臺灣高等法院民事-TPHV,101,重上,701,20150520,1

臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第701號
上 訴 人
即被上訴人 臺北市政府
法定代理人 柯文哲
訴訟代理人 李家慶律師
複代理人 蔡步青律師
訴訟代理人 黃欣欣律師
被上訴人
即上訴人 柏泓媒體股份有限公司
法定代理人 柴慧齡
訴訟代理人 林翰緯律師
郭雨嵐律師
上 一 人
複代理人 謝祥揚律師
上列當事人間請求給付權利金事件，上訴人對於中華民國101年8月27日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第194號第一審判決提起上訴，本院於104年4月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人臺北市政府後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

上訴人柏泓媒體股份有限公司應再給付上訴人臺北市政府新臺幣壹佰壹拾叁萬陸仟柒佰伍拾柒元，及其中新臺幣壹佰萬陸仟貳佰壹拾貳元自民國九十七年二月一日起、其中新臺幣壹拾叁萬零伍佰肆拾伍元自民國九十七年十一月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

上訴人柏泓媒體股份有限公司之上訴及上訴人臺北市政府之其餘上訴均駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴人柏泓媒體股份有限公司上訴部分，由上訴人柏泓媒體股份有限公司負擔；

關於上訴人臺北市政府上訴部分，由上訴人柏泓媒體股份有限公司負擔百分之二十八，餘由上訴人臺北市政府負擔。

本判決所命給付部分，於上訴人臺北市政府以新臺幣叁拾柒萬玖仟元供擔保後得假執行，但上訴人柏泓媒體股份有限公司如以新臺幣壹佰壹拾叁萬陸仟柒佰伍拾柒元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由甲、程序方面

一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之，又民事訴訟法第175條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項規定自明。

查上訴人即被上訴人臺北市政府（下逕稱臺北市政府）之法定代理人原為郝龍斌，於本院訴訟繫屬中之民國103年12月25日變更為柯文哲，有同日臺北市政府府人任字第00000000000號函可憑（見本院卷㈣第65頁），且柯文哲已具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈣第63頁），核無不合，應予准許。

二、按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法；但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。

查被上訴人即上訴人柏泓媒體股份有限公司（下稱柏泓公司）於本院審理時抗辯稱：兩造於94年10月31日所簽署臺北市街道家具設計設置營運及管理契約（下稱系爭契約）之法源依據為臺北市促進民間參與街道家具設置管理自治條例（下稱系爭自治條例），系爭契約關於兩造間重要權利義務事項之約定內容，均與系爭自治條例相同，而系爭自治條例如因違反憲法而無效，自會影響系爭契約之效力等語，而臺北市政府雖主張：此為柏泓公司於第一審所未提出之新攻擊防禦方法，依據民事訴訟法第447條規定應予駁回云云，惟柏泓公司於原審已辯稱：系爭契約部分約定為無效（見原審卷㈤第88至89頁、第271反面至272頁），則柏泓公司於提起上訴後補充上開主張，核係防禦方法之補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，非不得提出，臺北市政府辯以柏泓公司不得於本院提出上開新攻擊防禦方法云云，自非可採，先予敘明。

乙、實體方面

一、臺北市政府主張：伊於94年間依系爭自治條例規定舉辦臺北市街道家具設計設置營運及管理計畫招標案（下稱系爭招標案），許可由得標廠商即柏泓公司設置、營運及管理臺北市特定路段人行道及公車專用道車站上之街道家具設施物，兩造於94年10月31日簽署系爭契約，自94年10月30日起，為期12年。

詎柏泓公司竟未依約給付96年度營運權利金新臺幣（下同）154萬2,253元及97年度開發權利金519萬2,620元（原1,200萬元扣除經抵銷680萬7,380元）。

又於本件訴訟進行期間，屢有違約情事，經伊多次通知限期改善，仍未予改善，乃依系爭契約第37條第12款、第14款及第38條第3項第4款約定，於98年10月1日函知柏泓公司終止系爭契約，並依約請求98年1月1日至同年10月1日止之98年度營運權利金201萬9,556元以及違約罰款164萬元。

另柏泓公司自98年10月2日起至同年10月31日止，仍利用街道家具經營廣告，受有相當於此一期間應支出而未支出最低營運權利金之利益22萬1,119元而無法律上原因，致伊受有損害。

爰依系爭契約第32條、第33條及不當得利之法律關係，請求柏泓公司給付1,061萬5,548元，暨其中519萬2,620元自97年11月1日起、其中154萬2,253元自97年2月1日起、其中201萬9,556元自98年11月1日起、其中22萬1,119元自99年2月20日起、其中164萬元自99年2月20日起，均至清償日止，依年息5%計算之利息。

（原審判決柏泓公司應給付臺北市政府660萬2,901元，暨其中286萬7,869元自97年11月1日起，其中188萬8,285元自98年11月1日起，其中20萬6,747元自99年2月20日起，其中164萬元自99年2月20日起，均至清償日止，依年息5%計算之利息，而駁回臺北市政府其餘請求。

兩造就其敗訴部分，分別提起上訴，至超逾上開部分，未據臺北市政府聲明不服，非本院審理範圍。

）並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決關於駁回臺北市政府後開第2項請求部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，柏泓公司應再給付臺北市政府401萬2,647元，暨其中154萬2,253元自97年2月1日起；

其中232萬4,751元，自97年11月1日起；

其中13萬1,271元自98年11月1日起；

其中1萬4,372元自99年2月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊願供擔保，請准宣告假執行。

㈡答辯聲明：柏泓公司之上訴駁回。

二、柏泓公司則以：系爭契約直接援引系爭自治條例之規定，而臺北市政府是否合法終止系爭契約，涉及系爭自治條例第14條、第16條等規定有無違憲而定，自應停止本件訴訟，聲請司法院大法官會議解釋。

系爭契約之本質與促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第8條所定之BOT方式相同，而臺北市政府未盡協力之義務，應酌減伊應給付之權利金。

又情事變更原則縱未於訴訟上主張，亦無不可。

另兩造因臺北市都市設計審議一般作業程序（下稱都審）遲延、供電問題及候車亭等爭議，是否應調整相關權利金等重要爭點，曾經中華民國仲裁協會97年度仲聲孝字第141號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）認為應有公平合理、風險分擔及情事變更等原則適用，對於本件應生爭點效。

再者，伊於95年1月20日第二次都審會議時，已依約完成相關之設計，因臺北市政府內部未能整合，遲至95年4月3日第三次都審會議時，提出21點新修正意見，伊按此修正意見將報告書送請審查，臺北市政府卻於95年6月5日退請伊修正，因而遲至95年7月10日始完成，不可歸責於伊，應調整權利金。

又伊僅需自備接戶管於建築線外0.3公尺處，台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）會自行將電線接至接戶點，無須另埋設管線至台電公司之低壓手孔蓋，或施作漸變段，然台電公司竟要求伊需過路緣石及水溝外30公分為接戶點，又執意用3吋管，致伊無法配合，臺北市政府亦未盡協力義務，兩造應共同承受無法接電之風險，伊自得請求調整96、98年度營運權利金及97年度開發權利金。

另因居民抗爭而取消原定設置於忠孝東西路公車專用道70座候車亭，此為系爭仲裁判斷認定之事實，此一風險始終存在，且持續影響伊營運之範圍及收益，應以實際收益調整96、98年度營運權利金，並依據可營運之廣告面積調整97年度開發權利金。

此外，系爭契約之內容並未調整或變更，伊亦從未同意變更捷運市政府站原規劃之3座候車亭（下稱市政府站3座候車亭）之位置，且因國泰世華銀行在原本規劃設置2座候車亭（下稱國泰世華銀行2座候車亭）附近施工，伊欲俟施工完畢後再行建置，詎臺北市政府卻給微笑單車設置廣告看板，亦非可歸責於伊，伊實際營運者僅有仁愛路等5條專用道170座候車亭，於96年度營業收入總額僅為281萬4,551元，96年營運權利金應為5萬9,106元，已於98年6月15日以匯款給付臺北市政府。

縱依系爭仲裁判斷「調整97年度營運權利金，由聲請人及相對人各承擔50%之風險」之原則，96年度營運權利金亦應調整為80萬0,680元，扣除已繳納之5萬9,106元，臺北市政府至多能請求74萬1,754元。

而自98年1月1日起至同年10月1日止之98年度營運權利金亦應調整為100萬9,778元，97年度開發權利金應調整為363萬9,999元，縱依系爭仲裁判斷至少亦應調整為840萬元。

另伊早於97年1月間即與合和廣告股份有限公司（下稱合和公司）簽訂廣告業務承攬契約，委由其對外招攬街道家具之廣告，自無不當得利可言，臺北市政府請求相當於權利金之不當得利22萬1,119元部分，並無理由；

縱認有不當得利，亦應調整為11萬0,559元。

再者，系爭仲裁判斷認臺北市政府應給付伊831萬8,270元及部分法定遲延利息，惟臺北市政府迄今均未履行；

又伊於96年間受有162日無法營運之損失共393萬3,556元；

受有無法收取97、98年度營運收入之損害2,556萬6,419元、2,948萬7,969元；

受有支出建置成本之損害1,048萬2,189元；

額外支出不能營運之907座街道家具之人員薪資損害共970萬5,987元；

及臺北市政府終止系爭契約並不合法，並拒絕提供附件1所載之人行道及公車專用道車站供伊使用，伊自得請求臺北市政府填補自98年10月2日至100年12月31日止之所失利益共1億5,690萬6,471元及自99年1月1日起每日所失利益16萬9,379元；

另伊營運未及2年即遭終止契約，依民法第511條、第549條第2項規定，臺北市政府自應賠償伊因此喪失所有街道家具所有權之損害至少3億1,164萬4,006元；

臺北市政府取消前揭共5座候車亭，應賠償伊150萬2,237元及自101年1月1日起至106年10月31日每日所失利益1,710元，是倘認伊應給付臺北市政府任何款項，即以上開金額依序抵銷等語，資為抗辯。

並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利柏泓公司之部分均廢棄。

⒉上開廢棄部分，臺北市政府於原審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡答辯聲明：⒈臺北市政府之上訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第136頁反面至第137頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：㈠臺北市政府於94年間依系爭自治條例之規定，舉辦系爭招標案，將臺北市特定路段人行道及公車專用道車站上之街道家具許可由得標廠商即柏泓公司設置、營運、管理，兩造於94年10月31日簽署系爭契約，期間自94年10月31日起，為期12年。

依系爭契約第32條、第33條約定，柏泓公司應每年繳納營運權利金及開發權利金。

㈡柏泓公司確於兩造簽訂系爭契約後翌日起45日內檢具街道家具之設計書圖送臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會（下稱都審會）審議。

臺北市政府於95年4月3日召開第三次都審會議後，柏泓公司至95年5月11日提出都審核備申請，臺北市政府都市發展局（下稱都發局）於95年6月5日退請柏泓公司修正。

嗣柏泓公司於95年7月5日提出核備申請，臺北市政府都市發展局於95年7月10日准予核備。

㈢柏泓公司因未能接引電源，僅完成臺北市仁愛路等5條公車專用道170座候車亭之供電，其餘13條公車一般道候車亭未能供電啟用。

㈣柏泓公司投標時忠孝東西路公車候車亭係設於公車一般道，設置準則3、4、5條另規定「忠孝東路公車專用道…由街道家具案廠商先行設置公車候車亭於人行道，俟忠孝東路公車專用道完工，再由街道家具案廠商拆遷人行道上候車亭至公車專用道站台設置」。

柏泓公司投標時公車一般道之候車亭有38座，其得標後雙方會勘決定可設候車亭點位者有44座，柏泓公司提供之公車專用道上圖面則暫定70座候車亭點位，惟公車專用道嗣因居民抗爭而暫緩施作。

㈤臺北市政府於94年4月16日致函柏泓公司取消市政府站3座候車亭，嗣亦未於其他地點設置。

㈥柏泓公司於95年10月11日致函臺北市政府表示，國泰世華銀行2座候車亭因國泰世華銀行在該區域施工並築起圍籬，故柏泓公司擬暫緩施工。

柏泓公司於終止契約前仍未施工或向臺北市政府工務局申請路證復工。

㈦柏泓公司依系爭契約應於97年1月31日前繳納96年度營運權利金160萬1,359元（以柏泓公司投標時預估之營業收入9,531萬9,000元計算，95,319,000×80%×2.1%＝1,601,359），柏泓公司僅於98年6月15日匯款5萬9,106元予臺北市政府，尚積欠154萬2,253元未給付。

又98年1月1日至同年10月1日應繳納之98年度最低營運權利金為201萬9,556元（以柏泓公司投標時預估之營業收入1億6,013萬6,000元計算，160,136,000×80%×2.1%×274 /365＝2,019,556）。

