臺灣高等法院民事-TPHV,102,上易,999,20151215,1

臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第999號
上 訴 人 趙添財
訴訟代理人 林詠嵐律師
黃重鋼律師
上列一人
複代理人 林蔚名律師
被 上訴人 黃世良
訴訟代理人 賴麗容律師
王子文律師
上列一人
複代理人 盧姵君律師
上列當事人間請求給付合夥盈餘事件，上訴人對於中華民國102年8月9日臺灣新北地方法院101年度訴字第2565號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張及備位聲明之追加，經本院於104年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾玖萬捌仟伍佰元及自民國一○一年十月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴及擴張之訴暨其假執行之聲請均駁回。

廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

駁回部分之第二審及擴張之訴訴訟費用，由上訴人負擔。

事實及理由

一、按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有因請求之基礎事實同一之情形不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第225條第1項第2款定有明文 。

本件上訴人起訴時依合作投資協議書之約定，請求新臺幣（下同）139萬8,700元，於提起第二審上訴後另擴張4萬9,800元，請求金額成為144萬8,500元，並基於合夥法律關係，依民法第697條第2項、第699條規定 ，追加備位聲明：請求被上訴人辦理合夥財產之清算，及給付清算後應分配之金額本息，固未得被上訴人同意，惟上開追加之訴與原訴均基於兩造簽訂之共同投資協議書之同一基礎事實，證據資料應有共通性及關聯性，與前開規定相符，應予准許，合先敘明。

二、上訴人主張：伊與 被上訴人於民國97年10月6日締結「合作投資協議書」（下稱系爭協議書），約定由被上訴人出資購買門牌新北市○○區○○路0段00號1樓房屋及坐落基地（下稱系爭房地），伊則以對該屋為行銷、管理之勞務代替出資，售出總額除提撥3%至4%予伊所經營啟皓不動產有限公司（下稱啟皓公司）外，另扣除購入系爭協議書「附件一」所載各項成本，盈虧各半負擔或享有。

又 被上訴人於97年7月間以480萬元購入系爭房地後，於同年12月26日將之以872萬5,000元之價格出售，獲利扣除成本後， 被上訴人依約應給付伊獲利金額半數139萬8,700元等情。

爰依系爭協議書之約定，求為命 被上訴人給付139萬8,700元及自100年7月1日起算法定遲延利息之判決。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，將前開聲明移列為先位聲明外，並以：被上訴人給付之獲利半數應再增加4萬9,800元，而為144萬8,500元。

若法院認系爭協議書之性質為合夥契約者，兩造尚未清算完畢，被上訴人依民法第697條第2項、第699條規定 ，應負有偕同上訴人辦理合夥財產清算事務，並依清算結果返還上訴人出資及給付應分配利益之義務，乃追加備位聲明，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡先位聲明：被上訴人應給付上訴人144萬8,500元本息；

㈢備位聲明：1.被上訴人應偕同上訴人就系爭協議書所經營之合夥財產辦理清算。

2.被上訴人應給付上訴人依前項清算之結果應返還、分配之金額及自清算終結日起迄清償日止按週年利率5%計算之利息。

㈣願供擔保請求宣告假執行。

三、被上訴人則以：系爭房地購入資金及成本均由伊支出，上訴人未為任何出資，是伊委託上訴人仲介買賣系爭房地，上訴人依系爭協議書約定，向伊收取仲介費以外之報酬，違反不動產經紀業管理條例第19條強行規定，該約定依民法第71條規定應屬無效。

又系爭協議書並無「附件一」之附件，兩造間亦無共同經營事業，可見兩造間並未成立合夥契約。

上訴人就系爭房地之買賣，既無任何出資，竟僅以系爭房地之漲跌盈虧決定雙方盈虧，該約定違反公序良俗應屬無效。

若認兩造就系爭協議書達成合意，協議內容要僅係將上訴人依慣例收取買賣方各6%之仲介費用，調整至為收取3%至4%之管理服務費，性質上應屬佣金之特別約定，且伊既已支付佣金102萬8,000元完畢與上訴人，上訴人自不得再為任何請求。

