臺灣高等法院民事-TPHV,101,重上,789,20151222,1

臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第789號
上 訴 人 徐小翠
訴訟代理人 洪貴叁律師
複 代理人 洪偉勝律師
李燕俐律師
被 上訴人 曹呂靜
訴訟代理人 陳世英律師
複 代理人 林矜婷律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年9月11日臺灣士林地方法院100年度重訴字第81號第一審判決提起上訴，本院於104年12月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於超過臺灣士林地方法院九十九年度司執字第四六一○號拍賣抵押物強制執行事件定於民國一○○年六月十五日下午四時實行分配之分配表上，所載上訴人於表三次序一執行費分配金額新臺幣壹拾伍萬玖仟玖佰捌拾伍元及次序四之借款債權分配金額新臺幣壹仟壹佰零陸萬貳仟零壹拾貳元，所載上訴人於表四次序一之執行費分配金額新臺幣壹拾陸萬零壹拾伍元及次序三之借款債權分配金額新臺幣壹仟壹佰陸拾貳萬陸仟捌佰捌拾捌元，均應自分配表中剔除而不列入分配部分廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊子曹士剛於民國98年3月27日死亡後，伊對於曹士剛繼承人即訴外人呂淑娟（曹士剛配偶）、曹舒榆（曹士剛與呂淑娟所生子女，與呂淑娟合稱呂淑娟等2人）有新台幣（下同）1667萬3976元之債權，經伊取得對呂淑娟等2人假扣押裁定確定，執以向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請假扣押呂淑娟等2人所有坐落臺北市○○區○○路000巷00號房屋及坐落土地（下稱系爭不動產，案列原法院98年度司執全字第793號）。

嗣訴外人元大商業銀行股份有限公司對於呂淑娟等2人亦有債權，向執行法院聲請執行呂淑娟等2人系爭不動產，經執行法院99年度司執字第4610號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，伊為系爭執行事件聲明參與分配之債權人。

而訴外人蔣正中明知訴外人張瑋津與曹士剛間並無借款4000萬元債權（下稱系爭借款4000萬元債權）存在，竟陳稱曹士剛簽發、發票日95年12月30日、到期日100年12月31日、票號390508、面額2000萬元之本票（下稱390508號本票）及發票日96年6月30日、到期日99年6月30日、票號377452、面額2000萬元之本票（下稱377452號本票）二張（下合稱系爭二張本票）予張瑋津收執，張瑋津對於曹士剛有系爭借款4000萬元債權存在，曹士剛死亡後應由繼承人呂淑娟等2人償還，並張瑋津將該債權讓與其，具狀聲請臺灣臺北地方法院以99年司促字第11465號對呂淑娟等2人核發支付命令命呂淑娟等2人連帶給付蔣正中4000萬元本息（下稱系爭支付命令）確定，並執系爭支付命令聲請執行法院執行呂淑娟等2人系爭不動產（案列原法院99年度司執字第35717號），經併入系爭執行事件執行，嗣蔣正中又將系爭借款4000萬元債權讓與上訴人，上訴人聲明參與分配。

詎執行法院於100年5日19日製作之分配表（下稱系爭分配表）竟將系爭借款4000萬元債權列入分配，顯有未合等情。

爰依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴，求為將系爭分配表所載上訴人於表3次序1執行費分配金額15萬9985元及次序4之借款債權分配金額1106萬2012元，所載上訴人於表4次序1之執行費分配金額16萬0015元及次序3之借款債權分配金額1162萬6888元，均應予以剔除不得列入分配，並將伊之假扣押債權分配總金額更正為1667萬3976元，程序費用總分配金額更正為1000元之判決（原審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴；

另被上訴人就原審判決其敗訴部分，未聲明不服）。

並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：執行法院認伊具狀聲明已受讓蔣正中之系爭借款4000萬元債權之異議為正當，於99年12月27日更正分配表，被上訴人未於該更正分配表送達（即99年12月31日）後3日內為反對之陳述，依強制執行法第40條之1第2項規定，視為同意依該更正分配表實行分配，不得再提起分配表異議之訴；

又執行法院於99年12月27日通知債權人於100年1月12日實行分配期日函文，其文末明確教示應於分配期日起10日內向執行法院提出起訴證明，否則失權之相關規定，被上訴人並未於100年1月12日起10日內向執行法院為起訴之證明，遲至100年2月8日始提起分配表異議之訴，已逾10日之法定期間，起訴亦不合法。

又系爭支付命令與確定判決有同一效力，被上訴人應受既判力之拘束，不得以系爭支付命令基準時以前存在之實體事由，提起分配表異議之訴。

又被上訴人提起分配表異議之訴，須為系爭執行事件之債權人為前提，被上訴人參與系爭執行事件之執行名義，乃其與呂淑娟等2人成立訴訟上和解，然此係彼等間通謀虛偽製造假債權，應屬無效，被上訴人提起本件訴訟自無權利保護之必要。