另柏泓公司應於97年10月31日前繳交97年度開發權利金1,200萬元，迄今仍未繳交。

㈧臺北市政府於98年10月1日發函柏泓公司廢止原許可處分，並終止系爭契約。

㈨兩造就系爭契約所生之94年度、95年度、96年度開發權利金、97年度營運權利金及損害賠償等爭議，經系爭仲裁判斷命臺北市政府給付柏泓公司831萬8,270元，暨其中810萬2,661元自98年6月7日起，其餘自仲裁判斷書送達柏泓公司之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，臺北市政府已於99年2月12日以府都設字第00000000000號函向柏泓公司表示，就仲裁判斷命臺北市政府應給付之上開金額，將先以柏泓公司應給付之97年度營運權利金78萬0,858元抵銷，餘額再以97年度開發權利金抵銷。

㈩上開事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷㈡第157頁反面，惟兩造均未再陳報）之系爭契約、申請書、都發局北市都設字第00000000000、00000000000號函、臺北市政府府都設字第00000000000號函、系爭仲裁判斷書、臺北市政府府都設字第00000000000號函等在卷可稽（見原審卷㈠第12至29頁、卷㈤第53至56頁、卷㈢第13至14頁、卷㈡第446至454頁、本院卷㈠第100頁），自堪信為真實。

四、臺北市政府主張柏泓公司未依系爭契約給付96年度營運權利金及97年度開發權利金，且屢有違約情事，伊已於98年10月1日終止系爭契約，自得請求柏泓公司給付96年度營運權利金154萬2,253元、97年度開發權利金1,200萬元、98年1月1日至同年10月1日之營運權利金201萬9,556元、違約罰款164萬元及返還不當得利22萬1,119元等語，為柏泓公司所否認，並以前揭情詞置辯。

經本院於102年10月23日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷㈡第156頁反面至157頁反面、卷㈣第197頁），並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：㈠系爭契約第38、40條約定是否因系爭自治條例第14條及第16條違反憲法而無效？㈡系爭仲裁判斷對於本件訴訟有無爭點效之適用？系爭契約有無促參法第12條第2項之適用？㈢柏泓公司得否依下述⒉所示事由請求調整或扣抵權利金？如何調整始為妥適？⒈情事變更原則是否需以訴訟主張之？抑或行使抗辯即可？⒉柏泓公司得否以下列各事由，請求調整或扣抵權利金？ (1)都審期間是否逾期，致柏泓公司無法於期限內完成工程？本案都審程序係何時完成？ (2)臺北市政府是否違反系爭契約之協力義務？候車亭未能接電使用，是否非契約簽訂時所得預料，依其原有效果顯失公平？ (3)系爭招標案取消設置忠孝東西路公車專用道候車亭70座？忠孝東西路公車專用道改為一般道後，候車亭之座數較招標說明書所公告者多出6座，會否影響？ (4)市政府站3座候車亭是否經臺北市政府取消？ (5)國泰世華銀行2座候車亭是否經兩造同意取消？ ⒊如有情事變更原則適用，是否應調整96年度、98年度營運 權利金及97年度開發權利金？如何調整始為妥適？㈣臺北市政府請求柏泓公司給付自98年10月2日至98年10月31日止相當於營運權利金之不當得利22萬1,119元，有無理由？㈤臺北市政府請求柏泓公司給付違約金164萬元，有無理由？⒈候車亭H型鋼管線內徑結構是否經臺北市政府審議通過，而僅能裝設1吋管，致無法符合台電公司所要求之3吋管，而不可歸責於柏泓公司？⒉柏泓公司是否僅需自備接戶管於建築線外0.3公尺處，台電公司會自行將電線接至「接戶點」，而無須另埋設管線至台電之低壓手孔蓋，或施做漸變段？⒊兩造是否應共同承擔台電公司能否供電之風險？13條公車一般道候車亭至今未能供電，是否可歸責於柏泓公司？㈥臺北市政府自98年10月1日廢止本案之許可處分後，是否致柏泓公司受有無法繼續營運之損害，而得對臺北市政府請求賠償？⒈臺北市政府終止系爭契約是否合法？ (1)柏泓公司是否因積欠權利金，但並非情節重大，而臺北市政府不得依系爭契約第37條約定解除契約？ (2)臺北市政府終止系爭契約，是否為權利濫用？⒉系爭契約第40條約定是否違反民法第222條、第72條規定而無效？⒊臺北市政府廢止許可柏泓公司營運設置處分，是否應依民法給付遲延之規定，賠償柏泓公司自98年10月2日至100年12月31日止之所失利益共1億5,690萬6,471元，及自101年1月1日起每日所失利益16萬9,379元？⒋臺北市政府是否於不利於柏泓公司之時期終止契約，而應賠償柏泓公司因提前終止契約所受喪失街道家具所有權之損害3億1,164萬4,006元？㈦柏泓公司得以其對臺北市政府之債權互為抵銷之範圍為何？抵銷後，柏泓公司應給付臺北市政府之金額若干？

五、茲分論如下：㈠系爭契約第38、40條約定並無違反憲法而無效：本件兩造間權利義務係本諸系爭契約而發生，且兩造既於系爭契約第38條約定終止契約情形包括「甲方（即臺北市政府）依系爭自治條例第1款至第4款撤銷或廢止原許可處分」，則系爭自治條例第14條第1款至第4款所規定臺北市政府得撤銷或廢止許可處分之情形，自已成為契約內容之一部，柏泓公司自應受其拘束。

又系爭契約第40條已約定：「本契約因任何原因解除或終止，除本契約另有約定外，甲方不補償乙方任何成本、費用、損失或損害（包括但不限於乙方未能經營廣告而減少之收入）。」

，為兩造簽約時考量所有利害得失所訂，內容雖與系爭自治條例第16條規定雷同，究非臺北市政府直接適用系爭自治條例所為對人民之行政處分。

準此，兩造權利義務關係係本於系爭契約之約定，並非直接適用系爭自治條例，系爭自治條例違憲與否，核與本件判決結果無涉。

況本件係因柏泓公司違約，臺北市政府始廢止許可處分並終止系爭契約（詳後述），並非無端任意而為，故柏泓公司請求本院停止本件訴訟，並聲請司法院大法官會議解釋系爭自治條例是否因違憲而無效，自無必要，附此敘明。

從而，柏泓公司抗辯稱系爭自治條例第14條及第16條因違反憲法而無效，系爭契約就相同內容之約定亦屬無效云云，尚無可採。

㈡系爭仲裁判斷對於本件訴訟有爭點效之適用；

系爭契約有促參法第12條第2項之適用，但不得據為調整兩造履約之風險：⒈按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力；

當事人提起撤銷仲裁判斷之訴者，法院得依當事人之聲請，定相當並確實之擔保，裁定停止執行，仲裁法第37條第1項、第42條第1項定有明文。

又此之與法院確定判決有同一效力者，係指聲請人請求之法律關係，經仲裁主文判斷者為限，其餘就仲裁請求法律關係以外之其他爭點，雖經仲裁判斷，但並非上揭規定之效力所及。

惟按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。

準此，仲裁判斷時，如當事人間重要之爭點，已於聲請仲裁時請求仲裁判斷，亦應解為對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，在同一當事人就該已經仲裁判斷之重要爭點，亦不得再作相反之主張或判斷（最高法院92年度台上字第315號、101年度台上字第299號判決意旨參照）。

查系爭仲裁判斷經兩造就「都審遲延」、「供電問題」及「取消設置70座候車亭」等爭議充分攻擊防禦後，認有「公平合理」、「風險分擔」及「情事變更」等原則之適用，並據此調整相關權利金之比例，有系爭仲裁判斷在卷足按（見原審卷㈡第314至432頁），而系爭仲裁判斷並無顯然違背法令之情形，且除供電問題外（詳後述），臺北市政府並未提出新訴訟資料足以推翻系爭仲裁判斷內容，則依上開說明，兩造及本院就都審遲延、取消設置70座候車亭應有情事變更原則之適用等爭點，於本件訴訟均不得再為相反之主張或判斷。

是以臺北市政府主張本件訴訟並不受系爭仲裁判斷爭點效之拘束云云，並不可採。

⒉按由民間機構投資興建並為營運；

營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府，屬於民間機構參與公共建設之方式之一，此觀促參法第8條第1項第1款規定甚明，一般簡稱BOT「興建（Build）、營運（Operate）、移轉（Transfer）」。

依系爭契約前言：「茲甲方（即臺北市政府）為提升行人使用人行道品質、豐富街道生活及提升街道家具功能之目的，依『臺北市促進民間參與街道家具設置管理自治條例』、『臺北市街道家具設計設置營運及管理計畫』將臺北市特定路段人行道及公車專用道車站上之街道家具設施物許可由乙方（即柏泓公司）設置、營運及管理，…」（見原審卷㈠第16頁）、系爭契約第39條第1項：「乙方於本契約解除、終止或有效期間屆滿，乙方應無條件將所有街道家具之所有權移轉予甲方，…」（見原審卷㈠第25頁）及本件標案投標須知總則第2條：「本招標案之政策目標，在於將臺北市公車候車亭、座椅、垃圾桶、文化海報筒等街道家具整體的更新，以由民間投資興建與管理維護的方式，由廠商整體設計、設置、維修與清潔維護管理，在廠商的合理利潤獲取下，維持本市的街道家具永遠如新的品質，並能精簡臺北市政府的支出與獲得權利金，達到本市、本府、市民與投資廠商均贏的合作目標。」

（見原審卷㈢139頁反面），互核以觀，核與促參法第8條第1項第1款所定民間機構參與公共建設之方式相符。

參以系爭仲裁判斷亦認依系爭自治條例所訂之民事契約，即與依促參法所訂契約無殊；

本件BOT契約之本質具有促進民間參與公共建設之性質（見原審卷㈡第428頁），堪認系爭契約應屬BOT之契約。

⒊臺北市政府雖主張「街道家具整體更新」非促參法第3條第1項所列舉之公共建設云云，惟都發局多次發佈新聞稿指出系爭街道家具建設係採取BOT方式進行之重要市政建設，有新聞稿在卷足憑（見原審卷㈣第280至282頁），徵以前揭系爭契約前言內容，足見系爭契約簽訂目的在提升行人使用人行道品質，核與促參法第3條第1項第1款所定「交通建設」相符，自有促參法之適用。

惟促參法第12條第1項已規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；

契約無約定者，適用民事法相關之規定。」

，系爭契約第46條亦約定：「本契約為民事契約，如有未盡事宜依中華民國民事法相關之規定。」

（見原審卷㈠第28頁），可見兩造已約定系爭契約所無約定應適用民事法相關規定。

況促參法第12條第2項規定：「投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；

其履行，應依誠實及信用之方法。」

，僅屬公平、誠信原則之宣示，並未規定違反時得據以調整契約當事人間履約之風險，是以柏泓公司抗辯稱系爭契約應依促參法第12條第2項所揭示公平合理原則，合理調整履約風險云云，尚無可採。

至系爭契約是否因情事變更，而得依民法第227條之2規定合理調整兩造履約風險，則屬後述爭點㈢之範疇。

㈢經依情事變更原則調整後，臺北市政府得請求柏泓公司給付96年度營運權利金100萬6,212元、98年1月1日同年10月1日營運權利金188萬8,285元、97年度開發權利金1,122萬元：⒈情事變更原則非須另訴請求法院為形成判決：按情事變更原則之規定，乃私法上之原則，當事人於訴訟外或訴訟上為主張，均無不可，其於訴訟上主張者，不論以訴為請求，抑以抗辯權行使，皆為法所許，且情事變更之事實，只須在事實審言詞辯論終結前發生，法院即應依職權公平裁量為增減給付或變更其他原有效果之判決，毋庸由當事人另行起訴。

換言之，當事人依民法第227條之2情事變更原則之規定，請求法院為增、減給付者，經法院為增、減給付之判決確定後，即生形成效力，非須另訴請求法院為形成判決。

是以臺北市政府主張情事變更原則不得以抗辯方式提出，且在伊請求柏泓公司依約給付各項權利金前，既無任何依情事變更原則減少柏泓公司應付權利金之形成判決存在，柏泓公司縱為情事變更之抗辯，亦不影響其依約給付權利金之義務云云，委無足取。

⒉柏泓公司得以都審遲延及取消忠孝東西路公車專用道候車亭70座為由，請求減少權利金之給付：(1)本件都審期間迄於95年7月10日始完成，已逾期致柏泓公 司無法於原訂期限內完成工程： ①系爭契約係臺北市政府依系爭自治條例、臺北市街道 家具設計設置營運及管理計畫辦理，而依臺北市街道 家具設計設置營運及管理計畫招標說明書（下稱系爭 街道家具招標說明書）第2.4.5條規定，本計畫優勝投 資廠商相關之議約、簽約、提送計畫書及提送都市設 計審議及後續設置作業等時程如下： 經評審確定優先議約權之優勝投資廠商後30日內應 完成簽約。

簽約後次日起，投資廠商應於30日內提出完整設置 計畫與設計內容送本府審查。

簽約後次日起45日內投資廠商應辦理1:1設計樣品模 型之之公開展示14日，並將市民所提出之意見送請 臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會審 議時之參考。

簽約後次日起45日內應檢具街道家具之整體設計書 圖提送臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委 員會審議。

簽約後次日起90日內應依照本府都市設計審議通過 之設計內容修正後，即行同步檢送街道家具施工圖 說、結構安全辦理審查及進行相關水電接管申設作 業（見原審卷㈡第69至70頁）。

