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臺灣高等法院民事判決 101年度重上國字第2號
上 訴 人 上珍有限公司
法定代理人 林銀杏
訴訟代理人 林孜俞律師
被上訴人 基隆市政府
法定代理人 林右昌
訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師
參 加 人 京揚工程科技股份有限公司
法定代理人 鄭國樑
訴訟代理人 郭肇良
連奕銘
陳逸如律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對中華民國100年11月29日臺灣基隆地方法院98年度國字第2號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠本件上訴人之法定代理人原為洪騰，嗣變更為林銀杏；
被上訴人之法定代理人原為張通榮，嗣變更為林右昌，有民事聲明承受訴訟狀、公司變更登記表、基隆市政府函影本可稽（見本院卷三第49、50、186、187頁），兩造分別聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
㈡按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；
但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款定有明文。
經查本件上訴人於原審依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,103萬2,000元本息，嗣於本院追加依國家賠償法第3條第1項規定而為請求等語。
而上訴人於本院追加之訴，仍係就被上訴人應否給付上訴人1,103萬2,000元本息之同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其追加程序自屬合法。
二、上訴人主張：被上訴人為進行「基隆河支流護岸後續改善工程－深澳坑溪整治工程」（下稱系爭工程），委由訴外人成信營造有限公司（下稱成信公司）承攬施作。
惟成信公司未於施工前作好基地地質調查分析，致上訴人所有基隆市○○區○○○路000○0○0號房屋（下稱系爭房屋）之坐落基地發生三次地層下陷，造成房屋傾斜及多處龜裂、塌陷，以及鄰近橋樑龜裂及傾斜，危害公共安全。
嗣兩造於民國（下同）95年10月至98年1月間多次連同成信公司進行協調會議未果，上訴人乃於96年7月31日及同年11年29日申請就系爭房屋為損害鑑定，復於96年7月10日及97年1月10日向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人於97年2月5日發函拒絕賠償。
系爭房屋回復原狀所需費用，經估價為1,103萬2,000元。
爰依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項規定，求為判命被上訴人應給付上訴人1,103萬2,000元本息等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴。
）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人1,103萬2,000元及自民事準備書㈡狀繕本送達被上訴人之翌日即100年5月18日起至清償日止依週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人則以：系爭工程由被上訴人委由訴外人成信公司承攬，則成信公司施作系爭工程之行為，並非行使公權力之行為，亦非受託行使公法上之行為，故無適用國家賠償法之餘地。
被上訴人就系爭工程之設計、發包及施工管理均無任何故意或過失。