另曹士剛多年來向張瑋津借款，張瑋津自90年間起陸續匯款或現金存入曹士剛或呂淑娟所有銀行帳戶，或開立支票由曹士剛兌現，於95年12月30日、96年6月30日以前，張瑋津淨支付曹士剛之金額，均有超過2000萬元，期間張瑋津曾與曹士剛會算，曹士剛簽發系爭二張本票予張瑋津收執，曹士剛死亡後應由繼承人呂淑娟等2人償還，嗣張瑋津將系爭借款4000萬元債權讓與蔣正中，並蔣正中聲請對呂淑娟等2人核發系爭支付命令確定，執以聲請執行呂淑娟等2人系爭不動產，經併入系爭執行事件執行，嗣蔣正中又將系爭借款4000萬元債權讓與伊，伊對於呂淑娟等2人有系爭借款4000萬元債權存在，聲明參與分配，並無不合等語，資為抗辯。

並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、查，㈠曹士剛簽發系爭二張本票予張瑋津。並張瑋津於98年 7、8月間曾將其中一張377452號本票返還予曹士剛配偶呂淑娟；

㈡被上訴人以其子曹士剛於98年3月27日死亡後，其對於曹士剛繼承人即呂淑娟等2人有1667萬3976元之股款債權，經其取得對呂淑娟等2人假扣押裁定確定，執以向執行法院聲請假扣押呂淑娟等2人所有系爭不動產（案列原法院98年度司執全字第793號），嗣呂淑娟等2人聲請被上訴人限期起訴，被上訴人乃對呂淑娟等2人起訴請求清償債務，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以99年度審重訴字第81號受理（下稱竹院81號民事事件），被上訴人與呂淑娟等2人於該事件審理中達成訴訟上和解，呂淑娟等2人願給付被上訴人1667萬3976元，被上訴人並於系爭執行事件中執該和解筆錄聲明參與分配；

㈢上訴人以曹士剛簽發系爭二張本票予張瑋津，張瑋津對於曹士剛有系爭借款4000萬元債權，嗣張瑋津與蔣正中簽立債權信託讓與協議書及債權讓與契約書（日期均載99年4月30日），內容為張瑋津將系爭借款4000萬元債權委由蔣正中以債權人身分向呂淑娟等2人求償，蔣正中於扣除10％報酬及必要費用後，其餘金額交付張瑋津；

張瑋津將系爭借款4000萬元債權讓與蔣正中，並將該債權證明文件即系爭二張本票交予蔣正中，嗣蔣正中於99年5月10日執以系爭二張本票為據，聲請對曹士剛繼承人即呂淑娟等2人核發系爭支付命令確定，並執以聲請執行呂淑娟等2人系爭不動產（案列原法院99年度司執字第35717號），經併入系爭執行事件執行。

嗣蔣正中又與上訴人於99年9月3日簽訂債權讓與證明書，蔣正中復將系爭借款4000萬元債權讓與上訴人，上訴人並聲明參與分配；

㈣執行法院就系爭執行事件於99年10月26日製作分配表（下稱第一次分配表），並定於99年12月22日下午4時實行分配，嗣因上訴人以蔣正中已將系爭借款4000萬元債權讓與其，聲請更正債權人為其為由，具狀陳報及聲明異議，執行法院於99年12月27日重製分配表（將原列債權人蔣正中更正為債權人徐小翠、下稱第二次分配表），並重定於100年1月12日實行分配，嗣因被上訴人於100年1月11日以該分配表關於上訴人分配金額應改為零等為由聲明異議，執行法院轉知上訴人請其於文到10日內表示意見，上訴人於100年1月21日具狀對被上訴人前開異議為反對之陳述，執行法院於100年1月26日命令被上訴人應於文到10日內提出對上訴人提起分配表異議之訴之起訴證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明，將依原分配表實行分配，被上訴人於100年1月31日收到該命令，並於100年2月8日對上訴人提起分配表異議之訴，且於100年2月10日向執行法院陳報該起訴證明。

嗣執行法院又因發現原定100年1月12日實行分配之分配金額有誤，再於100年5月19日依職權更正為系爭分配表，並重定於100年6月15日實行分配；

㈤上訴人以上開被上訴人與呂淑娟等2人達成訴訟上和解係通謀虛偽製造假債權為由，向新竹地院起訴請求確認彼等間該債權不存在事件（案列100年度重訴字第174號，下稱竹院174號民事事件），經該院判決上訴人敗訴等情，有卷附民事聲請限期起訴狀、原法院98年度裁全聲字第204號裁定、民事起訴狀、和解筆錄、支付命令聲請狀、本票、債權信託讓與協議書、債權讓與契約書、債權讓與證明書、判決書可稽（見原審卷㈠第38至42頁、第51至54頁、第64至66頁、原審卷㈣第20至23頁、本院卷㈢第61至62頁、第65至66頁、第231至245頁），並經本院調取系爭執行事件卷（含98年度司執全字第793號、99年度司執字第35717號卷）、系爭支付命令卷及竹院174號民事事件案卷（含竹院81號民事事件案卷）核閱無訛，堪信為真。

