臺灣高等法院民事-TPHV,102,上,1154,20151229,3

臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1154號
上 訴 人 蔡旺璉 住基隆市○○區○○街○○巷○○號
蔡宏庭 住臺北市○○區○○○路○段○○○
巷○○號十四樓
共同訴訟代理人 吳啟孝律師
複 代 理 人 梅玉東律師
嚴逸隆律師
被 上 訴 人 祭祀公業蔡興遜
設臺北市○○區○○○路○○○號四
樓
特 別 代 理 人 蔡讚雄 住基隆市○○區○○路○○○○○號
上列當事人間請求確認委任關係存在事件，上訴人對於民國一０二年九月十日臺灣士林地方法院一０一年度訴字第一五一三號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣士林地方法院。

事實及理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；

前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；

第四百五十一條第一項及前條第二項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百五十一條第一、二項、第四百五十三條定有明文。

次按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力；

能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；

能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正；

原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：㈣原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者；

除本章別有規定外，前編第一章、第二章之規定，於第二審程序準用之，民事訴訟法第四十條第三項、第四十五條、第四十九條前段、第二百四十九條第一項第四款、第四百六十三條定有明文。

又祭祀公業條例於民國九十七年七月一日公布施行後，未登記為法人之祭祀公業具非法人團體性質，提起上訴應由其管理人為法定代理人合法代理，固為上訴之合法要件，惟管理人是否經合法選任，攸關該祭祀公業法定代理權有無欠缺，法院於此不問其訴訟進行至如何之程度，應依職權調查之，縱其實際尚有欠缺，苟非不能補正，仍應以裁定酌定期間命為補正，迨逾期不為補正時，始得認其上訴為不合法，而以裁定駁回之（最高法院一０一年度台抗字第二五五號裁定意旨參照）。

二、經查：

（一）本件原由蔡讚雄、蔡成富、蔡永輝、蔡鎮宇四人以個人名義起訴請求確認與祭祀公業蔡興遜間之管理人委任關係存在，及請求上訴人將祭祀公業蔡興遜所有之①臺北市松山區公所七十八年九月二日北市○○○○○○○○○號函、②臺北市政府信義區公所派下全員名冊函及附件名冊、③土地所有權狀、④建物所有權狀、⑤臺灣臺北地方法院公證處七十八年度認字第六一一三號、六一一四號認證書及切結書二份移交予渠等四人，一０二年一月九日主張渠等於一０一年七月三日以前經祭祀公業蔡興遜過半數派下員選任為管理人，變更為以祭祀公業蔡興遜管理人之名義起訴，並減縮為請求上訴人交付前述①、②、⑤，茲因未登記為法人之祭祀公業於九十七年七月一日祭祀公業條例公布施行後應認具非法人團體性質，原審乃於一０二年三月二十六日逕更正當事人為祭祀公業蔡興遜即被上訴人，改列蔡讚雄、蔡成富、蔡永輝、蔡鎮宇四人為法定代理人，而於同年八月二十二日辯論終結，同年九月十日宣示判決。

（二）惟祭祀公業蔡興遜既為非法人團體，自應由其管理人為法定代理人，而依臺北市信義區公所於九十三年二月十七日發給之祭祀公業蔡興遜派下員名冊，祭祀公業蔡興遜當時之派下員已有六八五人，蔡讚雄、蔡成富、蔡永輝、蔡鎮宇四人起訴時已自承其中部分派下員已死亡，派下現員應為八二四人，於一０二年九月三十日已知前述祭祀公業蔡興遜派下員名冊中至少一一四人死亡，上訴人則自一０二年二月七日本件原審第一次言詞辯論期日起即反覆爭執蔡讚雄、蔡成富、蔡永輝、蔡鎮宇是否為祭祀公業蔡興遜之管理人，辯稱祭祀公業蔡興遜派下代表會議於八十八年三月二十四日即已確認派下員達一一四八人，臺北市信義區公所九十三年二月十七日發給之派下員名冊係分批送件逐次審查結果，經本院命兩造提出祭祀公業蔡興遜派下全員名冊、繼承系統表，並就此情節行準備程序進行調查，復職權向臺北市政府民政局、臺北市信義區公所函詢、函調祭祀公業蔡興遜派下員相關資料，仍無法確認一０一年七月三日當時祭祀公業蔡興遜之派下員人數、人別，參諸蔡讚雄、蔡成富、蔡永輝、蔡鎮宇四人雖主張於一０一年七月三日以前經過半數派下員選任為祭祀公業蔡興遜之管理人，但迄今已逾三年猶因祭祀公業蔡興遜派下員之人別、人數不明，未獲臺北市信義區公所備查管理人變更申請，足見祭祀公業蔡興遜派下員人別為何、人數究為若干確有疑義，尚難遽認蔡讚雄、蔡成富、蔡永輝、蔡鎮宇確為祭祀公業蔡興遜之管理人。

（三）祭祀公業蔡興遜派下員人別為何、人數究為若干尚有疑義而難遽認蔡讚雄、蔡成富、蔡永輝、蔡鎮宇確為祭祀公業蔡興遜之管理人，而祭祀公業蔡興遜現登記備查之管理人猶為蔡旺璉、蔡宏庭，自不能在祭祀公業蔡興遜與蔡旺璉、蔡宏庭間訴訟代表祭祀公業蔡興遜，祭祀公業蔡興遜無法定代理人或法定代理人在本件訴訟中不能行使代理權甚明；

本院於一０四年十二月八日裁定限期命祭祀公業蔡興遜補正法定代理之欠缺，經利害關係人蔡永輝聲請為祭祀公業蔡興遜選任特別代理人，本院業選任曾經祭祀公業蔡興遜派下員五百零二人簽立授權書推舉為管理人之蔡讚雄在祭祀公業蔡興遜與蔡旺璉、蔡宏庭間訴訟為祭祀公業蔡興遜之特別代理人。

原判決逕由蔡讚雄、蔡成富、蔡永輝、蔡鎮宇代理祭祀公業蔡興遜為辯論、裁判，顯然違背法令，訴訟程序有重大之瑕疵，剝奪當事人第一審之審級利益，經上訴人表明不同意由本院就本件自為實體之裁判，以補正原審判決訴訟程序之瑕疵（見本院卷第三二頁筆錄），為維持審級制度，自有廢棄原判決，發回原法院更為審理之必要，以符法制。

三、爰不經言詞辯論，逕為判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭
法 官 洪文慧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 張淨卿
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。