；

被上訴人既未交待侯嘉琳如何處理系爭協議書之事，系爭協議約定出售賣地事宜既賡續進行，賣地所得款項如存入5人聯名帳戶，因被上訴人不在國內無法用印取款，勢必影響地主林再興等人就出售土地價款之分配，證人吳明謙稱：「…（在找不到吳翊正，知不知道要去找證人侯嘉琳？）前段不知道，後段才出來，吳翊正委任蘇飛健律師告地主民事及刑事，到法院開庭以後才知道有證人侯嘉琳這個人。

（你有無去過公司找吳翊正？）忘記了。

一開始買賣土地，吳翊正有手機號碼給我聯絡，後來許嘉真之事件出來，我都找不到他，陳清河比較熟也沒有找到他，吳翊正叫人去陳麗君代書那把權狀都拿走不讓我們賣，是早上7點多的事，我有在場，這時候他都叫別人去處理這個事情，比如陳國雄律師或我沒有見過的人，這個事情發生後（應指許嘉真事件）就沒有看到他了。

（除了打電話以外，你有無去找過吳翊正？）我打電話是停機，頭兩、三次買賣有出來簽，後來發生事情人就不見了。

（提示林辰彥律師函，你說吳翊正都不出來簽，但是律師函是記載不配合分錢，你發這個律師函之真意為何？）這是92年的事，不止這份而已，我們是希望叫他趕快出來配合賣地，本來吳翊正有說寫授權書要給我去賣，但是我買賣契約訂了以後，後來他權狀不拿出來，我被人家告。

（你發這個律師函後，有無收到吳翊正之回函？）我本身沒有收到，林辰彥律師有告訴我說吳翊正有收到，但沒有回音」等語（見原審卷五第112頁）、證人鄭木通證稱：「…（是誰跟你說吳翊正不見了？）是後來隔了一段時間，許嘉真寄存證信函給我們，吳明謙跟我們講的，我們才知道…」等語（見原審卷五第111頁背面），參照吳明謙92年10月30日委請林辰彥律師對被上訴人所發之函以「…吾等於92年元月13日訂定之協議書第一條固約定坐落台北市○○段○○段○000號等四筆土地買賣價金應全數存入雙方所指定之銀行帳戶並附加吳翊正、陳清河先生之特定印章共同監管，惟第3條約定第一階段取得1億5,872萬5,290元部分，吳翊正先生、陳清河先生必須配合銀行專戶用印由鄭木通、林再興等地主領取，現台端等竟不配合用印提出，以致吾等權利遭損，作業受阻。

㈡爰限於文到3日內配合用印，否則吾等將另立帳戶，以維共同利益，至台端應享之權利，吾等仍將依照上開協議所載辦理…」（原審卷五第119頁），是被上訴人於92年9月22日後遠避美國，並取回交付陳麗君代書之虎林段土地權狀，復未與協議當事人聯絡，致土地買賣無法辦理過戶手續，復未能配合用印使用5人聯名帳戶，則鄭美蘭稱於92年9月15日簽訂協議書後，就出售林再興所有之虎林段土地持分，伊於92年9月25日已完成29戶土地買賣合約之簽訂，但於辦理29戶土地持分移轉登記時，因無土地權狀可辦理過戶手續，且不知被上訴人將虎林段土地權狀交由陳麗君保管，被上訴人復未與伊等聯絡，無法使用5人聯名帳戶等，係因可歸責於被上訴人之事由所致，自非無據，故被上訴人前揭主張，仍非可採。

⑹另證人吳明謙雖稱：「…我們要去松隆分行領錢，結果領不到錢，鄭美蘭也在場，才發現錢沒有進4人聯名帳戶，是放在鄭美蘭姑姑李秀霞帳戶，叫我們寫一份給他佣金多少錢，才能領錢，且鄭美蘭還說如果你們不領的話，我自己領，所以後來我們有簽條子給鄭美蘭，至於內容是什麼我沒有看清楚，因為我想要領錢…」（見原審卷五第78頁）、證人鄭木通證稱：「…那天鄭美蘭本來要領1,200萬，但是我們一起去領錢，裡面的錢不夠，有人提議叫鄭美蘭少領一點，領1,000萬他不要，後來因為那是農曆過年前的最後一天，所以大家退出來不領了，後來鄭美蘭說我自己領，我們才奇怪，明明是聯合帳戶，你如何自己領，我們又一起進了銀行，鄭美蘭那天就只領1,000萬，後來就有錢轉進4人聯名帳戶，因為那天不能領現金，所以我們用轉帳的，我領了600多萬轉帳，條子是當天簽，不簽就領不到錢…」（同上卷五第110至111頁）、其2人又稱：「（那天是不是本來沒有錢可以領，那後來你們出去以後，再回銀行，鄭美蘭把錢轉到4人聯名帳戶？）鄭木通：是。