四、本件應審究者為㈠被上訴人得否依強制執行法第41條規定，對上訴人提起分配表異議之訴？㈡被上訴人提起本件訴訟有無權利保護之必要？㈢上訴人對於呂淑娟等2人是否有系爭借款4000萬元之債權存在？茲分別論述如下：㈠、被上訴人得否依強制執行法第41條規定，對上訴人提起分配表異議之訴？⒈上訴人雖抗辯：執行法院認伊具狀聲明已受讓蔣正中之系爭借款債權之異議為正當，於99年12月27日更正分配表，被上訴人未於該更正分配表送達（即99年12月31日）後3日內為反對之陳述，依強制執行法第40條之1第2項規定，視為同意依該更正分配表實行分配，不得再提起分配表異議之訴云云。

惟參諸強制執行法第40條規定：「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。

異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配」，及第40條之1規定：「依前條第一項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。

前項債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。

其有為反對陳述者，應通知聲明異議人」，可知係以執行法院於分配期日屆至時，因有到場之債務人及有利害關係之他債權人就聲明人之異議不為反對之陳述或同意，而執行法院復認該聲明人之異議為正當，乃依聲明人異議內容為分配表之更正為適用之前提，若執行法院依職權或按聲明人之異議內容逕為分配表內容之變更，並另定分配期日者，即屬執行法院廢棄原分配表內容，另定新分配表，上開條文要無適用餘地。

參以系爭執行案卷，執行法院雖原於99年10月26日製作第一次分配表，並定於99年12月22日下午4時實行分配，惟事實上並未就第一次分配表於原定期日實行分配，且因認上訴人以蔣正中已將系爭借款債權讓與其，聲請更正債權人為其為由，具狀陳報及聲明異議有理，而於99年12月27日製作第二次分配表（即將原列債權人蔣正中更正為債權人徐小翠），並重定於100年1月12日實行分配，且於99年12月27日以士院景99司執如字第4610號函送債權人及債務人之函文說明三載明：「附送分配表繕本1件，債權人對分配表無異議者，得無庸到場。

如對分配表有異議，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」（文末並附錄強制執行法第39條、第40條、第41條規定，見本院卷㈢第173至176頁執行法院函文）等情以觀，足認第二次分配表係執行法院依職權重新製作，並重定分配期日，而非依強制執行法第40條及第40條之1規定為分配表之更正甚明，自無被上訴人於收受第二次分配表後3日內不為反對之陳述，視為同意依該更正分配表實行分配之可言。

是上訴人以被上訴人未於收受第二次更正分配表後3日內為反對之陳述，視為同意依該更正分配表實行分配為由，抗辯被上訴人不得提起本件分配表異議之訴云云，並無可取。

⒉上訴人雖又抗辯：執行法院於前開99年12月27日士院景99司執如字第4610號函文，文末明確教示應於分配期日起10內向執行法院提出起訴證明，否則失權之相關規定，被上訴人並未於第二次分配表所定分配期日（100年1月12日）起10日內向執行法院為起訴之證明，遲至100年2月8日始提起分配表異議之訴，已逾10日之法定期間，起訴不合法云云。

惟按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。

強制執行法第39條第1項、第41條第1項、第3項前段及第4項分別定有明文。

而強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定，即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自執行法院通知有反對陳述之日起算（最高法院93年度台抗字第732號裁定、99年度台抗字第558號裁定、87年度台上字第2819號判決意旨參照）。

觀諸系爭執行案卷，被上訴人於第二次分配表所定分配期日（100年1月12日）前之100年1月11日以該分配表關於上訴人分配金額應改為零等為由聲明異議，經執行法院轉知上訴人，上訴人於100年1月21日具狀表不同意被上訴人前開異議而為反對之陳述，執行法院乃於100年1月26日命令被上訴人應於文到10日內提出對上訴人提起分配表異議之訴之起訴證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明，將依原分配表實行分配，被上訴人於100年1月31日收到該命令，並於100年2月8日對上訴人提起本件分配表異議之訴，且於100年2月10日向執行法院陳報該起訴證明，揆諸首揭說明，被上訴人提起本件分配表異議之訴，並無逾強制執行法第41條第3項所定10日不變期間。

上訴人此部分之抗辯，亦無可取。

⒊上訴人雖另抗辯：系爭支付命令與確定判決有同一效力，被上訴人應受既判力之拘束，不得以系爭支付命令基準時以前存在之實體事由，提起分配表異議之訴云云。

惟查，對分配表異議之債權人向執行法院對為反對陳述之債權人提起分配表異議之訴，該為反對陳述之債權人倘係持有既判力而其效力不及於提起訴訟之債權人之執行名義聲明參與分配者，提起訴訟之債權人非不得以該執行名義既判力基準時以前存在之實體事由，爭執參與分配債權之存否、數額或有無優先權等。