退萬步言，系爭協議書約定之性質原先並非仲介契約，伊購入系爭房地時上訴人已收取6%仲介費，出售時依系爭協議書之約定，上訴人只能分擔盈虧，不能要求支付仲介費，但上訴人在系爭房屋出售後，仍收取仲介服務費，且未立即向伊請求分配之盈餘，遲至三年後始以訴訟主張，顯然系爭房地出賣時，上訴人已與伊將原先盈虧分擔之契約性質合意變更為仲介契約，上訴人亦不得再請求給付盈餘分配利益。

再者，上訴人竟於100年間以二人間有合夥關係 ，伊涉嫌侵占合夥投資房屋買賣賺取之盈餘為由，對伊提出涉嫌侵占之刑事告訴，嗣經臺灣士林地方法院以101年度聲判字第85號 駁回交付審判聲請，可見上訴人以誣告而侵害伊名譽、自由等人格權，應賠償精神慰撫金130萬元；

上訴人又於101年10月24、25日未經伊 同意，侵入伊所有門牌新北市○○區○○路000巷00號1樓房屋（下稱板橋房屋） ，侵害伊之隱私權，應賠償精神慰撫金20萬元；

上訴人復另多次委託討債公司至伊所經營汽車買賣之營業場所騷擾、叫囂，影響伊公司之營運，侵害伊之營業權，應賠償精神慰撫金50萬元 ，合計200萬元，伊自得以之與應給付與上訴人之金額主張抵銷，經抵銷後上訴人已無得請求伊給付任何金額等語，資為抗辯，並聲明：㈠上訴、擴張之訴及追加備位之訴暨假執行之聲請均駁回；

㈡如受不利判決，願提供現金或等值之臺灣銀行可轉讓定期存單為擔保宣告免為假執行。

四、查：上訴人為啟皓公司之負責人，該公司專營仲介業。被上訴人於97年7月14日經由啟皓公司之仲介，以480萬元自訴外人甲○○處買受系爭房地 ；

兩造嗣於同年10月6日簽訂系爭協議書，系爭協議書上約明：「甲（按即被上訴人）乙（按即上訴人）雙方協議上列案件由甲方出資購買，乙方進行銷售管理（銷售總債纜絰甲乙雙方認同才可出售），且於完成銷售後另提撥總價3%~4%做為乙方之服務費用 ，扣除當時所購入之成本（參考附件一） ，盈虧甲乙雙方各半（50%）」。

又 被上訴人於同年12月26日再經啟皓公司仲介，以872萬5,000元之價格出賣與訴外人詹玉雲，另於98年1月23日匯款102萬8,000元至啟皓公司帳戶，以支付仲介費及裝潢費，為兩造所不爭執，並有系爭協議書1紙、不動產買賣契約書1件、土地房屋買賣契約書1件、不動產專任委託銷售契約書2件、公司基本資料1紙、啟皓公司經紀營業員資料1紙可資佐據（見原審101年度補字第2937號卷 ，下稱原審補字卷第5、6至16、13至21頁 ；

原審訴字卷第86至111頁、第35頁、第36頁），堪認為真實。

五、按二人以上並未約定出資方式，亦未經營共同事業，僅約定由部分人出資購入商品，部分人提供管理行銷等勞務，單純期待轉售商品賺取差價後分配利潤，應僅屬共同投資約定之性質，與合夥須二人以上互約出資以經營共同事業之契約，自屬不同，惟該約定倘經雙方意思表示合致，未違強制禁止規定者，本諸契約自由原則，非法所不許。

上訴人主張被上訴人應將轉售系爭房地之盈餘扣除成本後，依系爭協議書之約定將一半之金額給付與伊云云。

被上訴人則否認兩造間除上訴人受任仲介系爭房地外尚有其他法律關係，就系爭協議書之約定性質，辯稱至多僅係佣金之特別約定云云。

經查：

（一）按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條第1項定有明文。

查：系爭協議書約定由上訴人進行行銷管理，已與居間行為僅報告訂約之機會不同。

又約定除提撥總價3%至4%做為服務費，買賣獲利扣除成本另行給付上訴人，亦顯見仲介費用之支付與獲利分配為二事。

上訴人為讓被上訴人低價買受系爭房地，陳稱：系爭房地原屋主為訴外人黃杜春子，因有貸款需求，委託訴外人丁○○代向銀行辦理貸款，並聽從丁○○建議，將系爭房地登記至訴外人甲○○名下，以甲○○名義向銀行貸款，嗣因無力繳納貸款遭銀行查封拍賣，黃杜春子及家屬乙○○（原名：丙○○○）對盧俊輔提出刑事詐欺告訴。

