臺灣高等法院民事-TPHV,102,上易,1228,20151209,1

臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第1228號
上 訴 人 何振東
訴訟代理人 鄭勵堅律師
複 代理人 王靖夫律師
被上訴人 羅元鴻
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102 年10月8 日臺灣新竹地方法院100 年度訴字第375 號第一審判決提起上訴，本院於104 年11月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人為坐落新竹縣竹東鎮○○○段000000地號土地（下稱328-31地號土地）之所有權人；

伊原為同段328-32號土地（下稱328-32地號土地，與328-31地號土地相鄰）之所有權人，於民國99年5 月間與訴外人萬鴻輝（下稱萬鴻輝）簽立不動產買賣契約書，約定以總價新臺幣（下同）830萬元將伊所有之328-32地號土地、同段284-323地號土地，及土地上之建物，併同出售予萬鴻輝，並依約向新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政事務所）申請鑑界，鑑界後發現328-32地號土地一部分遭被上訴人長期無權占有，作為其所有之門牌號碼新竹縣竹東鎮○○路000號建物（下稱系爭建物）基地使用，伊乃就被上訴人無權占用部分另分割出同段328-116地號土地（下稱328-116地號土地），系爭建物占用328-116地號土地如內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）100年11月22日鑑定圖（下稱鑑定圖）E-F-D-H-J-K-E各點所圍面積44平方公尺部分（下稱系爭占用部分），伊自得依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人將系爭占用部分上之建物拆除，將該部分土地返還予伊。

又被上訴人至遲於系爭建物建築完成日即84年6月13日起即無權占有系爭占用部分，而受有相當於租金之不當得利，328-116地號土地申報地價為每平方公尺560元，按土地申報價額年息10%計算被上訴人所受相當租金之利益為每月205元（560元×44平方公尺×10%÷12月＝205元，元以下四捨五入），伊得併依民法第179條規定，請求被上訴人給付起訴前5年之相當租金不當得利1萬2320元（惟按每月205元計算5年，應為1萬2300元。

205元×12月×5年＝1萬2320元），並於返還系爭占用部分土地前，按月給付伊205元。

另因被上訴人不法占有系爭占用部分，致伊無法依買賣契約對萬鴻輝履行出賣人義務，須減少買賣價金81萬0488元、賠償萬鴻輝60萬元，而受有141萬0488元之損害（81萬0488元＋60萬元＝141萬0488元），被上訴人亦應依侵權行為之法律關係賠償該部分損害。

並聲明請求判決：㈠被上訴人應將系爭占用部分土地上之建物拆除，將上開土地騰空返還予上訴人。

㈡被上訴人應給付上訴人1萬2320元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人205元。

㈢被上訴人應給付上訴人141萬0488元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

【原審判決上訴人之訴全部駁回，上訴人不服，提起本件上訴。

上訴聲明：㈠原判決關於駁回下開第二項、第三項之訴部分廢棄。

㈡被上訴人應將系爭占用部分土地上之建物拆除，將上開土地騰空返還予上訴人。

㈡被上訴人應給付上訴人1萬2320元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人205元。

（本院卷第131頁正面、背面）】。

【上訴人於原審依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償141萬0488元本息部分，經原審判決駁回，未據上訴人聲明不服，已告確定，非本院審理範圍。

】

二、被上訴人則以：系爭建物之原址，於63年間即建有房屋（下稱舊屋），舊屋係坐落於328-31地號土地上而無越界情形，嗣伊父親羅瑞鷺（下稱羅瑞鷺）於82年間拆除舊屋，於原址重建與舊屋位置、面積均相同之系爭建物，興建前已請竹東地政事務所測量界址，確認地界無誤後始取得建造執照、整地建屋，興建完成後經主管機關審查准予取得84建物都字432號使用執照，再經地政機關測量無誤後辦理建物保存登記，羅瑞鷺係信賴82年間之測量結果而建築系爭建物，並未無權占有他人土地或有越界建築之情形等語，資為抗辯。

答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人主張：328-116 地號土地為伊所有，該土地係自原亦為伊所有之328-32地號土地分割而來；

328-31地號土地及系爭建物則均為被上訴人所有，328-116 地號土地與328-31地號土地相毗鄰等情，有土地登記謄本、建物登記謄本、地籍圖謄本附卷可稽（原審卷一第8 頁、第13頁正面及背面、第14頁、第15頁），且為被上訴人所不爭執（原審卷一第30頁），應堪信為真實。

四、惟上訴人主張：被上訴人所有之系爭建物無權占有伊所有之328-116 地號土地44平方公尺，伊得依民法第767條第1項前段規定請求被上訴人拆屋還地，並得依民法第179條規定請求被上訴人給付相當租金之不當得利云云，則為被上訴人所否認，而以前詞置辯。