又按分配表異議之訴，由債權人提起者，係否認他債權人之債權或數額，雖他人之執行名義為有既判力者，因聲明異議債權人為該執行名義以外之第三人，不受既判力之拘束，法院仍應依證據自行判斷，不受有既判力之執行名義之影響（最高法院96年度台上字第1962號、101年度台上字第1397號、101年度台上字第2096號判決意旨參照）。

查系爭支付命令所生與判決同一效力，僅存於蔣正中、上訴人及呂淑娟等2人間，對被上訴人不生效力，且被上訴人為該支付命令執行名義以外之第三人，不受既判力執行名義之影響，故本件分配表異議之訴，仍應依被上訴人之主張就分配表所載上訴人之債權是否真正為審究。

故被上訴人以上訴人對於呂淑娟等2人系爭借款4000萬元債權不存在，不應列入系爭分配表分配為由，依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，於法難謂有違。

上訴人此部分之抗辯，亦無足取。

㈡、被上訴人提起本件訴訟有無權利保護之必要？上訴人雖再抗辯：被上訴人提起分配表異議之訴，須為系爭執行事件之債權人為前提，被上訴人參與系爭執行事件之執行名義，乃其與呂淑娟等2人於竹院81號民事事件中成立訴訟上和解，然此係彼等間通謀虛偽製造假債權，應屬無效，是被上訴人提起本件訴訟自無權利保護之必要云云。

惟查：⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（48年台上字第29號判例意旨參照）。

又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。

次按民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

上訴人抗辯被上訴人與呂淑娟等2人所成立前開和解，係屬通謀虛偽意思表示而無效乙節，既為被上訴人所否認，依前開規定，自應由上訴人負舉證之責。

⒉被上訴人主張伊子曹士剛於98年3月27日死亡後，伊對於曹士剛繼承人即呂淑娟等2人有1667萬3976元之股款債權，經伊取得對呂淑娟等2人假扣押裁定確定，執以向執行法院聲請假扣押呂淑娟等2人所有系爭不動產（案列原法院98年度司執全字第793號），嗣呂淑娟等2人聲請伊限期起訴，伊乃對呂淑娟等2人起訴請求清償債務，經雙方於竹院81號民事事件中達成訴訟上和解，呂淑娟等2人願給付伊1667萬3976元，伊於系爭執行事件中執該和解筆錄聲明參與分配等情，有卷附民事聲請限期起訴狀、原法院98年度裁全聲字第204號裁定、民事起訴狀、言詞辯論筆錄及和解筆錄可稽（見原審卷㈠第38至42頁、第51至54頁），並經本院調取系爭執行案卷（含98年度執全字第793號）核閱無訛。

且上訴人以上開被上訴人與呂淑娟等2人達成訴訟上和解係通謀虛偽製造假債權為由，另案訴請確認彼等間該債權不存在事件，亦經新竹地院100年度重訴字第174號判決上訴人敗訴，有卷附該判決可憑（見本院卷㈢第231至245頁），復經本院調取竹院174號民事事件案卷屬實。

足認被上訴人主張其對於呂淑娟等2人有1667萬3976元之債權，誠屬有據。

⒊上訴人雖以被上訴人於竹院81號民事事件起訴時具狀自陳呂淑娟已償還其股款490萬元，其對於呂淑娟等2人債權為1177萬3976元，請求呂淑娟等2人返還該金額，詎之後雙方竟將該490萬元加入而以1667萬3976元達成訴訟上和解，且雙方於該事件進行中仍共同居住於系爭不動產為由，抗辯彼等間該和解係通謀虛偽云云，並提出民事起訴狀、民事答辯狀、民事參加訴訟狀、言詞辯論筆錄及和解筆錄為證（見原審卷㈠第40至54頁）。

然查，上訴人於前開事件98年10月20日起訴時陳稱伊於97年4月間委託曹士剛出賣伊所持有之陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信商銀）股票0000000股予北榮工業股份有限公司（下稱北榮公司），每股成交8元，股款共計1667萬3976元，而呂淑娟僅分次匯款490萬元之股款返還，請求呂淑娟等2人返還剩餘股款1177萬3976元（見竹院81號民事事件案卷中所附原法院98年度士調字第198號卷第5至7頁），嗣經雙方多次協商瞭解後，被上訴人於100年1月24日具狀表明原先以為呂淑娟給付之490萬元係部分股款，經與呂淑娟詳談後發現該490萬元並非返還股款，故擴張聲明請求呂淑娟等2人仍返還1667萬3976元（見竹院81號民事事件卷第29至30頁），呂淑娟亦表因其甫繼承曹士剛之財產對於股票交易尚不清楚，嗣因雙方經多次協商釐清後始同意和解等語，核其等和解過程並無顯異常情，且達成和解金額亦與被上訴人起初主張股款金額1667萬3976元一致，難認雙方係通謀虛偽製造假債權。