②依系爭街道家具招標說明書第2.3.2條規定，各類公車 候車亭（除中長程客運轉乘候車亭外）、座椅、垃圾 桶、資源回收桶、腳踏車架等街道家具，非因不可抗 力之因素，應於契約生效後10個月內設置完成。

惟考 量地區未來發展之需求與各項街道家具之未來彈性因 應與設置地點調整之可能，各項街道家具得經本府同 意，就前述各類街道家具15%數量延後完成設置，惟其 仍應於契約生效後2年內完成全數之設置。

如未能於期 限內完成設置，則應依違約規定辦理（見原審卷㈡第 67頁）。

③系爭契約係94年10月31日簽訂，柏泓公司應於兩造簽 約後次日起45日內檢具街道家具之設計書圖送都審會 審議，此為兩造所不爭，則依系爭街道家具招標說明 書第2.4.5條規定，柏泓公司應於90日內即95年1月29 日前依照臺北市都市設計審議通過之設計內容修正後 ，即行同步檢送街道家具施工圖說、結構安全辦理審 查及進行相關水電接管申設作業。

惟都審會迄至95年4 月3日召開第三次都審會議，柏泓公司於同年5月11日 提出都審核備申請，都發局於同年6月5日退回柏泓公 司修正，柏泓公司再於同年7月5日提出核備申請，都 發局於同年7月10日准予核備等情，為兩造所不爭，是 系爭契約經都審會審議之時程遠超過系爭街道家具招 標說明書第2.4.5條規定，柏泓公司自無法於簽約次日 起90日內依照都審會審議之內容進行設計內容修正及 其他後續作業。

④臺北市政府雖主張依臺北市都市設計及土地使用開發 許可審議規則第4條附件6之臺北市都市設計審議一般 程序流程圖，明定於都審會審議通過後，方有其後通 知申請人修正及相關核備程序之發動，都審流程已明 確劃分「審議通過」與「核備都審報告書」為2個程序 云云，然臺北市都市設計審議一般作業程序流程圖雖 標示委員會審議「通過後」通知申請人修正（見原審 卷㈣第62頁），然在申請人依都審會審議之結論修正 及申請建築執照前，尚難認都審會審議程序已完成。

況系爭街道家具計畫經臺北市政府查核符合都審會審 議決議，准予核備，並函請柏泓公司儘速依招標說明 書規定檢送街道家具施工圖說、結構安全辦理審查及 進行相關水電接管申設作業，此有臺北市政府95年7月 10日府都設字第00000000000號函在卷可憑（見原審卷 ㈡第181頁）。

而系爭街道家具招標說明書第2.4.5(5) 條亦規定柏泓公司於簽約後次日起90日內應依照都審 會審議通過之設計內容修正，修正後同步檢送街道家 具施工圖說、結構安全辦理審查及進行相關水電接管 申設作業，自系爭契約94年10月31日簽約起算加計90 日，最遲應於95年1月29日完成都審程序，惟因都審程 序之延宕，柏泓公司於95年7月10日依都審會審議結論 修正設計始經臺北市政府認可，足認都審審議程序迄 95年7月10日始完成，此並為系爭仲裁判斷所同認（見 原審卷㈡第428頁反面、第450頁）。

至臺北市政府主 張本件都審程序因柏泓公司於第一次都審程序中所提 供之圖說不全，致無法審議通過，而第二次都審復因 設計方案有妨礙人行動線之虞，且未完全遵照第一次 都審委員之意見修改，故需召開第三次都審，而第三 次都審於95年4月3日即已通過，柏泓公司遲未依都審 會審議內容修正設計，至95年7月10日始經伊核備，係 可歸責於柏泓公司云云，為柏泓公司所否認，臺北市 政府就此並未舉證以實其說，自難憑採。

況95年4月3 日第三次都審會議結論列有21點修正意見，就設計形 式未改變部分，先行准予通過，請設計單位於會議記 錄文到30日內，檢送4份修正後報告書至都發局，依程 序辦理核備事宜；

另設計形式改變部分於修正後通過 ，請設計單位依決議事項、委員及幹事意見修正後， 檢送修正後報告書20份至都發局檢視後辦理核備事宜 等情，有臺北市政府95年4月13日府都設字第00000000 000號函附會議紀錄附卷可佐（見原審卷㈤第115至120 頁），則第三次都審會議結論既提出21點修正意見， 柏泓公司於同年5月11日修正設計並申請核備，嗣都發 局復對於修正內容不滿意，而於同年6月5日退請柏泓 公司修正，柏泓公司再次修正並於同年7月5日申請核 備，斯時柏泓公司始得依都審結論修正計畫及進行後 續檢送街道家具施工圖說、結構安全辦理審查及進行 相關水電接管申設作業，衡情難認柏泓公司有何拖延 之可歸責情事。

參以系爭仲裁判斷亦認因非可歸責於 兩造之原因，致都市計畫審議迄95年7月10日始完成（ 見原審卷㈡第428頁反面、第450頁），足見自95年4月 3日至同年7月10日，應認係不可歸責於兩造事由致都 審程序遲延。

柏泓公司抗辯稱系爭街道家具計畫都審 逾期完成係可歸責於臺北市政府云云，亦無足取。

(2)臺北市政府並未違反系爭契約之協力義務，候車亭未能 接電使用，係可歸責柏泓公司： ①台電公司於93年1月修訂之新增設用戶配電場所設置規 範第5條規定：「配電場所應依下列規範，於建築物興 建時由用戶一併施工。

屋外配電場所：㈠配電場所應 依建築設計圖所示之位置放樣，並予釘樁定界。

㈡配 電場所基地及通道範圍內應予夯實整平，配電場所基 地之GL標高，除依建築法規辦理外，應以已完成計劃 道路之高度（即水溝頂高）為準，如無計畫道路，則 以現有道路中心高度為準。

㈢配電場所之管路應依本 公司指定之位置、深度、管徑及管數等，預埋符合CNS 之ES-1級塑膠硬管至建築線外0.3公尺處（如遇水溝應 通過溝底至少埋至另側溝壁外0.1公尺）」，有該規範 在卷可佐（見原審卷㈢第84至85頁）。

②都發局於94年12月1日為系爭街道家具計畫案內照明供 電事宜召開研商會議，會議結論第三點記載：一個候 車亭僅設一個接戶點，接戶點至台電手孔間之管路由 柏泓公司埋設，接戶管如需穿過側溝者，需從側溝底 部穿越，此有都發局94年12月19日北市都設字第字第 00000000000號函附會議紀錄附卷可參（見原審卷㈣第 66至67頁）。

③95年1月3日臺北市街道家具設置營運計畫申請用電相 關事宜會議紀錄中決議事項第五點業者配合埋設管路 方式：㈠依據台電提供設計圖面埋設接戶管3英吋1支 ，由側溝底部穿越引至台電低壓手孔。

㈡若台電須另 埋設高低壓管路者，業者僅由側溝底部埋設接戶管引 至候車亭外或溝外30公分供台電銜接。

㈢接戶點高度 為1.5-2.0公尺。

㈣業者預先裝妥接戶開關箱以確認位 址，未能先行裝妥開關箱者可先行噴漆定位供設計員 辨認。

㈤為減少挖路施工時程，加速完成供電，相鄰 處所併設一接戶點，靠近交通號誌燈電源處所，由業 者自行埋管至交通燈電源處引接，引接處即為責任分 界點，有台電公司臺北市區營業處95年1月11日D北市 字第00000000000號函附會議紀錄在卷可憑（見原審卷 ㈡第235至236頁）。

④柏泓公司95年3月3日95年度柏字第0000000號致台電公 司臺北市區營業處函稱：頃獲貴處前述會議之書面記 錄，其中決議事項第五點㈠「依據台電提供設計圖面 埋設接戶管3英吋1支，由側溝底部穿越引至台電低壓 手孔」，似有誤解本公司原意，有關須使用電力之臺 北街道家具，本公司認為應依「台灣電力股份有限公 司新增設用戶配電場所設置規範」第5條第1項第3款「 配電場所之管路應依本公司指定之位置、深度、管徑 及管數等，預埋符合CNS之ES-1級塑膠硬管至建築線外 0.3公尺處（如遇水溝應通過溝底至少埋至另側溝壁外 0.1公尺處）」之規定，與台電公司低壓手孔相接。

換 言之，如台電公司須另埋設高低壓管路者，本公司僅 由側溝底部埋設接戶管引至候車亭外或溝外30公分處 ，供台電公司銜接，求予更正會議紀錄，有該函在卷 可稽（見原審卷㈣第181頁）。

⑤由上互核以觀，台電公司早於95年1月3日臺北市街道 家具設置營運計畫申請用電相關事宜會議中表明柏泓 公司應依據台電公司提供之設計圖面埋設接戶管3英吋 1支。

且依該次會議紀錄，台電公司與柏泓公司間已達 成由柏泓公司埋設接戶管3英吋1支，由側溝底部穿越 引至台電低壓手孔，若台電公司須另埋設高低壓管路 者，業者僅由側溝底部埋設接戶管引至候車亭外或溝 外30公分供台電公司銜接。

柏泓公司雖以前揭95年3月 3日函文表示：95年1月3日會議伊原意為預埋管線至建 築線外0.3公尺處（如遇水溝應通過溝底至少埋至另側 溝壁外0.1公尺處），台電公司有所誤解等語，惟柏泓 公司僅以該函爭執接電至台電公司低壓手孔部分與95 年1月3日會議決議事項不符，就台電公司須另埋設高 低壓管路，及柏泓公司需埋設管線引至候車亭或溝外 30公分供台電公司接電，並無異見。

而就與台電公司 低壓手孔接電部分，都發局於94年12月1日所召開會議 中已作成結論，即接戶點至台電手孔間之管路由柏泓 公司埋設，柏泓公司於會議中未有不同意見，事後再 以台電公司誤解其原意為由，推翻前開94年12月1日會 議結論及95年1月3日會議決議事項，要無可採。

⑥95年4月25日都發局為系爭街道家具計畫用電申請之業 者配合埋設管路方式召開協商會議，台電公司發言表 示：本案時程緊迫，前經開會協調確認比照路燈、號 誌燈模式（一座公車亭設一個接戶點）採用包燈制之 供電方式，並達成由柏泓公司埋設接戶點至台電手孔 間管路之共識，主要係考量該公司在時間掌控上較為 有利；

如由台電公司依標準作業規範負責管路埋設， 則工期及預算編列較無法掌握，故仍建議由柏泓公司 就近引接電源，並負責接戶點至引接點間之管路埋設 。

依現行法規並無規定引接電源之管路埋設主體，如 依過往慣例多由台電公司辦理，但亦有自埋管路案例 ，惟本案設置數量龐大且時程緊迫，應比照「台北市 公眾無線區域網路委外案」第二、三期之自籌電源引 接方式，並由雙方以共同承擔方式進行工程協商。

統 一安源公司辦理「台北市公眾無線區域網路委外案」 ，其電源引接之管路埋設約從3,000點降至400點，始 由本公司進場配合，故整個工期縮短。

其他縣市案例 因引接點較為零星且無時程壓力，故本公司皆能依申 請數量陸續配合。

柏泓公司則發言表示：本案BOT相關 評估過程皆依現行法規標準及本公司過往經驗衡量， 如由本公司負責接戶點至引接點間之管路埋設，則工 程費至少浮漲2千多萬，董事會將無法接受等語。

會議 結論：本案現階段尚無法就埋設管路達成共識，有都 發局95年5月2日北市都設字第00000000000號函所附95 年4月25日該會議紀錄在卷可考（見原審卷㈡第77至80 頁），足認兩造及台電公司曾經開會協調確認一座公 車亭設一個接戶點之供電方式，並達成由柏泓公司埋 設接戶點至台電手孔間管路之共識，嗣因柏泓公司單 方以工程費因而上漲而推翻原有共識，並非台電公司 未經雙方協議突然改變其慣行作法，甚為明確。

⑦都發局96年3月3日北市都設字第00000000000號開會通 知單所附「台北市街道家具設計設置營運及管理計畫 」一般道路用電申請之責任分界點研商會議會議資料 案情說明：「台北市街道家具設計設置營運及管理計 畫」業由柏泓公司完成用電申請相關事宜。

惟現階段 該公司為避免因施工界面未能有效整合致二次開挖造 成民怨，爰請本局召開會議釐清責任分界點（詳附圖 ），以利工進（附圖為標示柏泓需施工至水溝外30公 分處，該接點再由台電公司施工），有該開會通知單 暨會議資料附卷可參（見原審卷㈡第81至83頁），則 依此以觀，柏泓公司與台電公司之責任分界點仍為水 溝外30公分處甚明。

⑧又依96年10月4日都發局「台北市街道家具設計設置營 運及管理計畫」案內一般道路用電工程施作協調會議 紀錄結論：本案責任分界點至接戶管之業者自備埋設 管路部分，台電公司同意站體內至少佈設2英吋管；