系爭房屋目前存在之傾斜、龜裂現象，與訴外人成信公司施作系爭工程無關。
依台灣省土木技師公會所出具之安全鑑定報告及99年9月30日省土技字第5872號函覆意見，上訴人所有系爭房屋之裂縫或傾斜之現象，難認與成信公司施作系爭工程有關，即系爭房屋之傾斜等損害與成信公司施作系爭工程間無相當因果關係。
系爭房屋之第一次鑑定報告（即現況鑑定）與現況不符，其所測定之傾斜率、傾斜量之結果並非正確。
被上訴人就系爭工程之規劃設計，並無過失不法侵害上訴人權利之情事。
被上訴人就系爭河川整治之管理，亦無欠缺。
社團法人新北市土木技師公會（下稱新北市土木技師公會）103年5月7日鑑定報告書誤認修復費用為146萬2,722元，且漏未將系爭房屋已使用35年之折舊比例扣除，亦非正確等語，資為抗辯。
並答辯聲明：上訴駁回。
四、參加人則以：系爭工程規劃設計有無過失，應合併觀察所有相關規劃設計行為後判斷，非僅就某單一行為遽下判斷。
倘某單一規劃設計行為未實施或實施發生缺失，但其他規劃設計行為介入加以補足，使注意義務最終仍能達成時，即應認整體規劃設計無過失。
且縱認有過失，但嗣後若有其他之監造管理行為介入而使注意義務最終仍能達成時，即應認該過失與損害發生間無相當因果關係。
另規劃設計有無過失，應依參加人變更設計後之內容判斷，非就變更設計前之內容加以判斷。
參加人僅就未設計鄰損監測機制部分有過失，並無其他過失。
又就該未設計鄰損監測機制部分之過失，已因參加人於監造階段要求施工廠商實施鄰損監測行為之介入，而與上訴人所主張之損害間無相當因果關係。
新北市土木技師公會鑑定報告對於各單一規劃設計行為不符工程慣例之鑑定意見，不足以論斷參加人整體之規劃設計有過失，亦不能以之論斷該各單一規劃設計行為不符工程慣例一事與上訴人所主張之損害間具因果關係。
參加人變更設計前未設計安全擋土支撐一事，並無需審酌等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人為進行「基隆河支流護岸後續改善工程－深澳坑溪整治工程」，委由參加人京揚公司設計、監造，依設計之工程圖說公告招標，由訴外人成信公司得標承攬後於95年間開始施工。
㈡系爭工程於95年6月28日因緊鄰上訴人所有基隆市○○區○○○路000○0○0號房屋護岸增設∮30cm預壘椿，並降挖約1.5公尺施作U型防洪牆，復停工辦理變更設計，迄96年3月10日始復工。
六、兩造爭執要點為：㈠系爭房屋所受損害與訴外人成信公司施作系爭工程間有無相當因果關係？㈡被上訴人對系爭工程之規劃設計有無過失？㈢被上訴人對於系爭河川（含河岸）之管理有無欠缺？㈣上訴人得請求被上訴人賠償金額若干？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠系爭房屋所受損害與訴外人成信公司施作系爭工程間有無相當因果關係？⒈按系爭房屋前棟傾斜、室外地坪龜裂、廁所下陷地坪龜裂、水塔傾斜、前後棟間走廊鋼管橫樑與前後棟拉開、前後棟間走廊鐵皮屋頂與前棟脫離、河岸邊地層下陷、入口橋樑橋柱斷裂、橋樑與橋柱分離、後棟2樓壓克力玻璃依傾斜方向破裂、室外輕鋼架雨遮下陷，有照片可證（見本院卷一第68至102頁），並為被上訴人所不爭執。
惟被上訴人否認系爭房屋之損害係因訴外人成信公司施作系爭工程所致。
⒉經查系爭工程（0K+830至1K+070、約240公尺）尚未施工前，因當地居民反應，原有河道寬度不足，應加以拓寬，以免河水堵塞泛濫，又基礎開挖不易，原護岸有坍塌之虞，故訴外人成信公司於95年2月23日致函參加人（成營深字第000000000號），被上訴人並於95年3月10日、95年6月19日召開工程督導會議，決定自95年6月28日起停工，由參加人辦理變更設計，於上訴人廠房護岸旁增設∮30cm預壘樁。