另被上訴人與呂淑娟等2人為婆媳、祖孫關係，本即同居於系爭不動產，亦難僅因其等同居在一起，即謂該和解係通謀虛偽意思表示。

上訴人此部分之抗辯，要非可採。

⒋再者被上訴人主張伊配偶曹英哲過世後，伊繼承陽信商銀0000000股股票，並於97年4月間委託長子曹士剛出賣其中00000000股予北榮公司，股款共計1667萬3976元，曹士剛未將該股款返還伊，曹士剛過世後，其繼承人呂淑娟等2人應返還伊等情，業據提出遺產分割協議書、陽信銀行股東分戶卡、國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額款書、陽信銀行大額現金收付登記簿、陽信商銀存摺明細、北榮公司函文、戶籍謄本、律師函為證（見竹院81號民事事件案卷中所附原法院98年度士調字第198號卷第8至21頁、原審卷㈣第57至59頁）。

又被上訴人曾於97年4月24日移轉名下陽信商銀股票0000000股予北榮公司，前開股票之交易價格為每股10元，交易款項北榮公司係經由詹任斡先生介紹、透過張瑋津購入前開股票，所有股款均係交由詹任斡先生轉交張瑋津收執，並辦理過戶股票手續乙情，有卷附該銀行函文及買賣交易明細資料、北榮公司函文可稽（見本院卷㈣第172至177頁），並證人詹任斡於另案上訴人訴請確認被上訴人與呂淑娟等2人間該債權不存在事件之本院102年度重上字第37號審理中證述伊確有辦理前開股票交易事宜（見本院卷㈣第178至184頁準備程序筆錄），上訴人於該案亦自陳張瑋津向伊說及提供文件予伊看，是被上訴人股票委託曹士剛賣，被上訴人認曹士剛欠其錢等語（見本院卷㈢第247頁反面準備程序筆錄），及張瑋津於該案亦證述伊曾協助曹士剛及被上訴人至陽信商銀找董事長陳勝宏幫忙介紹他人購買股票事情（見本院卷㈢第254至256頁準備程序筆錄），並張瑋津於97年8月21日寄給曹士剛之電子郵件亦載「出面幫你處理陽信股票事宜，完全是看在曹媽的份量上，你應當知道我付出多少相對性的事務才得以圓滿處理」等語（見竹院174號民事事件卷㈡第73頁），足見被上訴人確有陽信商銀股票委託曹士剛出賣，曹士剛找張瑋津幫忙處理，張瑋津找詹任斡斡旋辦理，並已成功出售，且參以北榮公司前開回函每股10元計，被上訴人出售股票股款應高於和解金額，另上訴人未能舉證證明曹士剛已將該出售股款返還被上訴人，堪認被上訴人主張其對於呂淑娟等2人有1667萬3976元股款債權存在，應屬可信。

此外上訴人復無法舉證證明被上訴人與呂淑娟等2人該和解係通謀虛偽意思表示之事實，所辯自無可取。

準此，被上訴人主張其對於呂淑娟等2人有債權存在，為系爭執行事件之債權人，上訴人對於呂淑娟等2人有無系爭借款4000萬元債權存在，影響其於系爭執行事件之分配金額，有提起本件分配表異議之訴之必要等語，核屬有據，足認被上訴人有受判決之法律上利益，難認無權利保護之必要。

上訴人此部分之抗辯，委無可取。

㈢、上訴人對於呂淑娟等2人是否有系爭借款4000萬元債權存在？⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年台上字第1045號判決意旨參照）。

上訴人抗辯張瑋津對於曹士剛有系爭借款4000萬元債權，嗣張瑋津將該債權讓與蔣正中，蔣正中再將之讓與伊，伊對於呂淑娟等2人有系爭借款4000萬元債權存在云云，既為被上訴人所否認，依上說明，自應由上訴人就張瑋津對於曹士剛有系爭借款4000萬元債權存在之事實，負舉證之責。

⒉上訴人以曹士剛多年來向張瑋津借款，張瑋津自90年間起陸續匯款或現金存入曹士剛、呂淑娟所有銀行帳戶，或開立支票由曹士剛兌現，於95年12月30日、96年6月30日以前，張瑋津淨支付曹士剛之金額，均有超過2000萬元，期間張瑋津曾與曹士剛會算，曹士剛簽發系爭二張本票予張瑋津收執為由，抗辯曹士剛有向張瑋津借款4000萬元云云。