伊於法院第三次拍賣，公告系爭房地拍賣底價457萬元 ，知拍賣價格已顯低於市價，先與被上訴人連絡達成合意，由伊向銀行協商債務，使銀行同意主動撤銷系爭房地之查封，並介入協調黃杜春子與盧俊輔讓其等成立和解，並使甲○○同意委任啟皓公司仲介出售系爭房地與被上訴人，被上訴人始得以480萬元低價買受系爭房地 ，伊為安置黃杜春子、乙○○提前搬遷支出租金5萬元 ，且系爭房地原作宮廟使用，為重新裝潢及退神支出22萬8,000元等語（見本院卷一第185頁）。

與證人甲○○證稱：伊受丁○○之託，同意向黃杜春子購買系爭房地，並以系爭房地為擔保向銀行取得貸款，黃杜春子則轉為系爭房地之承租人，嗣黃杜春子認為伊只是幫其貸款，伊應將系爭房地回復至其名下，不願搬遷，且對伊提起詐欺罪刑事告訴，伊委託啟皓公司仲介將系爭房地出賣與被上訴人等語 （見本院卷一第260頁反面）；

證人乙○○證述：伊於94年11月間因懷疑受丁○○、甲○○欺騙而提起刑事詐欺告訴，惟系爭房地當時由債權人聲請法院拍賣，伊家人並無力清償債務，經上訴人居中協調，由伊將系爭房地以400餘萬元出賣與甲○○ ，得款後伊與家人均遷出系爭房地，因系爭房地原是宮廟，上訴人為伊及家人安置租屋並退神，代付退神費約30萬元及租金約5萬元云云（見本院卷二第90至91頁） 等情一致，有法拍資訊網頁1紙可稽（見本院卷一第187頁），並經本院調閱黃杜春子、丙○○○對甲○○、丁○○提出涉嫌詐欺刑事告訴案（臺灣板橋地方法院96年度偵字第4590號）卷宗核閱無訛。

可見上訴人提供勞務及款項，使被上訴人得以低價買受系爭房地，非僅為單純報告訂約機會之居間行為。

被上訴人辯稱系爭協議書只是雙方另對仲介費用訂有佣金之特別約定，係上訴人在仲介費外巧取其他報酬，因違反不動產經紀業管理條例第19條強行規定，依民法第71條規定為無效云云，自不足採。

（二）次按出資額與合夥人間分配損益之成數有關 （民法第677條規定參照），故在金錢以外以勞務、信用或其他利益出資，合夥人間應估定價額以為其出資額，以明其權義。

至若未經估定者，應以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第667條定有明文 。

上訴人主張伊就系爭房地買賣，與被上訴人間成立合夥，固未提出現金出資，但係以行銷管理系爭房地之勞務以代出資云云，惟兩造間僅約定買賣系爭房地賺取價差，並未經營共同事業，與合夥成立必須經營共同事業之要件已有未合。

且 被上訴人係支付480萬元購買系爭房地，上訴人固有排解糾紛及代墊租金等費用，客觀上所付勞務及墊款價值與480萬元 之價額並不相當，但兩造卻約定盈虧各半，可見系爭協議書之約定與合夥以出資額比例據以計算分配損益成數顯然不同，而係以兩造各自貢獻資金及勞務，得以低價購入高價賣出之方式以賺取差價為主要目的，性質上應屬兩造共同投資之無名契約性質，而與民法之合夥契約有間。