開 關箱則請柏泓公司依台電公司相關規定，放置於公車 候車亭預留設備箱內，有都發局96年10月16日北市都 設字第字第00000000000號函所附會議紀錄在卷可憑（ 見原審卷㈣第80至81頁）。

96年12月11日都發局為「 台北市街道家具設計設置營運及管理計畫」案內公車 候車亭部分站位接電設置問題辦理第三次會勘結論： ㈠有關一般道候車亭電力系統2英吋自埋管及22平方線 接電事宜，查本局、本府工務局新建工程處及台電公 司於96年11月28日、12月4日二次現場會勘皆戮力研討 並提供專業技術解決方案，惟經現場出席人員確認， 柏泓公司仍未依96年12月4日第二次會勘結論（北市○ 設○○00000000000號函）適度串接鄰側板第二根空心 柱與接電盤內側，且未備妥適用之通管器，至無法現 場正確模擬試作引線串接工作。

㈡有關96年11月14日 臺北市議會市民服務中心協調會（議祕服字第0000000 0000號函）結論2英吋PVC管之串連，經台電公司表示 ，係指柏泓公司配合做好由配電盤至水溝外全段2英吋 之自埋管，惟經現場人員確認，自埋管預埋區鄰側板 第2根空心柱內，並無2英吋（地上1.5公尺）自埋管引 上段，且後續亦無施作2英吋管空間，有都發局96年12 月17日北市都設字第00000000000號函所附會勘紀錄附 卷可查（見原審卷㈣第185至188頁）。

97年3月18日召 開「台北市街道家具設計設置營運及管理計畫」案內 一般道路用電工程施作協調會議紀錄結論：有關柏泓 公司所提以擠壓方式將電線塞入候車亭柱體線槽之電 力引接方式，基於安全性考量，同意柏泓公司於電線 固定後，於線槽外部再覆蓋絕緣性ㄇ型PC蓋板，以達 到雙重絕緣保護之安全性目的，惟當PC蓋板老化脆裂 或破損時，柏泓公司應立即予以更換，有臺北市政府 97年3月27日府授都設字第00000000000號函附會議紀 錄可憑（見原審卷㈣第82至83頁）。

綜上以觀，可見 柏泓公司與台電公司自96年3月3日經都發局開會研商 一般道路用電申請之責任分界點後，即未再就責任分 界點有所爭執。

⑨綜此，台電公司自93年1月修訂之新增設用戶配電場所 設置規範後，並未修正上開規範，台電公司係基於與 柏泓公司間就系爭街道家具計畫案內照明供電事宜94 年12月1日研商會議、95年1月3日臺北市街道家具設置 營運計畫申請用電相關事宜會議結論，辦理公車候車 亭接電適宜，自無不當。

柏泓公司因考量成本拒不依 其與台電公司協議之責任分界點施工，自屬可歸責於 柏泓公司致候車亭未能接電使用，難認臺北市政府有 何未盡協力義務。

是以柏泓公司抗辯稱系爭契約候車 亭未能接電使用，係因台電公司變更供電慣例之情事 變更，不可歸責於伊云云，並不可採。

又候車亭未能 全部接電使用，係可歸責柏泓公司之事由所致，自無 民法第227條之2所定情事變更原則之適用，則柏泓公 司另辯以候車亭未能接電係非兩造簽約時所得預料， 而依其原有效果顯失公平云云，亦無足取。

(3)系爭招標案因居民抗爭而取消設置忠孝東西路公車專用 道候車亭70座，應依情事變更原則據以調整柏泓公司所 應支付之權利金： ①臺北市政府主張依招標文件所載，忠孝東西路僅於公 車一般道上設置36座候車亭，經會勘後，若於公車一 般道上設置，座數增加為44座候車亭；

若於公車專用 道上設置，座數增為70座候車亭，惟伊並未因此而提 高開發權利金云云，惟系爭招標案招標說明書之「設 置區位表」所載忠孝東西路上之公車候車亭座數為65 座（見原審卷㈡第272至273頁），並非臺北市政府所 稱之36座，且所指若於公車專用道上設置，座數增為 70座云云，亦與其所提出之「附件1.街道家具設置書 圖」（見原審卷㈡第275至286頁）所載之項目及數字 不符，尚難憑採。

②兩造對於系爭契約原定於忠孝東西路上設置公車專用 道70座候車亭，嗣因居民因素而取消該公車專用道上 70座候車亭並不爭執（見原審卷㈥第26頁反面），堪 信為真。

參以系爭仲裁判斷亦認70座公車專用道候車 亭因里民抗爭及地下管線因素致無法使用，應依風險 分配原則由兩造為合理之風險分擔（見原審卷㈡第429 頁反面、第451頁），則取消70座公車專用道候車亭， 係兩造於訂約時所難以預料，而逾訂約時所認知之基 礎或環境，該不可歸責於兩造之風險，自應本諸誠信 原則調整系爭契約之效果。

至臺北市政府主張柏泓公 司已同意於忠孝東西路段之公車一般道上設置候車亭 ，且座數較招標說明書所公告之座數多出6座云云，為 柏泓公司所否認，且依臺北市政府所提出之都發局96 年3月8日北市○設○○00000000000號函、柏泓公司95 年10月11日95年度柏字第0000000號函（見原審卷㈡第 287至288頁），僅能證明柏泓公司曾於95年10月11日 函請都發局審查各街道家具位置圖及都發局於96年3月 8日函請柏泓公司依94年10至12月會勘結果進行測繪並 送審查後設置公車候車亭，難認兩造業已就忠孝東西 路候車亭之變更達成協議。

至臺北市政府主張依系爭 街道家具設置準則規定，候車亭之設置本來即不確定 ，柏泓公司在訂約時即知悉可能有所變更云云，惟依 系爭街道家具設置準則3.4.5( 2)係規定：「忠孝東路 公車專用道（中山南路至逸仙路段），施工期間預定 為95年至97年（實際施工期間仍視經費編列情形而定 ），由街道家具案廠商先行設置公車候車亭於人行道 ，俟忠孝東路公車專用道完工（公車專用道施作廠商 預留基礎及相關管線），再由街道家具案廠商拆遷人 行道上候車亭至公車專用道站台設置。」

，僅係就候 車亭配合公車專用道施工期程施作之規定，尚難以此 即認兩造於系爭契約訂立時即約定候車亭數量得隨時 由臺北市政府變更或取消。

系爭契約第33條雖約定本 件開發權利金係按年定額交付（見原審卷㈠第22頁） ，惟柏泓公司參加系爭街道家具投標時，自已評估候 車亭營運座數以計算利潤，則臺北市政府所能提供營 運之候車亭座數，與原來兩造簽約時之計算基礎有異 ，應允柏泓公司請求減低或免除該部分之開發權利金 ，始符公平，此為系爭仲裁判斷所同採（見原審卷㈡ 第428頁反面）。

是以柏泓公司抗辯稱該70座公車專用 道候車亭係因居民抗爭因素而取消，應許其依情事變 更原則請求調整契約之效果，自非無據。

(4)市政府站3座候車亭經臺北市政府取消，並無情事變更原 則之適用： 查臺北市政府以統一開發公司之市政府轉運站整體景觀 一致性為由，於97年4月10日與柏泓公司及統一開發公司 開會協調，會中決議：原該處本府都市發展局街道家具 BOT案規劃設置之3座一般道雙座式候車亭，請本府都市 發展局協助柏泓公司會同相關單位尋找其他適當地點設 置或依契約協調辦理，並經代表柏泓公司出席之謝少萍 、江俊萬列席簽名乙節，臺北市政府並於同年月16日致 函柏泓公司檢送上開會議記錄，為兩造所不爭執，且有 臺北市政府97年4月16日府授交二字第0000000000號函暨 所附97年4月10日捷運市政府站街道家具候車亭調整型式 協調會會議紀錄在卷可參（見原審卷㈡第289至290頁） ，固可認係兩造合意變更契約內容，惟該3座候車亭嗣並 未於其他地點設置，此亦為兩造所不爭（見本院卷㈢第 26頁反面、第58頁），且柏泓公司已於98年3月19日以仲 裁聲請理由狀催告相對人提供其他適當地點（見原審卷 ㈡第397頁），難認3座候車亭業經兩造合意取消。

至臺 北市政府主張柏泓公司已同意取消上開3座候車亭，既為 柏泓公司所否認，其並未就此另舉證以實其說，自難憑 採。

然該3座候車亭係因臺北市政府考量市政府轉運站整 體景觀一致性而變更，致該部分契約無法履行，應屬可 歸責於臺北市政府，並非不可歸責於兩造雙方，此亦為 系爭仲裁判斷所同認（見原審卷㈡第429頁）。

從而，柏 泓公司以市政府站3座候車亭取消，係屬情事變更事由， 主張依民法第227條之2規定，應酌減其給付之權利金云 云，核與情事變更之要件未合，委無足取。

(5)國泰世華銀行2座公車候車亭暫緩施工後而未繼續施工， 係可歸責於柏泓公司： 國泰世華銀行2座候車亭因國泰世華銀行在該區域施工並 築起圍籬，故柏泓公司暫緩就該2座候車亭施工，且迄今 仍未施工乙情，為兩造所不爭，並有柏泓公司95年10月 11日95年度柏字第0000000號函在卷可參（見原審卷㈡第 288頁），堪可採信。

柏泓公司雖抗辯稱伊原打算待國泰 世華銀行施工完畢後再行建置系爭2座公車候車亭，詎臺 北市政府卻將設置系爭2座候車亭之位置，讓予微笑單車 設置廣告看板，非可歸責於柏泓公司云云，惟柏泓公司 所提出之臺北市政府交通局98年3月11日網頁資料、不明 地點照片6紙（見原審卷㈢第221至227頁），僅能證明 YouBike微笑單車（下稱微笑單車）上路之事實。

此外， 柏泓公司並未就該2座公車候車亭位置已轉予微笑單車設 置廣告，舉證以實其說，自難憑採。

又系爭仲裁判斷亦 認定「因聲請人（即柏泓公司）為免與國泰世華公司之 工程介面爭議，由聲請人主動備文件請求暫緩施作，此 暫緩施作之原因已經消失，而聲請人仍未主動要求恢復 施作，此部分則係因可歸責聲請人之事由，聲請人自難 要求返還開發權利金。」

及「按預定座落於臺北市○○ ○路○段000號對面設置二座候車亭部分，係聲請人自行 聲請於95年10月11日暫緩施工，非可歸責於相對人（即 臺北市政府），聲請人請求損害賠償自屬無據。」

（見 原審卷㈡第429頁、第430頁反面），益徵該2座公車候車 亭暫緩施工後而未繼續施工，係可歸責於柏泓公司。

至 系爭仲裁判斷書第83至84頁內容為柏泓公司聲請仲裁之 理由，非屬系爭仲裁之判斷，是柏泓公司援引系爭仲裁 判斷書第83至84頁內容，遽指系爭仲裁判斷亦認上開2座 候車位置遭臺北市政府轉給微笑單車使用云云，並不足 取。

從而，上開2座候車既係可歸責柏泓公司之事由而未 繼續施作，自無情事變更原則之適用甚明。

是以柏泓公 司抗辯稱伊得據此請求調整相關權利金云云，自屬無據 。

⒊如有情事變更原則適用，是否應調整96年度、98年度營運權利金及97年度開發權利金？如何調整始為妥適？按民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，係源於誠信原則內容之具體化發展而出之法律一般原則，屬於誠信原則之下位概念，乃為因應情事驟變之特性所作之事後補救規範，旨在對於契約成立或法律關係發生後，為法律效果發生原因之法律要件基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之變動，如仍貫徹原定之法律效果，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量，以合理分配當事人間之風險及不可預見之損失，進而為增減給付或變更其他原有之效果，以調整當事人間之法律關係，使之趨於公平之結果。

因此，當事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配或排除請求增加給付之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人固僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付。

惟該項風險之發生及變動之範圍，若非客觀情事之常態發展，而逾當事人訂約時所認知之基礎或環境，致顯難有預見之可能時，本諸誠信原則所具有規整契約效果之機能，自應許當事人依情事變更原則請求調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念及契約正義。

次按情事變更而增、減其給付或變更其他原有之效果，應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益，及其他實際情形，為公平之裁量（最高法院104年度台上字第132號、103年度台上字第308號、94年度台上字第898號判決意旨參照）。

經查： (1)系爭契約第10條約定：「乙方（即柏泓公司）設置街道家具之時程，如附件二所載。」

（見原審卷㈠第17頁）、附件二註二：「乙方設置街道家具，涉及本府會勘及審核、都市設計審議、道路挖掘申請程序、地下管線遷移等作業時，應事先詳細評估、勘查而妥為規劃，並應儘速提前辦理。

乙方若因前述各項作業遲延導致展延，應屬歸責於乙方之事由。」

（見原審卷㈤第52頁），固可認兩造已約定都市設計審議，柏泓公司應事先評估規劃，如有遲延情事即推定可歸責於柏泓公司。

惟都審程序延至95年7月10日始完成，係因不可歸責於兩造事由所致，已如前述，況都審程序何時能完成，取決於都審會之決議，並非柏泓公司所得片面控制，系爭契約將該風險分配全由柏泓公司負擔，難認符合公平原則。