惟查：⑴、簽發及取得本票之原因關係多端，不一而論，尚難僅憑曹士剛曾簽發系爭二張本票交予張瑋津收執，即可認曹士剛與張瑋津間有成立系爭消費借貸契約；

又參以張瑋津於98年7、8月間將其中一張377452號本票返還予曹士剛配偶呂淑娟，為上訴人所不否認，並經證人呂淑娟、張瑋津於原審證述明確（見原審卷㈡第24頁反面、第28頁），則果張瑋津對曹士剛有系爭借款4000萬元債權並以系爭二張本票為據，豈有在未獲清償下，將其中一張返還呂淑娟之理？張瑋津雖在原審證述其返還該張本票予呂淑娟，係因其於98年6月26日以其子郭彥廷名義以900萬元向呂淑娟等2人購買臺北市○○區○○路000巷00號房屋及坐落基地（下稱21號房屋），由其承受原有抵押貸款869萬0900元，而以377452號本票扣抵剩餘價金債權30萬9100元，始返還該張本票予呂淑娟，嗣後由呂淑娟再重開扣抵完後之本票予伊云云（見原審卷㈡第28頁），並提出不動產買賣契約書及協議書為證（見原審卷㈣第24至30頁）。

然張瑋津前開證述返還該張本票之情節，不僅與其子郭彥廷在被上訴人另案對於呂淑娟等2人及郭彥廷起訴請求撤銷詐害債權行為等之原法院101年度訴字第159號事件中陳述情節不合（見本院卷㈡第703頁101年度訴字第159號判決書），亦與呂淑娟於原審證述：張瑋津之所以將377452號本票返還伊，係因張瑋津說要代替曹士剛來照顧伊跟小孩，曹士剛基於朋友關係幫助張瑋津打官司，張瑋津將其名下房子借名登記在伊或伊先生（曹士剛）名下，曹士剛為誠信表示不會占張瑋津房子所以才開本票給張瑋津，本票是這麼由來，實質上沒有金錢流向，曹士剛只是要幫助張瑋津保住房子，因為張瑋津有太多官司。

又21號房屋當時是曹士剛名字，曹士剛過世後，由伊跟孩子繼承，張瑋津跟伊說伊婆婆（被上訴人）願意讓張瑋津賣掉這個房子還貸款，伊就信任張瑋津而將印鑑及證件交予張瑋津，張瑋津就將房子過戶到其兒子名下，事後也將房子賣了等語（見原審卷㈡第25頁）不符。

又與張瑋津嗣後以該張本票係遭呂淑娟侵占為由，向臺灣臺北地方法院檢察署告訴呂淑娟涉犯侵占罪嫌乙案所述情節亦不合（見本院卷㈣第205至208頁處分書），可知張瑋津所述返還該張本票係向呂淑娟購屋乙節，尚難憑信。

且若依張瑋津所言其只需支付呂淑娟購屋價金30萬9100元，依其自稱己之資力，大可逕支付該款項予呂淑娟，豈有將該張2000萬元本票返還呂淑娟，再由呂淑娟重開一張1969萬0900元本票予伊之理？若以返還2000萬元本票係為給付30萬9100元並換取簽發1969萬0900元本票，如此鉅額通常會以"一手交錢一手交貨"之形式，當面互換票據才是，豈有未要求呂淑娟同時簽發交付之理？此均顯違常情。

足認上訴人抗辯系爭二張本票係曹士剛積欠張瑋津借款4000萬元而簽發予張瑋津乙節，難信屬實。

⑵、又參以蔣正中於聲請系爭支付命令時，所表明系爭借款4000萬元債權為「曹士剛於生前之95年及96年間，先後二次向張瑋津借款2000萬元，總計向張瑋津借款4000萬元，均未約定清償期，有曹士剛簽發系爭二張本票可證」等語（見原審卷㈠第64頁反面支付命令聲請狀），與上訴人所稱系爭借款4000萬元債權為「曹士剛多年來向張瑋津借款，期間張瑋津曾與曹士剛會算，曹士剛簽發系爭二張本票予張瑋津」等語，明顯不一，上訴人所稱系爭借款情節是否屬實，已非無疑。

再參以蔣正中於原審證述：伊自張瑋津受讓系爭借款4000萬元債權，並未給付張瑋津任何對價，且受讓債權後，從未取得系爭二張本票正本，不認識曹士剛，對債權讓與契約內容不清楚，不認識上訴人，不曉得上訴人這個人，當初係張瑋津叫伊簽1張空白轉讓書，張瑋津要轉讓給誰伊不知道，上訴人沒有給伊錢等語（見原審卷㈡第23反面至24頁），及於竹院174號民事事件審理中證述：簽債權信託讓與協議書及債權讓與契約書兩份文件，係當初伊因爬山而認識張瑋津，張瑋津叫伊幫忙曹士剛，因為曹士剛是張瑋津的夥伴剛過世，張瑋津說要照顧曹士剛老婆與小孩，請伊幫忙，伊說好，伊才在該兩份文件簽名，伊沒有收到任何代價或本票，完全不知道誰跟誰借錢。

伊未看過支付命令聲請狀，未向法院遞狀聲請對被上訴人及呂淑娟等2人核發支付命令，亦不認識上訴人，都是張瑋津請伊簽的，張瑋津只請伊簽名，伊不知道債權讓給誰，亦未因簽該兩份文件而收到任何金錢，伊與張瑋津沒有任何金錢往來，與上訴人亦沒有，張瑋津亦沒有跟伊說系爭借款4000萬元債權要從伊處收回再轉讓給上訴人，伊不認識上訴人，亦從未交付任何債權憑證給上訴人等語（見竹院174號民事事件卷㈠第62至63頁）；