吳明謙：是。

（在當天鄭美蘭從哪個戶頭轉進聯名帳戶，你們不清楚，對否？）鄭木通：是。

吳明謙：是。

（當天要去領錢的時候，你們知道4人聯名帳戶應該有多少錢？）吳明謙：不知。

但是我們在鄭美蘭之事務所有算好每個地主要領多少錢，鄭美蘭是要領1,200萬，後來我領到的與那天算的一樣。

鄭木通：不知。

我領到的也是與事務所算的一樣，只有鄭美蘭少200萬。

（本來戶頭沒錢，後來鄭美蘭又不知從何帳戶匯錢到這4人聯名帳戶，你們當天有無覺得奇怪？）吳明謙：有。

這就是後來他拿資料給我，我就簽了，因為不簽就沒有錢。

鄭木通：有。

當天我有與鄭美蘭說你把錢存到別人戶頭這是侵占，鄭美蘭沒有說什麼。

（條子是當天簽嗎？）吳明謙：當天簽。

鄭木通：是。

…」等語（同上卷五第110至111頁），依證人吳明謙、鄭木通所述，鄭美蘭確有將出售土地價款匯入4人聯名帳戶，又鄭美蘭既先於93年1月15日、93年3月30日、93年4月8日將出售土地價款1,474萬4,576元、339萬0,892元、277萬4,818元，存入（或存票）台北銀行000-000-000000號李秀霞帳戶，嗣轉入4人聯名帳戶，有台北富邦銀行松隆簡易型分行98年9月11日北富銀松隆簡易字第00000000號函所附李秀霞帳戶自開戶時起至93年8月11日之對帳單可參（見原審卷二第195、196頁），惟鄭美蘭稱係因土地買賣分三次付款，買受人給付支票或現金之付款方式不一，且部分買受人經濟狀況不佳，伊需為這些住戶奔走，為其房屋辦理所有權登記，等房屋有了權狀後，再幫現住戶辦理銀行貸款，為避免數百位買受人均將買賣價金分次存入共同帳戶造成收支紊亂，對帳困難，遂協商永吉段小部分土地買受人即周敏秀等人將買賣價金尾款，先開支票存入李秀霞帳戶，俟支票兌現，再製作每筆價金款項明細表，逐一與陳清河等人對帳後，轉存4人聯名帳戶，是存入李秀霞帳戶為過水性質等語，有93年1月20日出售林再興之永吉段1小段310地號等價金總額明細表可參，並經陳清河、林再興、鄭木通、吳明謙等人確認無訛，有公證人陳幼麟公證之出售總金額明細表（同上卷第225、226頁），及莊國仁會計師事務所編制之土地買賣明細表所列周敏秀等人買賣金額可參（見本院卷六第217頁），且鄭美蘭於偵查期間已提出相關帳冊供吳翊正核對，吳翊正雖對土地增值稅細目有所質疑，但此應為計算方式不同而有差異，鄭美蘭既已清楚交代資金流向，復提供完整憑證供吳翊正對帳，對帳結果亦未發現鄭美蘭有將出售土地價款挪為他用之事，故檢察官就其所涉侵占案為不起訴處分，有臺北地檢署98年度偵字第728、1201號不起訴處分書可稽（見本院卷三第47頁反面㈣），是鄭美蘭就出售土地所收取之價款，既已轉入4人聯名帳戶，嗣地主林再興等人並已自行領取應分得之款項，則鄭美蘭抗辯其已完成委託事務且未違反協議書之約定等語，應堪採信。

⑺按民法第184條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任，有最高法院58年台上字第1421號判例可供參照。

是被上訴人主張鄭美蘭有侵害其權利之事，應負舉證之責，惟被上訴人就鄭美蘭有何故意或過失不法侵害其應受分配出售土地價款之事，並未舉證證明，則其主張依民法184條第1項侵權行為規定請求鄭美蘭負賠償責任，即屬無據。