上訴人主張系爭協議書之約定為合夥，被上訴人應將合夥盈餘分派與伊云云，並不可採。

（三）再按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。

當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。

被 上訴人雖抗辯系爭協議書欠缺「附件一」之附件，可見兩造未達成合意，契約不成立云云。

惟參以兩造書立系爭協議書時，系爭房地尚未售出，則至該房地賣出時具體之成本為何，客觀上尚無從確定。

但兩造已就共同投資之必要之點如：被上訴人支出購買房地資金、上訴人提供行銷管理之勞務、未來獲利分配比例之成數等項，已達成合意，並明定於系爭協議書，已足認定兩造間就此合作投資契約必要之點達成合意。

被上訴人僅以「附件一」之闕如，即謂契約未成立，顯有誤會。

（四）被上訴人復辯以：依系爭協議書約定，上訴人並無出資即以房屋之漲跌盈虧作為雙方財務得喪之依據，顯屬賭博行為，應為無效云云。

惟上訴人為讓被上訴人低價購入系爭房地，曾支付裝潢費22萬8,000元 、安排原屋主先行搬遷暫時在外租屋支出5萬元 ，並協調促成和解，足認上訴人對於系爭房地買進賣出之投資事項亦有貢獻著力，是系爭協議書之約定係以兩造協力為前提，顯不具有賭博行為之射悻性。

故被上訴人辯稱系爭協議書約定為賭博行為，應為無效，亦有未合。

（五）綜上所述，系爭協議書約定之性質為共同投資，系爭房地之買賣既有獲利，自應依約分配。

兩造就獲利分配，已約明計算方式為：完成銷售後先行提撥總價3%~4% 做為仲介費用，扣除當時所購入之成本，盈虧雙方各半。

參以證人即啟皓公司營業員林政緯證稱：伊全權處理甲○○出賣系爭房地與被上訴人之居間案，仲介費是被上訴人買入賣出價金之4%，均由被上訴人支付與啟皓公司後，再由伊向啟皓公司領取獎金，上訴人雖是啟皓公司之負責人，但只是代該公司聯絡被上訴人決定是否購買所仲介之不動產等語（見原審卷第149至151頁）。

另佐以兩造間於101年3月12日談話錄音，被上訴人：「比方說這個房子我們買到後總共賺200萬」；

上訴人：「這200萬有沒有包含我拿走的50萬？」， 被上訴人：「沒有，這房子就是總共賺200萬，不過200萬裡面所賺的必須扣掉這間房子的所有開銷 ，你先拿走的50萬必須要算在這200萬裡面 ，200－50 =150萬除以2一人拿75萬，你總共拿了125萬，這樣你知道意思嗎？所以一個案子下來如果賺錢的話，你賺的比較多，賠錢的時時候你只不過是吐一些出來而已，你一樣有賺，你多賺的是你的營運成本加上業務員的獎金」；

上訴人：「好那你現在的意思是說就是我們的總盈餘等於比方說過戶的費用還有一些雜支的費用以及我的服務費，扣除掉後就是我們的總盈餘對不對？」；

被上訴人：「對！還有那時候我們有說房子最好是我們自己賣，就像新莊中華路（按即系爭房地）那個案子一樣」，「所以，房子要自己賣，如果說給人家賣，我們就要被人家賺服務費，就減少利潤了」等語（見原審卷第114至115頁），核與上訴人陳稱：系爭協議書內所寫的「乙方進行銷售管理」及「另提撥總價百分之三到四做為乙方的服務費」、所稱乙方應該是指啟皓公司，協議書中「甲、乙雙方協議」、「銷售總價須經甲乙雙方認可」及「盈虧甲乙雙方各半」所稱的乙方是指伊個人等語相符（見本院卷一第57頁反面），復有林政緯之獎金計算明細表及匯款單各1紙可資佐證 （見原審卷第49頁）。

可見兩造將仲介費作為成本之一部，出賣系爭房地之獲利，係扣除仲介費及成本後之利益分由兩造各取一半。

查系爭房地買入之價額480萬元，賣出之價額係872萬5,000元，被上訴人於98年1月23日已支付購入、售出仲介費、裝潢費等成本共102萬8,000元與仲介人啟皓公司，被上訴人另支出搬遷費30萬元，為兩造所不爭執（見本院卷二第193頁），據以計算上訴人應分得獲利之一半為129萬8,500元【（0000000－0000000－0000000－300000）÷2=1298500】。