經查：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法第277條前段所明定。

本件上訴人主張被上訴人所有之系爭建物無權占有328-116 地號土地乙情，既為被上訴人所否認，揆諸上開說明，自應由上訴人就其主張，舉證以實其說。

㈡上訴人以原法院於100 年10月21日會同兩造及國土測繪中心測量員至現場勘驗測量之勘驗筆錄、國土測繪中心100 年12月7 日測籍字第0000000000號函所附鑑定書、鑑定圖（原審卷一第51頁至第57頁）、補充鑑定圖（原審卷一第97頁），作為其本件請求之證明。

觀諸國土測繪中心之鑑定書、鑑定圖固載明其測繪結果為系爭建物占有使用328-116 地號土地E-F-D-H-J-K-E 各點所圍面積44平方公尺部分（原審卷一第56頁背面、第57頁），然被上訴人則抗辯：上開測繪結果與土地實際使用狀況不符等語。

茲查：⒈按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。

然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。

倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（最高法院79年台上字第540 號判例意旨參照）。

兩造間關於系爭建物是否坐落於328-116 土地及其範圍、面積之爭執，雖經原審囑託國土測繪中心鑑定，並經該機關測繪後作成鑑定書、鑑定圖，然依前開判例意旨，該鑑定結果僅係證據調查方法之一，法院仍應綜酌全部卷證加以判斷鑑定意見是否可採，尚不得僅依國土測繪中心之鑑定結果，即逕認上訴人之主張為可採，合先敘明。

⒉又按起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書；

工程圖樣及說明書應包括基地位置圖；

直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照；

建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度由省（市）【按已於89年12月20日修正為直轄巿、縣（巿）】主管建築機關統一規定；

建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。

直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。

其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本，84年8 月2 日修正前之建築法第30條、第32條第1款、第33條、第42條及70條第1項前段規定甚明。

經查，羅瑞鷺於83年9 月9 日申請於328-31地號土地上興建系爭建物，經主管機關新竹縣政府建設局審查後於83年11月7 日核發83建都字第873 號建造執照；

系爭建物於84年2 月16日開工，於84年4 月28日竣工，經主管機關新竹縣政府建設局審查無誤後核發84年建都字第432 號使用執照等情，業經本院依職權向新竹縣政府調閱系爭建物申請建造執照、使用執照卷宗查核屬實，並有影本附卷可稽（影本見本院卷第144 頁至第173 頁、原審卷一第161 頁），應堪信為真實。

依上開卷宗所示，系爭建物申請建造執照時，業據主管機關以現地勘查之方式，於審查表中「建築基地位置與現況是否相符」乙項圈選合格（本院卷第160 頁）；

申請使用執照時所附竣工圖，亦已標繪系爭建物係坐落於328-31地號土地上（本院卷第156頁），並經主管機關審查符合建築線之規定，有使用執照勘查現場審查表可佐（本院卷第147 頁）；

又羅瑞鷺於系爭建物興建完成後向竹東地政事務所申請建物測量，經該所於84年7 月12日測量認定系爭建物確係坐落於328-31地號土地之情，亦有竹東地政事務所101 年11月1 日函所附建物測量申請書、測量成果圖、使用執照、圖解區建物測量內業成果檢查紀錄表、建物測量定期通知書存根等件可證（原審卷一第158 頁至第163 頁）。

參酌證人張壯允（即竹東地政事務所之測量員）於原審到庭證稱：系爭建物於84年辦理保存登記時之測量成果圖，係地政人員依據申請人之指界現場測繪，係現場拉建物的寬度，把建物放在地籍圖上面，如建物的寬度、長度沒有超過地籍圖的寬度、長度，就可以作成建物的位置圖，由84年建物保存登記之測量成果圖（即原審卷一第129 頁、第160 頁之測量圖）看來，系爭建物是蓋在328-31地號土地上等語（原審卷一第194 頁背面至第195 頁）；

鑑定人王文俊（國土測繪中心技士）亦於原審到庭證述：系爭房屋坐落位置與81年鑑界結果相符（原審卷二第55頁背面）等語。

足悉系爭建物依建築法相關規定申請核發建造執照、使用執照時，業據建築主管機關審查認定系爭建物確係坐落於328-31地號土地，興建完成後更經職司土地測量專業之地政機關測量，認定系爭建物確係坐落於328-31地號土地，而准予依上開坐落位置辦理保存登記無訛。