㈢上訴人鄭美蘭主張依民事訴訟法第395條第2項法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，請求被上訴人返還其假執行取得之系爭土地權狀乙節，因被上訴人請求鄭美蘭交還系爭土地權狀於法有據，鄭美蘭此部分上訴為無理由，故其上開請求，不應允許。

另鄭美蘭主張因被上訴人持本件原審判決聲請對伊為假執行，伊乃提供3,713萬2,128元之擔保金而免為假執行，被上訴人應依民事訴訟法第395條第2項規定，賠償自100年4月27日至本院104年10月27日言詞辯論終結日止計4年6月共835萬4,729元，及自104年10月28日至清償日止按5%計算之利息損失云云；

惟被上訴人辯稱鄭美蘭提供之擔保金目前還在國庫，不是全然沒有利息，其應證明提存之擔保金有利息之損害才是等語。

按提供擔保金額至領回該項金額期間，顯受有相當於利息之損失，可以請求賠償，但請求之金額，以實際損害為準，有72年司法院第三期司法業務研究會決議可參，鄭美蘭係向臺北地院提存所台灣銀行公庫部提存擔保金3,713萬2,128元，有提存書可參（見本院九第82頁），而依提存法第12條第1項規定：「提存金應給付利息，以實收之利息照付。」

，是鄭美蘭就其因免假執行而提存擔保金，依上開規定可按實收利息計付利息，已無因提供擔保金而受利息損失之可言，其又未舉證受有超過提存法所定利息之損失，故其上開主張，難認可採。

七、被上訴人主張鄭漢忠具狀撤回上訴，已喪失上訴權；另就尚未出售之土地，伊已依和解筆錄第8條約定於96年9月21日按土地公告地價加4成售予韋麗華，故鄭漢忠就其所有尚未出售之土地，有協同辦理土地所有權移轉登記予韋麗華之義務云云，為鄭漢忠所否認。

查：㈠原審於99年10月13日為本案判決時，並未就鄭漢忠部分為裁判，鄭漢忠提起上訴後，即於100年2月18日具狀撤回上訴（見原審卷八第2頁），嗣原審於100年6月29日就鄭漢忠部分另為補充判決（同上卷八第58頁），補充判決書於100年7月8日送達鄭漢忠，有送達證書在卷可參（同上卷第66頁），則鄭漢忠於100年7月25日聲明上訴（見本院卷一第71頁），未逾法定期間，其上訴自屬合法。

㈡鄭漢忠主張附表二鄭漢忠部分編號75所示虎林段668地號土地業經拍賣確定，故僅就上筆土地外部分提起上訴。

而依和解筆錄第8條約定「若逾一年仍未覓妥買主及簽訂買賣契約，則如售價在當時公告稅值加四成以上，則上訴人（地主等）、參加人（即陳清河等）、被上訴人（吳讚盛）均得逕行洽辦出售之事宜，他方應配合辦理有關手續不得異議。」

（見原審卷一第93頁），依此約定，吳讚盛有權逕自洽辦出售土地事宜，而吳讚盛已將和解筆錄之權利讓與被上訴人，有債權讓與契約書可稽（同上卷第115、116頁），是系爭土地如未於一年內覓妥買主及簽訂買賣契約，被上訴人有權逕行洽辦出售土地事宜，並請求鄭漢忠協同辦理有關土地所有權應有部分移轉手續，鄭漢忠不得拒絕，然須以被上訴人確實已洽辦第3人出售土地事宜為前提；

雖被上訴人主張已按96年公告現值加四成之價格，出售如附表二所示土地予韋麗華，然：⑴被上訴人於96年12月13日本件起訴時尚不知「鄭德峯」已死亡，故於起訴狀之當事人欄記載「鄭德峯」為第三位被告（見原審卷一第1頁），經原審通知被上訴人提出戶籍謄本，被上訴人查對後才知鄭德峯於起訴時已死亡，始於97年1月18日以民事更正起訴狀記載：「原告奉令調閱被告之戶籍謄本始發現，被告鄭德峯於95年11月6日死亡，故撤回對其之訴訟，追加鄭德峯之繼承人鄭舒妤為被告。

