臺灣高等法院民事-TPHV,102,上易,999,20151215,2

臺灣高等法院民事裁定 102年度上易字第999號
反訴 原告 黃世良
訴訟代理人 賴麗容律師
王子文律師
上列一人
複代理人 盧姵君律師
上列反訴原告與趙添財間請求給付合夥盈餘事件，反訴原告提起反訴，本院裁定如下：

主 文

反訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

理 由

一、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。

二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。

三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，民事訴訟法第446條第2項定有明文。

又該規定係以第一款至第三款所列情形，皆在原審所須審理認定之事實範圍內，對於當事人而言，並無須再花費勞力、時間及費用蒐集訴訟資料，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟而言，當有助益為前提（92年02月07日第446條立法理由參照） 。

是所謂抵銷後尚有餘額，須經實體審酌確可抵銷，且有餘額者，始得提起反訴。

二、反訴原告雖主張：伊僅於民國95年間與反訴被告間房屋買賣之仲介關係 ，反訴被告竟於100年間以二人間有合夥關係，就其仲介買賣之13間房屋主張伊侵占款項為由，對伊提出刑事告訴，再經臺灣士林地方法院檢察署為不起訴處分確定後，再經臺灣士林地方法院以101年度聲判字第85號 駁回其交付審判之聲請。

反訴被告為上開誣告行為，侵害伊名譽、自由等人格權，應賠償精神慰撫金新臺幣 （下同）130萬元。

反訴被告嗣又於101年10月24、25日未經伊同意 ，侵入伊所有門牌新北市○○區○○路000巷00號1樓房屋，侵害伊之隱私權，應賠償精神慰撫金20萬元；

復先後多次委託討債公司至伊經營汽車買賣之營業場所，進行騷擾、叫囂，致伊公司之營運受到影響，侵害伊之營業自由，應賠償精神慰撫金50萬元，反訴與本訴之標的及防禦方法相牽連，且伊亦將反訴之請求在本訴中主張抵銷，提起反訴應屬適法等情，爰依民法第184條第1項及第195條規定 ，聲明請求：㈠反訴被告給付200萬元及反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。

㈡並願供擔保請求宣告假執行云云。

三、惟反訴原告提起本件反訴，未經反訴被告同意（見本院卷一第262頁反面） ；

且反訴被告於本件訴訟係基於兩造間簽訂「合作投資協議書」，請求反訴原告給付買賣不動產之獲利，訴訟標的為合作投資之獲利金額分配請求權，與反訴被告基於侵權行為之損害賠償請求權，而本訴「合作投資協議書」約定並非以反訴侵權行為損害賠償訴訟標的為據，兩者又非同一訴訟標的。

至反訴原告於本件訴訟中提出之抵銷抗辯，經本院於實體審酌，其損害賠償請求亦未成立，該抗辯為無可採，詳如另件判決所載，自無抵銷後之餘額得提反訴請求之利益可言。

依上開說明，反訴原告提起之反訴與民事訴訟法第446條第2項規定之要件有所未合，自不應准許。

四、據上論結，本件反訴為不合法。依民事訴訟法第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 黃炫中
法 官 古振暉
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日

書記官 黃麗玲