從而，被上訴人抗辯：系爭建物確係坐落於328-31地號土地上，並未無權占用上訴人所有之328-116 地號土地等語，即非無稽。

⒊上訴人雖主張：國土測繪中心係以99年間之正確土地鑑界結果作為鑑定基準，其鑑定結果足證系爭建物確係占有使用328-116 地號土地；

羅瑞鷺於84年間興建系爭建物時未申請土地鑑界，致未能依正確之土地界址興建房屋而越界無權占有328-116 地號土地云云。

然查：⑴國土測繪中心固說明其鑑定方法為：使用精密電子測距經緯儀，在欲測量土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，經檢核閉合後，以各圖根導線點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/1200），再依竹東地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等，展繪本件相關土地地籍圖經界線，與前開成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖；

且係依內政部訂頒「辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序及鑑定書圖格式」貳－七－㈠所規定：「以系爭土地為中心之適當範圍內（至少50公尺），附近各宗土地可靠界址點、現況點均應施測，附近土地之界址點不足以研判系爭位置時，應擴大施測範圍」，而以土地為中心超過50公尺之範圍內，施測附近各宗土地可靠界址點、現況點，並依據施測結果以大多數之可靠界址點或現況點位置與地籍圖經界線套繪吻合者，決定界址點位置等情，有國土測繪中心鑑定書、101 年3 月19日測籍字第0000000000號函在卷可參（原審卷一第56頁、第75頁）。

⑵然鑑定人王文俊（國土測繪中心技士）於原審到庭說明：81年9 月23日鑑界是用對面的房子（328-33、34、35、36地號土地）作為基準，來套繪328-32、328-31地號土地的成果圖，經國土測繪中心擴大範圍施測後，發現這一區的系統與大範圍套繪後的系統不一樣，所以後來就認定81年鑑界是錯誤，而於99年11月22日再鑑界，因為81年的鑑界成果已經被99年的再鑑界推翻了，故為本件鑑定時仍決定依99年再鑑界之結果去套繪系爭建物位置，依99年鑑界圖來看系爭建物確實有越界，但如依81年鑑界結果，系爭建物坐落位置與81年鑑界結果相符，這是套圖產生的問題，99年以後測量儀器較81年間為精細，致依81年鑑界結果興建的系爭建物現況與99年間再鑑界之圖面不符等語（原審卷二第53頁至第56頁）；

證人張壯允（竹東地政事務所測量員）亦證述：系爭建物是位於圖解區，不是（如數值區）以座標來控制圖點位，是用套繪鄰地相關界址來作界址鑑定，是看比例尺的，誤差比較大，圖解區的測量就是有問題，測寬一點去推套圖也會產生變化，只是差多與少的問題，圖解區本身圖的條件就不是很好，是日據時代保留下來的，本身圖廓誤差就有7 、8 公尺，本件（國土測繪中心之鑑定圖）圖面與鄰地現況為柏油路不符，因國土測繪中心所依據的圖本身條件不好，即使測量的儀器及方法更精確也會影響測量結果，圖解區產生地上物越界糾紛很多等語（原審卷一第194 頁至第198 頁）。

又本院囑託竹東地政事務所就系爭建物之位置再為測量鑑定，系爭建物占有使用328-116 地號土地之面積竟變更為35平方公尺，並另占有使用同段328-323 地號土地1 平方公尺，有勘驗筆錄、複丈成果圖存卷可考（本院卷第112 頁背面至第113 頁、第139 頁）；

佐諸竹東地政事務所測量人員戴正忠於本院現場勘驗時表示：地政事務所是用衛星訊號抓房屋的位置，衛星訊號傳回國土測繪中心校正，國土測繪中心再傳回地政事務所，地籍圖是舊的，誤差達50公分到1 公尺以上，衛星測量結果直接套繪在地籍圖上，（差異）結果就會很明顯，無論鑑界結果如何，都不會影響房子衛星投影在地籍圖上的位置等語（本院卷第112 頁背面至第113 頁），及上訴人自陳：當初是發現328-32地號土地被占用才分割出328-116 地號土地，本來占用面積是50平方公尺等情（原審卷一第64頁），並提出土地登記謄本為證（原審卷一第15頁），可見系爭建物於84年興建完成、位置已確定後，由具備地政、測量專業之國土測繪中心或地政事務所等公務機關，以不同儀器、技術套繪於舊圖面上之歷次測繪結果，竟均有差異，則上開各次鑑定或測量結果是否與土地現況相符？自非無疑。

⑶又被上訴人辯稱：系爭建物於84年間為建物測量時有鑑界云云，惟核與地政事務所回函不符（本院卷第30頁），且證人張壯允亦於原審證述：查無系爭建物興建前之土地鑑界資料等語（原審卷一第195 頁），固堪認羅瑞鷺於84年間並未申請就382-31地號土地再行鑑界。