而都審程序未能於系爭契約訂立後90日內完成，非客觀情事之常態發展，衡情自非柏泓公司於訂約時所能預料，則柏泓公司主張依情事變更原則請求調整系爭契約之效果，而減少本件96年度營運權利金之給付，自非無據。

至98年度營運權利金及97年度開發權利金，自不因都審程序遲延而有所影響，柏泓公司抗辯稱此部分亦應予以酌減，洵無可取。

又情事變更原則僅適用於絕對事變，如係可歸責於第三人所生之狀態（即所謂相對事變），則屬當事人是否與第三人發生侵權行為法律關係之問題，不生情事變更原則適用之問題，而本件係因都審程序未能及時完成及取消70座候車亭，非可歸責於兩造或第三人，是以臺北市政府主張本件係可歸責於柏泓公司未能完成缺失改善及電力、照明設備等，並無絕對事變存在，應無情事變更原則之適用云云，顯有誤會。

(2)依系爭契約原訂最遲應於95年1月29日完成都審程序，惟因都審程序遲至同年7月10日始完成，已如前述，已延宕162日，而柏泓公司原訂自96年1月1日開始營運，此觀系爭契約之附件記載：「…營運期第一年為96年初，預估可營運時間為12個月，推估營運期總共10年8個月，最後一年僅可營運8個月，…」甚明（見本院卷㈣第104頁），則柏泓公司實際能開始營運之日期，應加計因都審程序所延遲之162日即自96年6月11日起算始合理，依此以觀，都審程序遲延確已造成柏泓公司96年度之營運收益減少。

是以臺北市政府主張開時營運時間僅為柏泓公司簽約前之預估，並未列為契約期程，且附件未明確記載為96年1月1日云云，並不足採。

爰審酌柏泓公司因上開情事變更所受之損失，臺北市政府因情事變更所得之利益，及都審會成員多為臺北市政府之官員，例如：主任委員由都發局副局長兼任，委員包括臺北市政府產業發展局副局長、工務局副局長、消防局副局長、交通局副局長、環境保護局副局長、文化局副局長、建築管理處副處長、工務局公園路燈工程管理處副處長，有臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會設置辦法在卷可稽（見原審卷㈡第202至203頁），則如認柏泓公司應依約全數給付96年度營運權利金，不啻對於柏泓公司顯失公平，是本院認兩造就都審程序遲延期間之情事變更，應減少為柏泓公司給付35%之營運權利金。

基此，依柏泓公司投標時預估之營業收入9,531萬9,000計算，柏泓公司原應給付臺北市政府關於96年度營運權利金為160萬1,359元（95,319,000×80%×2.1%＝1,601,359，元以下四捨五入），為兩造所不爭，則依上開比例計算，柏泓公司應給付臺北市政府96年1月1日至96年6月11日之營運權利金為24萬8,759元（1,601,359×162/3 65×35%＝248,759）；

96年6月12日至96年12月31日之營運權利金為89萬0,619元（1,601,359－1,601,359×162/365＝890,619），合計113萬9,378元為適當。

(3)又兩造系爭契約原訂之公車候車亭為1,078座，嗣因情事變更而取消70座，已如前述，則柏泓公司抗辯稱該70座候車亭取消影響柏泓公司所取得營運之廣告數量，亦牽涉相關權利金之計算，有必要酌減柏泓公司所應給付之96年度、98年度營運權利金及97年度開發權利金等語，尚非無據。

而依取消70座候車亭與原訂1,078座候車亭之比例，認96年度、98年1月1日至同年10月1日之營運權利金應各調降6.5%，始為妥適。

而柏泓公司原應給付臺北市政府關於96年度營運權利金為113萬9,378元，已如上述；

98年1月1日至同年10月1日之營運權利金為201萬9,556元，為兩造所不爭，則依此比例酌減後，柏泓公司應給付臺北市政府關於96年度、98年1月1日至同年10月1日之營運權利金，分別為106萬5,318元（1,139,378×93.5%＝1,065,318）、188萬8,285元（2,019,556×93.5%＝1,888,285）。

又柏泓公司已於98年6月15日匯款5萬9,106元予臺北市政府，亦為兩造所不爭，則柏泓公司尚應給付臺北市政府關於96年度營運權利金為100萬6,212元（1,065,318－59,106＝1,006,212）。

另兩造約定柏泓公司應每年繳納開發權利金1,200萬元，此觀系爭契約第33條約定甚明（見原審卷㈠第22頁），而開發權利金係柏泓公司所取得系爭街道家具獨占廣告權利之對價，自應依其所能取得獨占廣告營運權利之比例增減調整其給付，始為公平，而系爭契約既有70座公車候車亭因情事變更而取消設置，柏泓公司實際上取得廣告之特許權利範圍因而減縮，其給付之開發權利金亦應予調整。

臺北市政府雖主張本件開發權利金之性質係柏泓公司為獲得在國有土地上營利之長期獨家特許權所需支付予政府之對價，而開發權利金多採一次計收，惟考量本計劃前期投資較大，乃採分期給付，以減輕廠商之財務負擔，故開發權利金與本契約建置之街道家具營運與否並無對價關係，柏泓公司既已取得特許營運權，即不得以街道家具未投入營運為由，要求免除給付開發權利金之義務云云，尚無足取。

是以柏泓公司應給付之97年度開發權利金亦應依前開比例調整為1,122萬元（12,000,000×93.5%＝11,220,000）。

(4)至柏泓公司抗辯稱96年度、98年1月1日至同年10月1日之營運權利金及97年度開發權利金應依伊實際可得營運與系爭街道家具投標之面積比例調整為48萬5,745元（1,601,359×1,170.66 /3,859.32＝485,745）、61萬2,598元（2,019,556×1, 170.66/3,859.32＝612,598）、336萬9,999元（12,000,000×1,170.66/3,859.32＝3,639,999）云云，然因情事變更為減少給付之判決，應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益及其他實際情形，為公平之裁量，非全以一方所受損失為根據，況柏泓公司實際營運與投標時預估之版面面積差距，亦非全然導因於都審程序遲延或取消70座候車亭所致，業如前述，故此部分之辯解，尚無可採。

又柏泓公司另抗辯稱：依系爭仲裁判斷調整97年度營運權利金，由兩造各承擔50%之風險；

95、96年度開發權利金，至少96年度營運權利金應調整為80萬6,800元（1,601,359×50%＝800,680）、98年1月1日同10月1日營運權利金應調整為100萬9,778元（2,019,556×50%＝1,009,778）、97年度開發權利金應調整為840萬元（12,000,000×70%＝8,400,000）云云，然系爭仲裁判斷係調整97年度營運權利金及95、96年度開發權利金，核與本件爭執之96、98年度營運權利金及97年度開發權利金是否予以調整無涉，柏泓公司此部分辯解，亦無足取。

(5)從而，臺北市政府請求柏泓公司給付96年度營運權利金100萬6,212元、98年1月1日同年10月1日營運權利金188萬8,285元、97年度開發權利金1,122萬元，核屬有據；

逾此範圍之請求，即無理由。

㈣臺北市政府得請求柏泓公司給付自98年10月2日至98年10月31日止相當於營運權利金之不當得利20萬6,747元：⒈按所受利益雖原有法律上之原因，而其後原因已不存在者，依民法第179條後段之規定，仍屬不當得利。

契約經當事人終止後，當事人間之契約關係應向將來失去其效力，如當事人之一方因終止契約而受有損害，而另一方當事人因此受有利益者，此項利益與所受損害間即有相當因果關係，核與民法第179條後段所定之情形相當，因此，受有損害之一方當事人自得本於不當得利之法律關係，請求受有利益之另一方當事人返還不當得利及不當得利為金錢時之利息（最高法院61年台再字第174號判例、88年度台上字第2970號判決意旨參照）。

查柏泓公司於系爭契約98年10月1日終止後，仍於98年10月2日至98年10月31日期間，繼續委由合和公司承攬經營廣告業務，為其所不爭執（見本院卷㈣第53頁），柏泓公司既已失去經營系爭街道家具之權利，則其繼續使用系爭街道家具委由合和公司經營廣告，即係其後已無法律上之原因而獲有利益，致臺北市政府受有損害，二者間即有相當因果關係，依上開說明，臺北市政府本於不當得利之法律關係，請求柏泓公司返還不當得利，自屬有據。

至柏泓公司抗辯稱伊早於97年1月即與合和公司簽訂廣告業務承攬契約，將系爭街道家具之廣告業務委由其對外招攬，是伊於臺北市政府終止系爭契約後，並未經營出租系爭街道家具廣告之業務，況依系爭契約第39條第1項約定，伊於系爭契約終止後，僅須於30日內完成街道家具之移交作業，則伊自得於該30日內繼續占有使用街道家具，臺北市政府在該期間尚不得利用系爭街道家具，並無受有任何損害云云，惟柏泓公司將系爭街道家具之廣告業務交由合和公司承攬而獲得承攬報酬，其仍為專營系爭街道家具廣告業務之人，此為柏泓公司於系爭仲裁事件中所自承無誤，有柏泓公司仲裁聲請補充理由㈡狀節本可證（見本院卷㈣第122頁），可見柏泓公司縱未親自經營，而將廣告業務交由合和公司承攬仍屬獲有利益，而系爭契約既經終止，柏泓公司即無繼續使用系爭街道家具之權利可言，至系爭契約第39條第1項之約定，僅在寬限柏泓公司完成移交之時程，並非允許柏泓公司得於系爭契約終止後之30日內繼續利用系爭街道家具營業，柏泓公司上開辯解，委無足取。

⒉次按「不當得利制度在於矯正因違反法秩序所預定之財貨分配法則，而形成之財產不當移動現象，使之回復公平合理之狀態。

其機能固應使受益人返還其所受利益於受損人，惟受益人所受之利益如大於受損人所受之損害時，其返還範圍僅能以受損人所受之損害作為計算利益之範圍，以免受損人反而因此獲得不當之利益，轉失不當得利制度維護衡平之旨意，此與本院61年台上字第1695號判例所揭櫫：『依不當得利…其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準…』之意旨，係專指『損害大於利益，以利益為準』情形而為之闡釋（比對該判例要旨與全文事實自明），未盡相同，亦即所謂『損害大於利益，以利益為準；

利益大於損害，以損害為準』抽象原則之運用（最高法院99年度台上字第2255號判決意旨參照）。

查柏泓公司於系爭仲裁事件中曾自陳合和公司係承攬廣告業務，將承攬報酬7成交付伊，此有合和廣告合約、柏泓公司仲裁聲請理由狀及前揭補充理由㈡狀節本在卷可稽（見本院卷㈣第116至121頁），而系爭契約終止後，合和公司仍繼續於98年10月2日至98年10月31日期間利用系爭街道家具經營廣告，已如上述，柏泓公司自應獲有報酬無誤，其辯稱合和公司已知契約被終止，而未再給付任何價金給柏泓公司，顯與常理有違，而不足採。

本件因無證據證明柏泓公司於上開期間內所得利益為何，然參諸合和公司給付97年7月23日至同年8月24日承攬報酬132萬4,800元、97年8月1日至同年9月15日承攬報酬69萬7,400元、97年12月31日至98年1月30日承攬報酬78萬元予柏泓公司，有前揭合和廣告合約附卷可佐（見本院卷㈣第118至121頁），則臺北市政府主張其於98年10月2日至98年10月31日所受損害為相當於最低營運權利金22萬1,119元（160,136,000×80%×2.1%÷365日×30日），衡情應遠低於柏泓公司所得之利益，依上開說明，本件柏泓公司所受不當得利應以臺北市政府之損害為準。

惟公車候車亭因情事變更而取消70座，自已影響柏泓公司所取得營運之廣告數量，亦如前載，則臺北市政府所得請求依營運權利金計算之不當得利，自亦應調降6.5%，始為妥適。

至柏泓公司抗辯稱此部分相當於權利金之不當得利應調整為6萬7,073元（221,119×1,170.66/3,859.32＝67,073）或11萬0,559元（221,119×50%＝110,559），並不可採。

從而，臺北市政府請求柏泓公司返還此一期間之不當得利20萬6,747元（160,136,000×80 %×2.1%×30/365×93.5%＝206,747），即屬有據。

㈤臺北市政府得請求柏泓公司給付違約金164萬元：⒈柏泓公司就候車亭H型鋼管線內徑未預留3英吋管空間，係可歸責於柏泓公司： (1)依系爭契約第7條約定：「街道家具及其相關設施（包含其使用之電力、自來水或電信設備等附屬設備）之設置，如需辦理申請或取得許可，由乙方（即柏泓公司）負責辦理，並負擔其費用。」

（見原審卷㈠第17頁）及系爭招標案說明書關於管線協調規定：「本府將協助投資廠商協調相關權責單位配合辦理管線事宜，惟所需相關申請程序與行政規費或設置費用，仍由投資廠商負責。