六、至 被上訴人以上訴人於100年間誣告而侵害其名譽、自由等人格權 ；

又分別於101年10月24、25日侵入其所有板橋房屋，侵害其隱私權；

復曾委託討債公司至其營業場所騷擾，侵害伊營業自由權，主張上訴人應賠償精神慰撫金，並與其請求金額抵銷云云。

惟查：兩造間關於系爭協議書約定性質有重大歧見，上訴人因未獲給付，懷疑被上訴人侵占款項，對被上訴人提起刑事告訴，應屬正當行使法律上之訴訟權利，被上訴人復未對上訴人係有意侵害被上訴人之名譽或自由權而告訴提出證明，此部分主張，自已有未合。

又兩造關於板橋房屋除簽訂合作投資協議書外，上訴人並以啟皓公司代表人身分再與被上訴人簽訂專任委託銷售契約，有合作投資協議書及委託銷售契約書在卷可參（見本院卷二第13頁、第14至17頁），足認上訴人為銷售管理該房屋，自得以其個人或啟皓公司代表人身分進出板橋房屋。

被上訴人雖以上訴人在侵入前曾於100年9月1日表示退夥 ，其明知無進入該屋之權，卻故意侵入云云，惟被上訴人既未終止與啟皓公司間前開委託銷售契約，上訴人身為啟皓公司代表人，為仲介之目的，仍有權進入該屋，況被上訴人自陳當時並未向上訴人索回鑰匙等語（見本院卷二第92頁），益見被上訴人仍有讓上訴人以啟皓公司代表人之身分仲介板橋房屋之意，被上訴人據此對上訴人提起無故侵入住宅之刑事告訴案件，亦經本院104年度上易字第156號刑事判決上訴人無罪確定在案（見本院卷二第10至12頁），依上所述，被上訴人主張兩造合作投資期間，上訴人進入板橋房屋，侵害伊隱私權云云，亦不可採。

再者，被上訴人就上訴人派員至其經營公司騷擾乙節，因公司與個人人格個別獨立，縱上訴人確有騷擾行為，應屬對被上訴人經營公司之騷擾，並非對被上訴人個人人格權的侵害，至被上訴人主張上訴人尚有以電話恐嚇伊，迫使伊前往指定場所云云，則未據被上訴人舉證以實其說，要無足取。

七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。

本件上訴人雖主張系爭房屋賣出時，被上訴人即應分配獲利云云，惟系爭協議書並未記載兩造約定分配獲利之給付確定期限，是應屬無確定期限之給付。

故上訴人依系爭協議書約定，請求 被上訴人給付分配盈餘1,298,500元及自起訴狀繕本送達翌日即101年10月20日 （見臺灣板橋地方法院板橋簡易庭101年度司板調字第336號卷第7頁） 起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。

原判決就上開准許部分，駁回上訴人之請求，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示 。

至原判決駁回上訴人其餘請求部分，並無不合，上訴人此部分上訴意旨，求予廢棄，均無理由，應予駁回。

又上訴人於本院擴張請求4萬9,800元之部分，仍屬無據，應連同其假執行之聲請併予駁回。

又本判決命給付部分，其訴訟標的價額未逾150萬元 ，不得上訴第三審，故無宣告假執行必要，原判決駁回此部分假執行聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍予維持。

再預備訴之合併，以先位之訴有理由為就備位之訴裁判之解除條件，本件上訴人所提起先位之訴有理由，已如前述，則上訴人追加請求判決如聲明備位之訴部分，已因解除條件成就而無庸裁判，併此敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。

又被上訴人於最後言詞辯論期日復具狀請求向警察機關函查報案紀錄以特定上訴人派員騷擾營業場所之時間，惟被上訴人所述至多屬對公司營業之影響，並無侵害被上訴人營業權如上述，且被上訴人請求調查者，只是時間之特定，無助於侵權行為事實之認定，爰未為審酌，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；擴張之訴為無理由 。

依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 黃炫中
法 官 古振暉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日

書記官 黃麗玲