嗣於96年3月10日復工，被上訴人與成信公司於96年3月19日訂立第一次變更設計工程議定書、96年3月29日開始施作上訴人廠房旁之預壘樁工程，有上開函文、會議紀錄影本可稽（見新北市土木技師公會103年5月7日鑑定報告書附件第13006至13013、13020頁、證物外放）。
而上開停工期間或開始施作預壘樁工程前，台灣省土木技師公會於95年7月11日會勘現場並施行現況鑑定，認為系爭房屋1至3樓之地坪裂縫已甚多（最長裂縫長達6m、寬3mm），牆壁水泥漆剝落處亦甚多，有該公會95年7月28日現況鑑定報告書影本可證（見本院卷二第99至151頁）。
則據此足證系爭房屋之損害，與成信公司之施工間有無因果關係，即有疑義。
⒊又台灣省土木技師公會於95年間為現況鑑定時，V1測點僅傾斜4.5公分，傾斜率為1/200，有新北市土木技師公會（更名前為台北縣土木技師公會）103年5月7日鑑定報告書附件第5006頁傾斜觀測值及斜率比較表影本可稽（證物外放）。
而訴外人成信公司復工後於96年3月26日施作廠房測量，V1測點傾斜已達14公分，傾斜差值雖達9.5公分，有房屋觀測紀錄表影本可證（見本院卷一第129頁）。
但成信公司當時尚未施作上訴人廠房旁之工程，嗣後於96年3月29日始開始施作預壘樁，同一測點傾斜差值竟達9.5公分（計算式：4.5－14＝-9.5），顯然違反常情。
且依台灣省土木技師公會嗣後於96年間再次鑑定，發現95年間鑑定報告書有下列錯誤：⑴水準高程：經比對檢測水準高程發現，該公會前於95年7月28日現況鑑定報告書有明顯錯誤，已無法比對；
此點從地形等高線及現場觀察即可明顯發現，水準點BM土地公廟高於G測點。
⑵傾斜率測量：假設該公會於95年間現況鑑定報告書採用牆柱角正向觀測法鑑定，但經逐一比對仔細量測，除V3外均有增加情形；
但量測樓高又顯然與實際高度不符，且整數高度或由整數高度反側現場位置、測點，有違習慣做法，其數據難以認定，有該公會96年10月12日鑑定報告書影本可稽（見原審卷一第103頁）。
是台灣省土木技師公會95年7月28日現況鑑定報告書所示V1測點傾斜4.5公分既屬有誤，則新北市土木技師公會復於103年間依該有明顯錯誤之鑑定結果，計算並鑑定系爭房屋之傾斜程度，即不可採。
是被上訴人辯稱系爭房屋之傾斜與成信公司之施工間並無因果關係，即屬有據。
⒋至於⑴系爭工程雖經訴外人成信公司申請台灣省土木技師公會鑑定結果，認為整體而言，施工單位因施工預壘樁而造成系爭房屋輕微傾斜等語，固有該公會96年10月12日鑑定報告書影本可稽（見原審卷一第103頁反面）。
惟其僅泛稱「整體而言」，系爭房屋因系爭工程施工而輕微傾斜，衡情並不足以確認系爭房屋之損害與被上訴人之施工間有因果關係。
⑵被上訴人亦申請該公會鑑定結果，認為護岸工程自96年3月、4月進行排樁施工，至96年11月29日會勘日期間，發生規模6.0以上地震二次，對系爭房屋之傾斜率增加略有影響；
系爭房屋之傾斜，經比對施工時程及施工方式，仍或許有些程度之關係。
傾斜造成系爭房屋損害及前院地坪裂縫，建議成信公司應妥為修復之等語，固有該公會96年12月21日鑑定報告書影本可稽（見原審卷一第107頁反面）。
惟其既認為地震對系爭房屋之傾斜造成影響，並稱與施工之間「或許有些程度之關係」，衡情亦不足以確認其間因果關係。
⑶上訴人又申請新北市土木技師公會鑑定結果，認為依系爭房屋垂直測量成果比較表顯示，除測點三之傾斜率略微減少外，其餘測點之傾斜率相對於台灣省土木技師公會95年7月28日現況鑑定報告書所示均有增加情形。
因部分測線（測線V1）傾斜率已超過1/200，故應合理評估工地施工對鑑定標的物安全所造成之影響，並依評估結果估列系爭損害部分之修復及補強工程費用，固有新北市土木技師公會98年5月26日鑑定報告書影本可稽（見原審卷一第134頁）。
惟台灣省土木技師公會95年7月28日現況鑑定報告書關於測線V1傾斜率之鑑定並不可採，已如前述，故據此並不足以確認系爭房屋之損害與被上訴人之施工間有因果關係。
是上訴人此部分主張，即屬無據。