…」（見原審卷一第219、222頁），而被上訴人於原審並未提出其與韋麗華所簽訂之不動產買賣契約書，經鄭漢忠要求其提出後（見本院卷二第195頁反面），被上訴人始於102年1月23日提出其與韋麗華在96年9月21日所簽訂之不動產買賣契約書（見本院卷二第56至60頁），上開不動產買賣契約書有附件，契約與各紙附件上均蓋有被上訴人與韋麗華之印文於各頁對摺處做為騎縫章，以彰顯各紙文件之真正，而於契約附件列有「鄭舒妤」為土地所有權人（同上卷第65頁），衡以被上訴人於96年12月13日本件起訴時尚不知「鄭德峯」已死亡應由鄭舒妤繼承，竟得於96年9月21日簽訂不動產買賣契約，即列鄭德峯之繼承人鄭舒妤為土地所有權人，此顯與常情有違。

⑵又被上訴人於起訴狀記載其於96年6月間已按96年公告現值加4成之金額，出售系爭土地予韋麗華（見原審卷一第5頁），此與不動產買賣契約所載簽約日期96年9月21日亦有不合。

且依內政部入出國及移民署於102年4月16日函覆檢送被上訴人之入出國紀錄，顯示其於96年4月20日出境至96年11月3日始入境（見本院卷二第224至225頁），可見其於96年6月間或同年9月21日簽訂不動產買賣契約之際，均不在國內，如何能與韋麗華簽訂上開契約？雖被上訴人稱契約之簽訂地不一定在國內，或可由他人代理，惟被上訴人並未舉證，自不足採。

⑶另依被上訴人提出之上開不動產買賣契約書第四條付款約定【第一期：簽約款】簽訂本約時買方應支付新台幣柒佰貳拾伍萬元整，而被上訴人固提出韋麗華之臺灣銀行綜合存款000000000000帳戶於96年8月8日、9月6日、9月21日之交易往來明細以證明韋麗華確有支付買賣價金之事（見本院卷八第29至31頁），惟依本院函查韋麗華之上開臺灣銀行帳戶，上開期日均為網際轉帳，轉入何人帳戶並無記載，反而是被上訴人於96年9月21日網際轉帳1,180萬元、11月19日網際轉帳2,000萬元、11月20日網際轉帳131萬元予韋麗華，有臺灣銀行檢送之韋麗華帳戶資料在卷可參（同上卷第88至90頁），是被上訴人稱韋麗華已依上開契約約定給付第一期款，無從信為真實；

又依財政部台北國稅局大同稽徵所102年4月30日函檢附韋麗華95年及96年所得稅申報書所載，其於95年度所得總額為22,225元（無利息所得），96年度所得總額為1,489,016元（含利息所得16,329元、薪資所得120萬元），有其綜合所得稅電子結算書可參（見本院卷二第237至246頁），可見其並無資力可購買上開不動產買賣契約書所載總價款高達1億4,505萬3,518元之系爭土地。

㈢是依被上訴人提出之不動產買賣契約書、與韋麗華間之付款明細表、付款存摺紀錄，均難認其等間所簽訂之不動產買賣契約書為真正，是被上訴人既未與韋麗華洽辦出售土地事宜，則其請求鄭漢忠交付印鑑證明予韋麗華，並應於辦理附表二所示（編號75所示臺北市○○段0○段000地號應有部分1/30除外）土地移轉予韋麗華及格式如附表三之土地登記申請書一份、土地所有權買賣移轉契約書一式二份及土地增值稅申報書一式四份上蓋用印鑑章，難認有據，不應允許。

八、綜上所述，被上訴人本於寄託關係請求鄭美蘭返還系爭土地權狀，為有理由，應予允許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回，原審就逾上開範圍之請求，判命鄭美蘭應給付被上訴人3,713萬2,183元及自99年2月8日起至清償日止，按年息5%計算利息、及命鄭漢忠應交付印鑑證明予韋麗華，應於辦理如附表二所示（除編號75之臺北市○○段0○段000地號應有部分1/30外）土地移轉予韋麗華及格式如附表三之土地登記申請書一份、土地所有權買賣移轉契約書一式二份及土地增值稅申報書一式四份上蓋用印鑑章，並酌定擔保金後為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽；

鄭美蘭、鄭漢忠上訴意旨分就前揭部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。

原審判命鄭美蘭返還土地權狀，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，鄭美蘭就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回鄭美蘭此部分之訴，鄭美蘭另依民事訴訟法第395條第2項規定聲明被上訴人返還因假執行取得之系爭土地權狀及賠償其免執行提供擔保金所受之利息損害，為無理由，併駁回之。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

十、據上論結，本件鄭美蘭之上訴為一部有理由、一部無理由，鄭漢忠之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 王幸華
法 官 潘進柳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書記官 李翠齡
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。