本項協調暨其申請所需時程，投資廠商應預為評估，不得因協調或申請事項延誤街道家具設置之時程，惟因不可抗力或不可歸責乙方（即投標廠商）之情事者不在此限。」

（見原審卷㈢第87頁反面），可見系爭街道家具所需電力設備之設置，應由柏泓公司負責規劃、施工並負擔相關費用，臺北市政府僅負有協助柏泓公司與相關權責單位協調配合辦理管線事宜之義務。

(2)柏泓公司抗辯稱候車亭H型鋼管線內徑結構僅能裝設1吋管，係經臺北市政府都市設計審議通過云云，為臺北市政府所否認，柏泓公司雖提出設計圖、系爭街道家具設計設置營運及管理計畫為證（見原審卷㈣第183至184頁、本院卷㈣第12至41頁），惟其內容僅能證明柏泓公司就候車亭H型鋼管線內徑結構之設計僅能裝設1吋管。

又依都審會設置辦法第2條第1款、第3條第9款固規定：「本市30公尺以上重要景觀道路系統設計案及其他景觀道路經本府主管機關認定應送本會審議者」，應送都審會審議（見原審卷㈡第202頁），惟臺北市都審會並未審查管徑尺寸及要求柏泓公司提出管線圖送審，此有都發局94年11月14日北市○設○○00000000000號函附94年10月31日都審會議紀錄（下稱94年11月14日都審會議紀錄）、94年12月19日北市都設字第00000000000號函附94年12月1日協商會議紀錄、95年5月2日北市都設字第00000000000號函附95年4月25日協商會議紀錄、96年4月2日北市都設字第00000000000號函附96年3月8日協商會議紀錄、96年10月16日北市都設字第00000000000號函附96年10月4日協調會議紀錄（下合稱協商會議紀錄）附卷可考（見原審卷㈡第228至234頁、㈣第66至67頁、第69至71頁、第72至75頁、第80至81頁）。

參以都發局、臺北市政府交通局、柏泓公司及台電公司曾於95年1月3日召開之「臺北市街道家具設置營運計畫申請用電相關事宜」會議，會中即做成決議由業者即柏泓公司依據台電提供設計圖面埋設接戶管3英吋1支，由側溝底部穿越引致台電低壓手孔，有台電公司臺北市區營業處95年1月11日D北市字第00000000000號函附95年1月3日會議紀錄在卷可佐（見原審卷㈡第235至236頁），足見柏泓公司與台電公司早已協議自埋管之管徑為3英吋。

然柏泓公司所設計街道家具柱體內僅容1吋管，迄都審會95年4月3日通過前，柏泓公司仍未修正設計，且自承伊係採取候車亭用電管線隱藏於立柱空間內之設計（見本院卷㈣第4頁），則柏泓公司抗辯稱臺北市政府都審過程並未要求伊放大H型鋼內徑，係可歸責於臺北市政府云云，即無足採。

又張樞委員已於94年10月31日都審會議中表示：「…依實際經驗上應有困難，建議以簡單易彎圓桿及面版接合方式設計，可讓量體輕巧化，並為考量後續街道家具可替換性，其替換接合點應於地面上。

各項街道家具用電需求應予為考量，因涉及電表設置與相關斷面尺寸設計，此部分請與台電公司釐清。」

，有該會議紀錄可稽（見原審卷㈡第231頁），柏泓公司則於同年12月15日提交之都審第1次專案會議簡報中回應稱：「柏泓媒體已雙向進行中，一方面去函請求貴局協助此案採包燈制；

一方面派員拜訪台電公司瞭解電表裝設相關資訊」（見原審卷㈣第79頁反面）等語，可見都審委員已提醒柏泓公司有關H型鋼管線內徑尺寸大小應與台電公司溝通釐清，柏泓公司且回應會派員與台電公司聯繫，亦難認柏泓公司就候車亭H型鋼管線內徑未預留埋設3英吋管之空間係可歸責於臺北市政府。

至系爭仲裁判斷雖認柏泓公司就H型鋼管線內徑中安裝1吋PVC管之設計，臺北市政府亦審議通過云云（見原審卷㈡第429頁反面），顯有違誤，而不足採。

(3)至系爭仲裁判斷雖認「在95年7月10日最後完成都審時，對於街道家具H型鋼構中安裝1吋PVC管之設計，相對人（即臺北市政府）亦審議通過，就此而論，聲請人（即柏泓公司）所為於契約之執行並無不當，揆諸『室內線路裝置規則』第239條至第244條之規定，其設計亦無不合。

至於台電嗣後要求管徑應為3吋始較安全一節，則非聲請人所能預見」，惟同時亦指出「聲請人亦非無可歸責之原因。

例如，在94年12月1日及95年1月3日之會議紀錄中已顯示聲請人與台電已就埋管分界點有協議，聲請人亦同意台電所要求應以3英吋之管徑施工，但聲請人嗣又列舉其他理由要求改變，致工程續為延宕。

」（見原審卷㈡第451頁），自難認柏泓公司就候車亭H型鋼管線內徑未預留埋設3英吋管空間無可歸責。

(4)柏泓公司另抗辯稱台電公司亦屬都審審議程序之執行小組成員，臺北市政府應先與台電公司溝通協調，於達成共識後始指示柏泓公司是否變更設計，其未盡協力義務，始造成柏泓公司無法取得供電，自不可歸責於伊云云。

惟台電公司雖屬臺北市街道家具設置及營運計畫執行小組成員，有臺北市街道家具設置及營運計畫執行小組設置要點在卷足參（見原審卷㈡第103頁），然非屬都審小組成員，此觀前揭94年11月14日都審會議紀錄所載出席單位及人員甚明（見原審卷㈡第228頁反面）。

況臺北市政府就用電申請、埋設管路及責任分界點等事宜，亦已邀集台電公司、柏泓公司等召開協商會議，有前揭協商會議紀錄附卷可憑（見原審卷㈣第66至67頁、第69至71頁、第72至75頁、第80至81頁），是以柏泓公司辯以臺北市政府就此未盡協力義務云云，尚無足採。

⒉柏泓公司與台電公司已協議由柏泓公司埋設管線至台電之手孔： (1)查都發局於94年12月1日邀集台電公司、柏泓公司就照明供電事宜召開研商會議，關於供電方式做成結論：「…接戶點至台電手孔間之管路由柏泓媒體公司埋設，接戶管如需穿過側溝者，需從側溝底部穿越。」

，並於95年1月3日召開之「臺北市街道家具設置營運計畫申請用電相關事宜」會議中再次確認此一結論，有前揭都發局函附94年12月1日會議紀錄、台電公司臺北市區營業處函附95年1月3日會議紀錄在卷可佐（見原審卷㈣第66至67頁、原審卷㈡第235至236頁）。

而都發局於94年12月1日召開研商會議，雖將柏泓公司載為列席者，然事涉台電公司與柏泓公司就供電接戶點之責任歸屬達成協議，代表柏泓公司出席者林豔英、林大發、江俊萬均於會議紀錄簽名，復以出席者身分於台電公司所召開95年1月3日會議中再度確認，自應認柏泓公司與台電公司已協議由柏泓公司埋設管線至台電之手孔。

是以柏泓公司抗辯稱伊僅列席會議，無法對會議結論表示任何意見云云，顯無足採。

(2)柏泓公司雖抗辯稱依台電公司慣例及其所頒佈「新增設用戶配電場所設置規範」第5條規定，柏泓公司僅需自備接戶管於建築線外0.3公尺處，台電公司會自行將電線接至「接戶點」，無須另埋設管線至台電之低壓手孔蓋，或施作漸變段云云，惟台電公司與柏泓公司既已另就接戶點達成協議，自不受慣例及上開規定之拘束。

又柏泓公司雖於95年3月3日函臺北市政府、台電公司等單位，推翻上開協議稱：「如台電公司須另埋設高低壓管路者，本公司僅由側溝底部埋設接戶管引至候車亭外或溝外30公分處，供台電銜接」（見原審卷㈣第68頁），因此兩造會同台電公司陸續於95年1月3日、同年3月22日、同年4月25日、96年3月8日、同年10月4日、同年12月27日、97年2月4日、同年4月24日、98年6月9日就此爭議召開研商會議均無法達成共識，有台電公司臺北市區營業處95年1月11日D北市字第00000000000號函附95年1月3日會議紀錄、都發局95年3月30日北市都設字第00000000000號函附95年3月22日會議紀錄、95年5月2日北市都設字第00000000000號函附95年4月25日會議紀錄、96年3月3日北市都設字第00000000000號函附96年3月8日開會通知及會議資料、96年4月2日北市都設字第00000000000號函附96年3月8日會議紀錄、96年10月1日北市都設字第00000000000號函附96年10月4日開會通知及會議資料、96年10月16日北市都設字第00000000000號函附96年10月4日會議紀錄、臺北市政府96年12月21日府都設字第00000000000號96年12月27日開會通知單、97年1月7日府都設字第00000000000號函附96年12月27日會議紀錄、97年5月26日府都設字第00000000000號函附97年4月24日會議紀錄、臺北市街道家具案供電協商98年6月9日會勘記錄附卷可參（見原審卷㈡第143至149頁、第77至102頁、㈣第182頁），則柏泓公司辯以伊僅需自備接戶管於建築線外0.3公尺處，台電公司會自行將電線接至「接戶點」，而無須另埋設管線至台電之低壓手孔蓋或施作漸變段云云，洵屬無據。

(3)又柏泓公司另辯以臺北市政府接管系爭街道家具後，亦於候車亭外0.3公尺處設置接戶管，足見伊與台電公司所生「責任分界點爭議」全因台電公司不依法執行職務所致云云，並提出照片為證（見本院卷㈣第81頁），惟柏泓公司與台電公司已協議由柏泓公司埋設管線至台電手孔，已如前述，至臺北市政府接管系爭街道家具後，如何與台電公司劃分責任分界點及施作，自與柏泓公司無涉，柏泓公司此部分所辯，亦無足取。

(4)綜此，柏泓公司與台電公司已協議由柏泓公司埋設管線至台電之手孔，柏泓公司抗辯稱伊僅需自備接戶管於建築線外0.3公尺處，台電公司會自行將電線接至「接戶點」，而無須另埋設管線至台電之低壓手孔蓋或施作漸變段云云，均不足採。

⒊13條公車一般道候車亭迄未能供電使用，係可歸責於柏泓公司，並無兩造共同承擔台電公司能否供電風險之問題： (1)查柏泓公司於95年4月10日以95年度柏字第0000000號函知都發局稱：「目前交通號誌大部分皆位於路口上，而候車亭設置地點又不可設置於路口10M內，因距離候車亭太遠，以交通號誌引接方式將延長開挖距離，浮增之工程費用，遠超過本公司的負擔。」

（見原審卷㈣第77至78頁）等語，復於前揭同年4月25日協商會議中自陳：「…如由本公司負責接戶點至引接點之管路埋設，則工程費至少浮漲2千多萬，董事會將無法接受。」

（見原審卷㈣第70頁反面）等語，由此可知柏泓公司係因財務考量始拒絕依前述94年12月1日、95年1月3日會議結論執行。

況柏泓公司與台電公司於96年3月8日協商會議中亦曾獲致結論：「㈠電力管線設置，請柏泓媒體股份有限公司依『臺北市市區道路挖掘管理自治條例』及『屋外供電線路裝置規則』規定辦理，管線頂面埋設重直深度至少於人行道為50公分以上、8公尺以下及12公尺以上之一般道分別為70及120公分以上、水溝基座下方3 0公分以上。

㈡台電責任分界點後之管線施工，仍由柏泓媒體股份有限公司自行處理。」

，有前揭96年3月8日會議紀錄可證（見原審卷㈣第72至75頁），惟柏泓公司至臺北市政府終止系爭契約前，均未進行預埋管施作工程，為其所不爭，自無從拉引電線以供候車亭接電，足見13條公車一般道候車亭至今未能供電，係可歸責於柏泓公司。

(2)至台電公司與柏泓公司曾於98年6月9日會勘公車專用道及一般道之街道家具供電網路配置，台電公司基於安全考量，要求柏泓公司變更如下：「就97年4月24日前有關『臺北市街道家具設計設置營運』照明供電事宜會議紀錄中，要求台電公司與柏泓公司責任分界點位置及要求柏泓公司施工方式等部分均予以變更，變更之原因及內容詳如下述。

台電要求責任分界點位於地面上1.5m之高度，且係在街道家具之柱體內埋設2吋PVC管方式為之，因原規劃拉引電線不易，且易破皮，有危害公共安全之考量，故必須改善。

又原規劃預設之電表位置不當，台電人員於抄表作業時，必需處在快車道易發生危險，亦應一併改善。

改善方式為於站台上另設置一個1.5m高之箱體，供放置電表作為責任分界點。

對於一般道之街道家具管線及設置基於安全之考量，柏泓公司建議可以依上述同樣施工及裝置方式一併處理；

台電公司基於安全之考量，同意柏泓公司的建議，唯仍需報備市府同意。」

，固有前揭臺北市街道家具案供電協商會勘記錄可憑（見原審卷㈣第182頁），惟僅係台電公司同意柏泓公司之建議變更責任分界點位置，尚難逕認台電公司已承認原主張責任分界點及施工方式未顧慮安全始予以變更。