惟竹東地政事務所於81年8 月間確曾就328-31地號、328-32地號土地為鑑界，有鑑界後之土地複丈圖及面積計算表在卷可憑（原審卷二第57頁），且經鑑定人王文俊證述無訛（原審卷二第54頁），上訴人亦未爭執（本院卷第177 頁），堪信為真；

而81年間之鑑界雖係由382-32地號土地當時所有權人郭明宗為申請，惟該鑑界結果係就382-32地號土地與鄰地即382-31地號土地之位置、經界為測繪計算，此觀諸該鑑界結果即明（原審卷二第57頁），是以，381-32、381-31地號土地之所有權人，就其等土地之相對位置、面積、界址，均應同受該81年鑑界結果之規範。

則羅瑞鷺縱未於84年間再行鑑界，然其以81年間之鑑界結果為據，於832-31地號土地上興建系爭建物，當無何無權占有328-116 地號土地（或分割前之328-32地號土地）情事，上訴人主張因羅瑞鷺未再申請鑑界致無權占有328-116 地號土地云云，非可憑取。

⑷抑且，系爭建物正面毗鄰學府路，左側亦為道路，該左側道路為竹東地區農會所有之同段328-91地號土地（下稱328-91地號土地），竹東地區農會購置328-91地號土地時，該土地上原即設置有水泥駁崁，迄今未曾更動等情，有竹東地區農會101 年9 月25日東農信字第0000000000號函存卷可考（原審卷一第147 頁），並經竹東地區農會以關係人身分委任代理人彭明幹到庭陳述：328-91 地號土地係柏油馬路，供農會倉庫大門進出之用，早在農會買328-91地號土地時就已經有駁崁，買土地時應該有鑑界，當初鑑界時駁崁在農會所有之328-91地號土地上，駁崁未曾更動過等語（原審卷一第170 頁背面）；

又比對系爭房屋84年重建前、後之照片及空照圖，可知舊屋與系爭房屋之坐落地點，與駁崁及道路之相對位置、距離並無差異，並經具有土地測量專業之證人張壯允證述屬實（原審卷一第43頁、第112 頁、第113 頁、第197 頁背面），堪信系爭房屋旁之駁崁確係坐落於328-91地號土地之範圍內無誤。

然依國土測繪中心之補充鑑定圖以觀（原審卷一第97頁），駁崁位置（即L 、M 兩點間之綠色虛線）係坐落於328-31地號土地上，且距328-31、328-91地號二土地交界處尚有明顯距離，從而，國土測繪中心之鑑定結果，顯與羅瑞鷺、竹東地區農會所信賴之81年鑑界結果所示土地位置不符，非可遽為有利於上訴人之認定。

⑸再者，系爭建物面積為每層97平方公尺，均坐落於328-31 地號土地上，有建物登記謄本、84年間辦理保存登記時之測量成果圖在卷可稽（原審卷一第13頁背面、第160 頁）；

惟依國土測繪中心之鑑定圖所示，系爭建物占有328-116 地號土地面積為44平方公尺（原審卷一第56頁背面），幾達系爭建物近半面積，與84年間之測量結果明顯扞格。

且系爭建物係經建築主管機關審查通過而取得建造、使用執照，經地政機關人員測量無誤而准許辦理保存登記，業如上述，故如其興建時即有國土測繪中心鑑定圖所示大部分面積均越界坐落於他人所有之328-32地號土地之情形，衡情當無從於84年間通過審核取得執照、辦理登記，可證系爭建物確羅瑞鷺依81年鑑界結果於328-31地號土地上興建，而未無權占有他人土地至明。

㈢綜上所述，系爭建物所坐落基地位於圖解區，確定界址之方式必須藉由儀器測量輔助，並套繪於日據路時期舊圖面上資以判斷，而舊圖面因長久使用，產生圖紙伸縮之問題，容易造成測量之誤差，故生本件99年鑑界結果與81年鑑界結果之差異，宜循重測方式解決之情，並據證人張壯允、鑑定人王文俊陳明在卷（原審卷一第196 頁背面、第197 頁、原審卷二第54頁背面）。

從而，上訴人以國土測繪中心提出之鑑定圖為據，主張被上訴人無權占有328-116 地號土地云云，尚非可採，此外，上訴人復未能提出其他證據，證明被上訴人確有無權占有系爭占用部分情事，則上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人拆屋還地，即非有據。

又上訴人既未能證明被上訴人無權占有328-116 地號土地，被上訴人即非無法律上原因使用土地而受利益，故上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付相當租金之不當得利，亦屬無據。

五、綜上，上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人將系爭占用部分土地上之建物拆除後，將土地返還予上訴人；

及依民法第179條規定，請求被上訴人給付1 萬2320元本息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按月給付205 元，均無理由，應予駁回。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 賴錦華
法 官 王怡雯
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 李華安