再參以呂淑娟於另案新竹地院100年度審重訴字第25號事件中100年8月30日具狀陳述：張瑋津獲得伊信任後，曾提及當年因與前夫馬克離婚，為避免名下財產遭前夫分走，曹士剛有提供協助，使其得以將名下財產或設定抵押給曹士剛，或移轉至伊名下，但因曹士剛認為此非其財產，所以曾簽發二張面額各2000萬元共4000萬元本票以保證不會實際處分張瑋津財產，張瑋津允諾要照顧伊及小孩，需要更多資金，會將曹士剛之本票取得執行名義，要求伊不要聲明異議，也允諾參與分配下來之錢會交給伊，伊信其所言，所以對於系爭支付命令並未提出異議等語（見本院卷㈣第192頁民事答辯㈡狀），並上訴人復未能舉證張瑋津將系爭借款4000萬元債權讓與蔣正中，蔣正中再將之讓與上訴人，各彼等間有何債權讓與之對價之情事。

況果系爭二張本票確係曹士剛向張瑋津借款所簽發，張瑋津在曹士剛未清償該欠款情形下，為何己不持以主張票據上權利，卻將之讓與無對價交易之第三者蔣正中聲請系爭支付命令？蔣正中又為何將之再讓與無對價交易之第三者上訴人聲明參與分配？在在均與常情有違。

是尚難僅憑張瑋津與蔣正中簽訂債權信託讓與協議書及債權讓與契約書，及蔣正中聲請系爭支付命令並取得執行名義，即謂張瑋津對於曹士剛有系爭借款4000萬元債權存在。

⑶、再者張瑋津與曹士剛、呂淑娟間於90至98年間，互有數量及金額龐大之資金流動往來，為兩造所不爭執，並有存款歷史往來明細、銀行存款歷史對帳單、匯款委託書、匯款申請書、帳戶交易收執聯、支票、存款送款單、取款條、取款支出憑條、存款收入憑條、銀行檢送支票兌領情形表、匯款收執聯、銀行帳戶交易明細在卷可稽（見原審卷㈡第20頁、第55至173頁、第177至216頁、第218至232頁、原審卷㈢第11至74頁、第84至127-1頁、第128至169頁、第171至176頁、第180至191頁、原審卷㈣第81至101頁、第106至115頁、第147至192頁、原審卷㈤第16至18頁、本院卷㈠第187至263頁、本院卷㈡第522至526頁、第534至548頁、第613至619頁、第662至670頁、本院卷㈢第15至16頁、第428至455頁、第458至480頁）。

衡諸彼等間資金往來原因多端，尚難僅憑資金往來即謂係曹士剛向張瑋津借款，上訴人就此亦未能舉證彼等間該等資金往來有消費借貸意思互相表示合致及借款交付之事實。

又兩造對於彼等間（被上訴人主張亦含張金松往來在內）互相往來款項兩相扣減後，究竟係張瑋津淨支付曹士剛之金額？抑或曹士剛淨支付張瑋津之金額？淨額為多少？等各執一詞，且前後所述不一（見本院卷㈡第485至495頁、第527頁、第584至590頁、第620至624頁、第713至725頁、本院卷㈢第3至9頁、第77至81頁、第103至125頁、第262至265頁、第406至420頁、本院卷㈣第34至35頁、第55至72頁、第145至146頁、第167頁反面至168頁），並上訴人就所稱張瑋津與曹士剛於95年12月30日、96年6月30日兩次會算乙節，未能舉證證明於各該會算時張瑋津均淨支付曹士剛之金額為2000萬元之事實。

再按一般借貸交易常情，若第一次會算時已積欠2000萬元，豈有之後再借予2000萬元之理？若雙方有結算，衡諸金額甚鉅，豈有不行諸書面以資憑據，並就利息、償還日期約明之理？豈有不要求借款人提供擔保（人保或物保）之理？更與常情有悖。

況觀諸張瑋津之綜合所得稅各類所得資料清單顯示，94年度所得僅11萬1065元、95年度所得僅67萬6029元、96年度所得僅4萬7203元、97年度之得僅1萬7306元，有各該綜合所得稅各類所得資料清單可稽（見原審卷㈠第186至190頁），其是否有充裕之資金足以出借予曹士剛，不無可疑。

且張瑋津於原審證述：伊於95年間有向曹士剛借款1000萬元，伊向曹士剛說伊房子在其名下，借款有保障，要其先不要跟伊結算等語（見原審卷㈤第10頁正面），又於另案對訴外人王本懿提起清償借款之原法院98年度重訴字第285號事件中99年7月22日具狀自承「伊於95年6月6日遭王本懿無預警地自行向台証綜合證券股份有限公司北投分公司終止本人之授權，致伊放置於王本懿帳戶之資金無法取回，使伊陷於週轉不靈之窘境。