況柏泓公司迄系爭契約終止前仍未依上開變更後責任分界點及施工方式，向臺北市政府報請同意施作預埋管，亦為其所不爭（見本院卷㈣第83頁反面），益見其違約事實明確。

而台電公司既同意柏泓公司之建議，柏泓公司仍未積極報請臺北市政府同意施做，徒以臺北市政府於98年10月1日即終止契約，其無法於1個月內施作云云為辯，實屬諉卸之詞，而不足採。

再者，柏泓公司雖就系爭街道家具共申請427個接戶點，然柏泓公司已取消申請其中17處（8座候車亭）；

其中35處（37座候車亭）待柏泓公司依規定委託合格電業承裝商辦理內線報竣後，即可由台電公司檢驗送電，但因柏泓公司遲未辦理，致台電公司無法送電；

另304處尚待柏泓公司埋設用戶自埋管者，其中83處（122座候車亭）亦業經台電公司完成引接電源管路埋設，惟因柏泓公司始終未完成自埋管線，致公車一般道無電可用，有台電公司98年8月11日電業字第00000000000號函暨所附相關資料在卷可參（見原審卷㈣第84至108頁），益見柏泓公司怠於後續工程之施作，始為系爭街道家具無法完成電力設備之原因，自屬可歸責於柏泓公司。

是以柏泓公司抗辯稱系爭街道家具僅仁愛路等5條公車專用道共170座通電，係不可歸責於伊之事由云云，委無足取。

(3)從而，系爭街道家具13條公車一般道候車亭未能供電，乃可歸責於柏泓公司之事由所致，自與情事變更原則無涉，則柏泓公司抗辯稱兩造應共同承擔台電公司無法供電之風險云云，自無足採。

⒋依系爭契約第37條約定：乙方（即柏泓公司）違反本契約約定，經甲方（即臺北市政府）書面通知限期改善而不改善，甲方得課乙方每日履約保證金之1/1000罰款。

經查，柏泓公司係因可歸責於自己之事由，致13條公車一般道候車亭未能接電，而違反系爭契約之約定，已如上述，而柏泓公司僅給付96年度營運權利金5萬9,106元予臺北市政府，尚積欠100萬6,212元迄未給付，亦如前載，且臺北市政府已於98年5月25日、同年6月12日、同年7月6日、同年月21日、同年8月10日、同年月31日6次催告柏泓公司限期繳納，有臺北市政府98年5月25日府都設字第00000000000號函、98年6月12日府都設字第00000000000號函、98年7月6日府都設字第00000000000號函、98年7月21日府都設字第00000000000號函、98年8月10日府都設字第00000000000號函、98年8月31日府都設字第00000000000號函在卷可佐（見本院卷㈣第155至162頁）。

又柏泓公司依系爭契約約定應於97年10月31日前給付97年度開發權利金予臺北市政府，卻未依期給付，亦經臺北市政府於97年11月17日、同年12月23日、98年2月11日、同年5月13日、同年7月10日、同年月30日、同年9月3日、同年月21日8次催告柏泓公司給付，有臺北市政府97年11月17日府都設字第00000000000號函、97年12月23日府都設字第00000000000號函、98年2月11日府都設字第00000000000號函、98年5月13日府都設字第00000000000號函、98年7月10日府都設字第00000000000號函、98年7月30日府都設字第00000000000號函、98年9月3日府都設字第00000000000號函、98年9月21日府都設字第0000000000號函附卷可憑（見本院卷㈣第164至171頁）。

另依系爭契約第30條第5項約定，…，柏泓公司因欠繳96年度開發權利金1,200萬元及垃圾桶缺失改善之逾期違約罰款152萬元，經臺北市政府多次限期催告繳納，均未繳納，而依系爭契約第30條第2項自履約保證金扣減，復經臺北市政府於98年3月17日、同年月18日、同年4月10日、同年月24日、同年5月13日、同年6月2日、同年月15日、同年7月6日、同年月21日、同年8月10日、同年月26日、同年9月10日11次催告柏泓公司應限期補足履約保證金，而仍未補足，有臺北市政府98年3月17日府都設字第00000000000號函、98年3月18日府都設字第00000000000號函、98年4月10日府都設字第00000000000號函、98年4月24日府都設字第00000000000號函、98年5月13日府都設字第00000000000號函、98年6月2日府都設字第00000000000號函、98年6月15日府都設字第00000000000號函、98年7月6日府都設字第00000000000號函、98年7月21日府都設字第00000000000號函、98年8月10日府都設字第00000000000號函、98年8月26日府都設字第00000000000號函、98年9月10日府都設字第00000000000號函附卷足參（見本院卷㈣第172至183頁）。

再者，依系爭契約第32條第1、3項約定，柏泓公司應於翌年1月底前檢附會計師覆核計算意見書，向臺北市政府申報並同時繳納前一年度之營運權利金，且應於每年5月底前，提供上一年度經會計師查核簽證之財務報表及相關憑證供臺北市政府查核（見原審卷㈠第22頁），柏泓公司卻未依期於98年1月31日前檢附會計師覆核意見書向臺北市政府申報97年度營運權利金及於同年5月底前提交97年度經會計師簽證之財務報表及相關憑證予臺北市政府，經臺北市政府於98年2月11日、同年3月5日、同年5月20日3次催告限期申繳，復於同年6月12日、同年7月7日、同年7月21日、同年7月30日、同年8月10日、同年月31日多次催告限期提交會計師覆核意見書及所列專案應業收入淨額、經會計師簽證之財務報表及相關憑證，有臺北市政府98年2月11日府都設字第00000000000號函、98年3月5日府都設字第00000000000號函、98年5月20日府都設字第00000000000號函、98年6月12日府都設字第00000000000號函、98年7月7日府都設字第00000000000號函、98年7月21日府都設字第00000000000號函、98年7月30日府都設字第00000000000號函、98年8月10日府都設字第00000000000號函、98年8月31日府都設字第00000000000號函附卷可考（見本院卷㈣第184至192頁）。

依上所陳，可見因柏泓公司上開違約情事，臺北市政府已多次依系爭契約第37條約定以書面通知柏泓公司限期改善，則臺北市政府依同條約定，自98年7月11日至98年9月30日共計82日，按日處以履約保證金1/1000，共計164萬元（20,000,000×1/1000×82＝1,640,000），尚非無據。

從而，臺北市政府請求柏泓公司給付違約金164萬元，為有理由，應予准許。

㈥臺北市政府合法廢止系爭街道家具之許可處分並解除系爭契約，柏泓公司不得請求臺北市政府賠償其損害：⒈臺北市政府終止系爭契約合法： (1)柏泓公司因積欠相關權利金，已屬情節重大，臺北市政府自得依系爭契約第37條約定解除系爭契約：依系爭契約第37條約定：柏泓公司有該條各款情形時，經臺北市政府書面通知限期改善而不改善；

或經改善仍不符臺北市政府要求，經臺北市政府再次書面通知，限期內仍未改善或經改善仍不符合臺北市政府要求者，臺北市政府得課柏泓公司每日履約保證金之1000分之1罰款，同一事件經2次書面通知限期改善仍未完成改善，或1年內不同事件經課罰累計4次以上或1年內課罰金額累計達履約保證金之20%以上且情節重大時，臺北市政府得逕行終止契約之全部或一部（見原審卷㈠第23至24頁）。

又系爭契約第38條第3項第4款約定：除系爭契約第36條、第37條另有約定外，柏泓公司有未依規定限期繳交權利金者，經臺北市政府書面限期改善逾期仍不改善者，臺北市政府得終止契約之全部或一部（見原審卷㈠第25頁）。

而依系爭契約第32條第1項約定，每年度營運權利金應於翌年1月31日前繳納，故97年度營運權利金應於98年1月31日前繳納，且為兩造所不爭（見本院卷㈣第85頁反面）；

系爭契約於94年10月31日簽訂，依系爭契約第33條約定，每年度開發權利金應於簽約時及每屆滿週年前30日內（即每年10月1日至30日）繳納（見原審卷㈠第22頁）。

查柏泓公司應依系爭契約第32條、第33條給付營運權利金及開發權利金予臺北市政府，乃柏泓公司取得系爭街道家具特許經營權利之主要義務，而柏泓公司因積欠96年度營運權利金154萬2,253元，經臺北市政府6次書面限期繳交而未繳納；

又未繳交97年度開發權利金，經臺北市政府8次函催仍未繳納；

柏泓公司未於98年1月31日前檢附97年度營運權利金會計師覆核意見書，復經臺北市政府3次書面限期申繳，延至98年6月3日始檢送會計師覆核意見書，同年6月15日並自行計算繳納37萬2,118元，再經臺北市政府5次書面通知限期提交會計師覆核意見書及所列專案營業收入淨額而未提供，而經臺北市政府於98年10月1日發函終止系爭契約全部，有臺北市政府98年10月1日府都設字第00000000000號函在卷足憑（見原審卷㈢第13至14頁），而柏泓公司對於逾期未繳交96、97年度營運權利金及97年度開發權利金乙情，並不爭執，則系爭契約應於上開函文送達時即已終止。

至柏泓公司雖抗辯稱伊並無違約情節重大，臺北市政府依系爭契約第37條約定終止契約不合法云云，惟柏泓公司未依規定期限繳交權利金，臺北市政府即得以書面限期改善，逾期不改善亦得依系爭契約第38條解除契約，不以情節重大為必要，且縱認系爭契約第37條第1項第12款為第38條第3項第4款之特別規定，然柏泓公司給付權利金為系爭契約之主要義務，其逾期未繳交96、97年度營運權利金及97年度開發權利金，且經臺北市政府通知仍不改善，亦屬違約情節重大，是以柏泓公司此部分辯解自無足取。

(2)臺北市政府終止系爭契約並無權利濫用：按民法第148條第1項所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用。

權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院71年台上字第737號判例參照）。

查臺北市政府係以柏泓公司逾期未給付權利金等為由，依系爭契約第37條第12款及第38條第3項第4款規定，經多次書面通知改善仍不改善，始依法行使終止契約之權利，乃屬正當權利之行使，且與誠信原則無違，此舉固足使柏泓公司蒙受支出建置系爭街道家具費用及無法繼續經營系爭街道家具之不利，惟系爭街道家具係臺北市政府重要公共建設之一環，雖以BOT方式委由柏泓公司建置及經營，惟事涉民眾福祉，倘能依計畫如期使用，對於市容及民眾搭乘公車之便利性，裨益甚大，而本件係因柏泓公司有如前所述多項違約情事，且迭經臺北市政府多次以書面通知改善仍未改善，始終止系爭契約，目的在維護公眾利益，柏泓公司雖因此受有已支出建置費用及可能營收之損失等，乃係可歸責於己之事由所致，難認臺北市政府終止系爭契約係專以損害柏泓公司為主要目的。

至臺北市政府終止系爭契約時，兩造雖正進行系爭仲裁判斷中，然兩造並未合意或約定於系爭仲裁判斷結果前，均不得行使系爭契約之相關權利，依上開說明，臺北市政府依法終止系爭契約，自無權利濫用之可言。

是以柏泓公司抗辯稱臺北市政府終止系爭契約違反民法第148條之規定，亦不足取。

⒉系爭契約第40條約定內容，係就可歸責於柏泓公司時而言並非預先免除可歸責於臺北市政府時之責任，亦無違背公序良俗： (1)按故意或重大過失之責任，不得預先免除，民法第222條定有明文。

而系爭契約第40條約定：「本契約因任何原因解除或終止，除本契約另有約定外，甲方（即臺北市政府）不補償乙方任何成本、費用、損失或損害（包括但不限於乙方〈即柏泓公司〉未能經營廣告而減少之收入）」（見原審卷㈠第26頁），該條固約定除另有約定外，原則上系爭契約解除或終止時，臺北市政府不補償柏泓公司所支出之費用及損失，然觀之系爭契約第36至39條之約定內容（見原審卷㈠第24至26頁），均係規範可歸責柏泓公司時，臺北市政府得解除、終止契約、違約處罰及系爭街道家具善後方式（含契約期限屆滿），依體系解釋而言，倘因可歸責於臺北市政府之事由而解除或終止系爭契約者，自非系爭契約第40條所涵攝範圍，並無免除臺北市政府之故意或重大過失之責任。

而該條所稱「損害」一詞應屬贅語，蓋損害賠償應係臺北市政府有無可歸責之事由及應否賠償之問題。

從而，臺北市政府係因可歸責於柏泓公司之事由而合法終止系爭契約，已如上述，依系爭契約第40條約定，臺北市政府自毋庸補償柏泓公司所支出之建造候車亭等成本或費用。

是以柏泓公司抗辯稱系爭契約第40條約定違反民法第222條之規定而無效云云，尚無足採。

(2)按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。

換言之，法律行為有背於公共秩序或善良風俗，係指法律行為之標的，亦即法律行為之內容（當事人因該法律行為所欲使其發生之事項），與社會國家之存在及其發展所必要之一般秩序、道理、法則暨社會道德不相容，顯然悖離社會之妥當性，或帶有反社會性之動機經表現於外而成為法律行為標的之一部，或與其結合之法律行為，有助長反社會行為實現之具體危險，而為相對人有預見之可能者而言。