㈡被上訴人對系爭工程之規劃設計有無過失？⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段固有明文。
經查系爭工程係由被上訴人依據經濟部水利署水利規劃試驗所針對瑞芳地區深澳坑排水改善檢討規劃報告辦理，並先後就規劃設計、監造及施工部分，依政府採購法相關規定辦理公開招標程序，先由參加人負責規劃設計及監造，再據此由訴外人成信公司得標承攬施作，為兩造所不爭執。
⒉就地質調查或探鑽部分：⑴次按現行法規雖未規定，就系爭工程之條件或因其緊臨民房，必須另行進行地質調查或探鑽，但依照一般工程慣例，對於工程內容涉及開挖、擋土、基礎構造物等設施設計時，應會就本工程範圍做地質調查或探鑽、或參考周邊鄰地相關地質資料、或蒐集與本工程位置相關之地質參考文獻資料等方式，取得工程設計所需之地質資料據以設計，並恪遵技師法規定，由設計技師依技師法辦理設計及簽證。
而本件依被上訴人及參加人所提供之資料所示，並無地質調查或探鑽之證明文件，故經新北市土木技師公會鑑定認為，系爭工程未作地質調查或探鑽，尚難稱符合一般工程慣例，固有該公會103年5月7日鑑定報告書第8頁可稽（證物外放）。
⑵惟查系爭工程施工前即95年2月間，因當地居民反應，工區0K+825至1K+145（內含上訴人廠房旁護岸）之河道斷面不足，應予加寬，工區0K+830至1K+070段之U型防洪牆，基礎開挖不易，原護岸有坍塌之虞，且上訴人之廠房緊臨深澳坑溪，被上訴人因此於95年3月10日、95年6月19日召開工程督導會議，決定自95年6月28日起停工，由參加人辦理變更設計為原漿砌卵石外，於河道內增設∮30cm預壘樁，再施作U型防洪牆，而預壘樁與原漿砌卵石內回填摻砂石料，其上並施作壓樑，以保護原漿砌卵石護岸，原麻尾石護岸不挖除。
被上訴人與成信公司於96年3月19日訂立第一次變更設計工程議定書、96年3月29日開始施作上訴人廠房段之預壘樁工程，有上開函文、會議紀錄影本可稽（見新北市土木技師公會103年5月7日鑑定報告書附件第13006至13013、13020頁、證物外放）、工程平面配置圖、橫斷面圖、施工前、中、後之照片影本、彩色照片可稽（見本院卷三第117至119頁、卷二第127頁）。
則被上訴人既於施工前即已針對上訴人廠房段之特殊地形地貌，變更設計以資因應，且無證據證明變更設計之預壘樁工法有何不當，而預壘樁工法施作過程中或完工後，原護岸之麻尾石並無何任損害，則據此足證被上訴人雖未進行地質調查或探鑽，與系爭房屋之損害間，並無因果關係。
⒊就鄰損監測部分：⑴依照工程慣例，基礎開挖得視需要利用適當之監測系統，量測開挖前後擋土設施、支撐設施、地層及鄰近構造物之變化，並應適時研判，採取適當對策，以維護開挖工程及鄰近構造物之安全。
而系爭工程之施工涉及開挖影響範圍內有鄰近結構物等保全對象，但系爭工程變更設計前後，並未設計鄰損監測機制，故經新北市土木技師公會鑑定認為，尚難稱符合當時國內法令或工程慣例，固有該公會103年5月7日鑑定報告書第10頁可稽（證物外放）。
⑵惟查系爭工程變更設計及議價完成後，於96年3月29日始施作安全支撐預壘樁。
而訴外人成信公司於96年3月26日對系爭房屋作傾斜量之監測，監測結果V1測線（緊臨深澳坑溪邊）自右傾斜14公分；
預壘樁施作期間：96年4月13日、96年6月26日、29日，各進行傾斜量測量，監測結果傾斜數量均維持不變；
U型防洪牆開挖施工期間：96年7月2日、4日、9日、11日、13日、15日、17日、19日、21日、23日、25日、27日、29日、31日、96年8月2日、4日、6日、10日、14日、16日、21日、22日、24日、26日、27日、28日、30日，各進行傾斜量測量，監測結果傾斜數量亦均維持不變。
U型牆完工後：96年9月1日、3日、7日、9日、11日、15日、23日、25日繼續實施傾斜量測量，監測結果傾斜量亦均維持不變，有觀測紀錄表影本可證（見本院卷一第129至136、223至224頁）。