當時有賴好友曹士剛夫婦鼎力資助伊資金，始伊得免於資金週轉不靈而可能發生之慘劇。

嗣好友曹士剛於去年（即98年）3月間往生，宜有遺孀即呂淑娟與孤女一名，生活頓時有經濟壓力。

伊為感念好友曹士剛當初全力支持，雖暫無現金，仍於98年9月間將對王本懿之債權，部分讓與呂淑娟，用以償還積欠曹士剛之債務」等語（見原審卷㈤第41頁民事表示意見㈢狀）；

另曹士剛於另案王本懿訴請張瑋津給付票款之原法院97年度簡上字第82號事件中亦證述：張瑋津開票來跟伊調款，伊跟其說伊沒有這麼多錢，伊以前借張瑋津都是兩、三佰萬等語（見本院卷㈣第101頁正面），且張瑋津於該案表示對曹士剛前開證詞沒有意見（見本院卷㈣第102頁正面），則張瑋津於95年間尚須曹士剛夫婦資助其資金周轉，何來95、96年間有4000萬元之資金可借予曹士剛？豈有於98年間仍以債權讓與方式償還積欠曹士剛之債務之理？再參諸張瑋津於98年10月31日寄發予呂淑娟之電子郵件亦載：「板院輔民嘉謙98年度司聲字第1895號，為當初用士剛名義扣押王本懿之擔保金，總金額為215萬元...，士院木98司執祥字第30523號強制執行王本懿280萬元款項，士院法官亦將在近日內完成分配事宜，這是我用妳名義所作的強制執行事件。

妳當初匯入婉馨戶頭之所有款項為330萬元整。

在舒榆名下為198萬元整。

從第一項及第二項金額之總計為495萬元整（此計算尚未包括利息）然此筆款項將由你全數領回，若不足第三加第四之總金額，我將會補足第一加第二的總計金額」等語（見原審卷㈡第45頁），衡諸常情，果張瑋津對於曹士剛有系爭借款4000萬元債權存在，何以前開電子郵件隻字未提？為何不據以抵銷？反而要補足差額予呂淑娟？由此益徵，張瑋津對於曹士剛並無系爭借款4000萬元之債權存在。

尚難僅憑張瑋津與曹士剛、呂淑娟間於90至98年間，互有數量及金額龐大之資金流動往來，即謂係曹士剛向張瑋津借款，亦難以彼等間資金往來數額兩相扣減結果之差額，遽為認定即係曹士剛積欠張瑋津之借款數額。

故上訴人執以張瑋津自90年間起陸續匯款或現金存入曹士剛或呂淑娟之銀行帳戶，或開立支票由曹士剛兌現，於95年12月30日、96年6月30日以前，張瑋津淨支付曹士剛之金額，均有超過2000萬元為由，抗辯張瑋津對於曹士剛有系爭借款4000萬元之債權存在，並無可取。

⒊依上所述，張瑋津既無法證明對於曹士剛有系爭借款4000萬元債權存在，自無將之讓與蔣正中，蔣正中亦無再將之讓與上訴人之可言，是被上訴人主張上訴人對於呂淑娟等2人並無系爭借款4000萬元債權存在，不得於系爭執行事件參與分配，為屬可採。

從而，被上訴人依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表所載上訴人於表3次序1執行費分配金額15萬9985元及次序4之借款債權分配金額1106萬2012元，所載上訴人於表4次序1之執行費分配金額16萬0015元及次序3之借款債權分配金額1162萬6888元，均應予以剔除而不列入分配，核屬有據。

五、末按分配表異議訴訟之訴訟標的係異議權，原告對其他債權人分配金額有異議時，固得訴請剔除相關分配金額。

至於遭剔除之金額應如何分配，專屬民事執行處權限，尚非分配表異議訴訟之審查範圍（臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會民執類提案第7號審查意見、最高法院100年度台上字第1973號、103年度台上字第446號判決意旨參照）。

被上訴人請求系爭分配表上所載上訴人分配金額予以剔除，雖有理由如前述，惟關於上開遭剔除之金額應如何分配，專屬於執行法院之權限，本非分配表異議訴訟之審查範圍。

何況債權人除被上訴人外，依系爭分配表所載，尚有債權人翰林出版事業股份有限公司未獲全額受償，足見此部分經剔除之金額究應如何分配，自應由執行法院依各參與分配之債權人對呂淑娟等2人之現存債權後再為適法之處理。

是被上訴人主張上開經剔除之金額應改分配予伊部分，則屬無據，應予駁回。

六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表所載上訴人於表3次序1執行費分配金額15萬9985元及次序4之借款債權分配金額1106萬2012元，所載上訴人於表4次序1之執行費分配金額16萬0015元及次序3之借款債權分配金額1162萬6888元，均應予以剔除而不列入分配，為有理由，應予准許。

逾此之請求，為無理由，不應准許。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 匡 偉
法 官 曾部倫
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 朱家賢
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。