復以民法關於「公序良俗」之規定，一為對私法自治之限制；

他則係重建契約自由與維護憲法基本價值之工具，為落實「公序良俗」所蘊含憲法基本權之意涵，凡法律行為涉及生存等基本權之事項，自須兼顧締約雙方處境之優劣及該基本權是否被重大侵害而反於社會性，始得展現其真正意義。

因此，審判法院於透過該「公序良俗」之抽象、概括規定，調整當事人之自治領域，檢視法律行為是否為無效時，除斟酌法律行為之內容、附隨情況、當事人之動機、目的等在該時、空環境下，是否符合首揭秩序、道理、法則、道德觀念及社會妥當性外，尚應就法律行為之內容涉及生存等基本權者，併將當事人之一方是否在經濟、學識、經驗等處於嚴重劣勢？及該法律行為之成立，是否將對其基本權造成重大之損害而反於社會性等其他相關因素考量在內，以綜合判斷之。

否則，即難謂有該條所定「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效」之適用（最高法院69年台上字第2603號判例、103年度台上字第2036號判決意旨參照）。

查系爭契約第40條約定僅係規範因可歸責柏泓公司時，臺北市政府得依法解除或終止系爭契約，並不負補償柏泓公司所支出費用或損失之義務，業如前述，則臺北市政府依此主張無須補償柏泓公司投入之成本及費用，究與國家社會之存在及其發展所必要之一般秩序、道理、法則暨社會道德觀念無涉，並無悖離社會之妥當性或帶有反社會性之動機，亦與交換正義等值原則無涉。

且柏泓公司資本總額達10億元，實收資本總額8億4,646萬7,630元，經營平面立體廣告工程設計、施工或企劃、製作、代理等服務多年，有該公司變更登記表在卷可按（見原審卷㈠第68至69頁），於簽訂系爭契約時自已盱衡相關利害得失，難認其於經濟、學識、經驗上有何處於結構性之劣勢，而系爭契約第40條約定內容，亦不致使柏泓公司將來難以生存，尚不生是否違背公序良俗問題。

是以柏泓公司抗辯稱因臺北市政府任意終止或因不可歸責柏泓公司之事由而終止時，柏泓公司即無法向臺北市政府請求賠償損害，系爭契約第40條約定與民法第72條相違而無效云云，顯有誤會。

⒊臺北市政府合法廢止許可柏泓公司營運設置處分及終止系爭契約，不生遲延給付而應賠償柏泓公司損害之問題：按契約終止後，自終止之時起嗣後消滅，易言之，契約當事人自契約終止後即無履行契約之義務。

查臺北市政府係因可歸責於柏泓公司之事由，經屢次催告改善而不為，始合法終止系爭契約，已如前述，是臺北市政府廢止許可柏泓公司關於系爭街道家具之營運設置許可處分，自無違法可言。

又系爭契約終止後，臺北市政府並無義務繼續提供系爭契約附件一所載人行道及公車專用道車站供柏泓公司使用。

是以柏泓公司抗辯稱系爭契約未經合法終止，臺北市政府片面廢止上開許可處分，拒絕提供如系爭契約附件一所載人行道及公車專用道車站供伊使用，應依民法第231條第1項、第216條規定，賠償伊自98年10月2日至100年12月31日止所失利益共1億5,690萬6,471元，及自101年1月1日起每日所失利益16萬9,379元云云，洵無可採。

⒋臺北市政府合法終止契約，無須賠償柏泓公司因此所受喪失街道家具所有權之損害：查臺北市政府係因可歸責於柏泓公司之事由而依法終止系爭契約，則柏泓公司抗辯稱臺北市政府係在伊未完成系爭街道家具設置前之不利時期終止契約，而應賠償伊所受喪失所有街道家具所有權之損害云云，即屬無據。

況依前述系爭契約第40條約定，臺北市政府終止系爭契約並不負補償柏泓公司所支出之成本、費用及損失；

再依系爭契約第39條第1款約定：「本契約經解除、終止或本契約有效期間屆滿，乙方應無條件將所有街道家具之所有權移轉予臺北市政府」（見原審卷㈠第25頁），則兩造就系爭契約因可歸責於柏泓公司終止後之權利義務已有明訂，自無類推適用民法承攬或委任規定之餘地。

是以柏泓公司抗辯臺北市政府於柏泓公司完成工作前，且於不利於柏泓公司之時期終止契約，應類推適用民法第511條、第549條第2項規定，賠償伊因提前終止系爭契約所受喪失街道家具所有權之損害3億1,164萬4,006元云云，亦無足取。

㈦柏泓公司以其對臺北市政府之債權互為抵銷後，柏泓公司尚應給付臺北市政府773萬9,658元：⒈2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。

民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文。

又抵銷為消滅債務之單獨行為，應以意思表示向他方為之，性質上為形成權之一種，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示，不待他方之表示同意或協助，亦無經法院裁判之必要，即生消滅債務之效果（最高法院47年台上字第355號、50年台上字第291號判例參照）。

⒉柏泓公司抗辯其得以下述債權對於臺北市政府請求之債權為抵銷部分，均無理由： (1)柏泓公司主張因臺北市政府延宕都審審議，致伊無法於預定之96年1月1日開始營運，受有162日無法營運之損失共393萬3,556元，惟本件都審審議遲延係不可歸責兩造，業經本院依民法第227條之2規定酌減柏泓公司所應支付之96年度營運權利金，已如前述，則其再以可歸責於臺北市政府之都審審議延宕為由，而依民法第231條第1項規定，主張臺北市政府應賠償上開損失金額云云，洵屬無據。

(2)柏泓公司主張臺北市政府違反協力義務，致部分街道家具無法接電，伊因此受有無法收取97年度營運收入之損害共2,556萬6,419元、98年度營運收入之損害共2, 948萬7,967元、支出907座街道家具建置成本共1044萬2,189元及人員薪資共970萬5,987元之損害，自得依民法第213條第1項規定請求臺北市政府賠償云云，然街道家具無法全數接電使用係可歸責於柏泓公司，亦如前述，是以柏泓公司此部分主張亦無理由。

(3)柏泓公司主張臺北市政府片面廢止許可柏泓公司營運設置，且終止系爭契約並不合法，應依民法第231條規定，賠償柏泓公司自98年10月2日至100年12月31日止之所失利益共1億5,690萬6,471元及自101年1月1日起每日所失利益16萬9,379元，得據以抵銷臺北市政府請求之1,742萬2,928元債權云云，惟臺北市政府係合法終止系爭契約，亦如前載，柏泓公司請求臺北市政府賠償此部分金額，亦屬無稽。

(4)柏泓公司主張臺北市政府係於不利柏泓公司之時期終止系爭契約，應類推適用民法第511條規定，賠償柏泓公司因契約提前終止所受喪失所有街道家具所有權之損害共3億1,164萬4,006元，得據以抵銷臺北市政府請求之1,742萬2,928元債權云云，惟本件係可歸責於柏泓公司之事由，經臺北市政府多次書面通知改善而不為，臺北市政府依法終止系爭契約，核無違誤，自無故意於不利於柏泓公司之時期終止契約可言，均如前述，則其請求臺北市政府如數賠償上開金額，自無理由。

(5)柏泓公司主張臺北市爭府取消市府站3座候車亭及國泰世華銀行2座候車亭，應依民法第226條第1項規定，賠償伊150萬2,237元及自101年1月1日起至106年10月31日止，每日所失利益1,710元云云，惟系爭仲裁判斷認上開3座候車亭經兩造於97年4月10日會議中決議「請本府都市發展局協助柏泓公司會同相關單位尋找其他適當地點設置或依契約協調辦理」，揆其真意，固可認係兩造合意變更契約內容，雖其變更原因可歸責於臺北市政府，惟柏泓公司卻遲至系爭仲裁程序之98年3月19日始催告相對人提供其他適當地點，縱認催告有效，亦須兩造協調選定適當地點，加計合理施工期間始得開始營運取得預期廣告收益，遑論由於前述供電問題，該廣告效益亦無從實現，此為系爭仲裁判斷所同認，因而駁回柏泓公司此部分請求（見原審卷㈡第430頁反面至431頁、第452頁）。

至國泰世華銀行2座公車候車亭暫緩施工後而未繼續施工，係可歸責於柏泓公司，亦如前述，則柏泓公司自無請求臺北市政府賠償其所失利益之可言。

⒊兩造就系爭契約所生之94年度、95年度、96年度開發權利金、97年度營運權利金及損害賠償等爭議，經系爭仲裁判斷命臺北市政府給付柏泓公司831萬8,270元，暨其中810萬2,661元自98年6月7日起，其餘自仲裁判斷書送達柏泓公司之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，臺北市政府已於99年2月12日以府都設字第00000000000號函向柏泓公司表示，就仲裁判斷命臺北市政府應給付之上開金額，將先以柏泓公司應給付之97年度營運權利金78萬0,858元（系爭仲裁判斷認定97年度營運權利金調整為115萬2,976元，扣除柏泓公司已給付37萬2,118元）抵銷，餘額再以柏泓公司應給付之97年度開發權利金抵銷，柏泓公司於同日已收受上開函文，有該函文及送達證書在卷足按（本院卷㈠第100頁），依上開說明，臺北市政府已於99年1月28日收受系爭仲裁判斷，為其所自承在卷（見本院卷㈣第260頁反面），且臺北市政府復於99年2月12日向柏泓公司表示抵銷之意思表示，則柏泓公司得請求臺北市政府給付之上開債權，即算至99年2月12日債權總額為900萬2,444元（8,318,270＋8,102,661×5%×1又251/365＋215,609×5%×15/365＝9,002,444，元以下四捨五入），則關於臺北市政府得請求柏泓公司給付97年度開發權利金部分，其中已發生抵銷822萬1,586元（9,002,444－780,858＝8,221,586）之效力而不復存在。

⒋準此，臺北市政府得請求柏泓公司給付96年度營運權利金100萬6,212元、98年1月1日至同年10月1日營運權利金188萬8,285元、97年度開發權利金299萬8,414元（11,220,000－8,221,586＝2,998,414）、違約罰款164萬元、不當得利20萬6,747元，合計為773萬9,658元（1,006,212＋1,888,285＋2,998,414＋1,640,000＋206,747＝7,739,658）。

六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1、2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

本件臺北市政府請求柏泓公司給付相關權利金及違約金、不當得利，均未約定遲延利率，自應適用法定利率。

依系爭契約第32條第1項約定，柏泓公司應於每年1月31日前繳納前一年度營運權利金（見原審卷㈠第22頁），則柏泓公司所應給付臺北市政府96年度營運權利金100萬6,212元，應自97年2月1日起算法定遲延利息；

98年度營運權利金188萬8,285元，應自99年2月1日起算法定遲延利息。

又依系爭契約第33條約定，柏泓公司應於簽約時及每屆滿週年前30日內繳納（見原審卷㈠第22頁），兩造於94年10月31日簽訂，是柏泓公司應於每年10月31日年前繳納開發權利金，則柏泓公司所應給付臺北市政府97年度開發權利金299萬8,414元，應自97年11月1日起算法定遲延利息。

另臺北市政府已以99年2月10日府都設字第00000000000號函催告柏泓公司應於文到7日內如數給付違約金164萬元；

復以99年2月10日府都設字第00000000000號函催告柏泓公司應於文到7日內相當營運權利金之不當得利，柏泓公司已於99年2月12日收受送達，為柏泓公司所不爭（見本院卷㈣第197頁反面），且有各該函文在卷可證（見原審卷㈢第15、16頁），則關於柏泓公司應給付臺北市政府違約金164萬元、不當得利20萬6,747元部分均應自99年2月20日起算法定遲延利息。

從而，臺北市政府請求柏泓公司給付773萬9,658元，及其中100萬6,212元自97年2月1日起、其中188萬8,285元自99年2月1日起、其中299萬8,414元自97年11月1日起、其中164萬元及20萬6,747元均自99年2月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據；

逾此部分之請求，則無理由。

七、綜上所述，臺北市政府依系爭契約第32、33、37條約定及不當得利之法律關係，請求柏泓公司給付773萬9,658元，及其中100萬6,212元自97年2月1日起；

其中188萬8,285元自99年2月1日起；

其中299萬8,414元自97年11月1日起；

其中164萬元、20萬6,747元均自99年2月20日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

上開應准許之部分，原審就其中柏泓公司應給付臺北市政府96年度營運權利金100萬6,212元本息及97年度開發權利金13萬0,545元（2,998,414-2,867,869＝130,545）本息，合計113萬6,757元本息部分，為臺北市政府敗訴之判決，尚有未合，臺北市政府指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。

至於上開其餘應准許之部分，原審為臺北市政府勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行；

及不應准許部分，原審判決為臺北市政府敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，柏泓公司之上訴、臺北市政府之其餘上訴，均無理由，應予駁回。

又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

八、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

丙、據上論結，本件臺北市政府之上訴為一部有理由、一部無理由，柏泓公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 朱漢寶
法 官 李昆霖
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
書記官 莫佳樺
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。