則據此足證被上訴人雖未設計鄰損監測機制，惟自96年3月26日預壘樁開挖前起、至96年9月25日開挖U型牆完工止，被上訴人已對系爭房屋之傾斜量實施監測，自不能因被上訴人未事先以書面設計鄰損監測機制，即認為有過失。
是上訴人此部分主張，並不可採。
⒋就防護設施設計部分：⑴依照工程慣例，基礎設計及施工應防護鄰近建築物之安全，於設計及施工前固應先調查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位置及構造形式，為防護設施設計之依據。
惟系爭工程經新北市土木技師公會鑑定認為，於變更設計前，僅設計U行防洪牆，鄰房側卻未設計安全擋土支撐，尚難稱符合當時國內法令或工程慣例，亦即於變更設計前即應考量鄰房緊鄰於護岸邊，應設計壘樁或其他安全支撐設施工項，固有該公會103年5月7日鑑定報告書第11頁可稽（證物外放）。
⑵惟查系爭工程已變更設計，則於變更設計前僅設計U型防洪牆，並未設計安全擋土支撐之工法，業經捨棄不用，已如前述。
亦即因系爭房屋緊鄰護岸，原設計U型牆開挖前，未設計預壘樁或其他安全支撐，固有不當，被上訴人因此變更設計以補正前述缺失，於U型牆開挖前，沿護岸先施作30cm預壘樁作為安全支撐（預壘樁長度4,185m），嗣於預壘樁施作完成後，始開挖U型牆，因此與新北市土木技師公會上開鑑定意見認為「系爭工程應設計預壘樁或其他安全支撐設施工項」者相符，衡情不能認為有過失。
是上訴人此部分主張，亦屬無據。
⒌則被上訴人就系爭工程之設計，雖未作地質調查或探鑽，但與系爭房屋之損害並無因果關係。
且被上訴人於系爭工程變更設計前後，雖未設計鄰損監測機制，但已實際實施監測。
又被上訴人於系爭工程變更設計後，先於河道內增設∮30cm預壘樁，再施作U型防洪牆，已施作安全支撐設施工項，均不能認為就系爭工程之實施有過失。
故上訴人主張被上訴人應依國家賠償法第2條第2項前段規定負損害賠償責任等語，即屬無據。
㈢被上訴人對於系爭河川（含河岸）之管理有無欠缺？按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條第1項固有明文。
經查深澳坑溪為基隆河系統之支流，其河川（含河岸）固為公有公共設施。
上訴人所有系爭房屋瀕臨深澳坑溪，上訴人復設置混凝土橋樑進入廠區，為兩造所不爭執。
被上訴人為整治基隆河，將系爭支流列為整治項目工程之一，並受經濟部水利署第十河川局委託代辦系爭工程。
而被上訴人決議並指示參加人辦理變更設計，不挖除原麻尾石護岸，並於原麻尾石護岸外增設∮30cm預壘樁，且系爭工程於上訴人廠房旁之部分於95年6月28日停工，以辦理變更設計及議價等作業，於96年3月10日始復工，均如前述。
則據此足證被上訴人就系爭河川整治，已採取最適宜工法施作，其管理並無欠缺。
故上訴人主張依國家賠償法第3條第1項規定，請求被上訴人賠償損害等語，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定請求被上訴人給付1,103萬2,000元本息，並非正當。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
上訴人追加之訴依國家賠償法第3條第1項請求被上訴人給付1,103萬2,000元本息，為無理由，應予駁回。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 汪智陽
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
書記官 蕭詩穎
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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