臺灣高等法院民事-TPHV,102,勞上,100,20151222,1

臺灣高等法院民事判決 102年度勞上字第100號
上 訴 人 童秀玉
訴訟代理人 張清浩律師
上 訴 人 凱萊汽車旅館有限公司
法定代理人 徐士堅
訴訟代理人 游雅婷
李權宸律師
黃國雄律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國102年8月27日臺灣桃園地方法院101年度勞訴字第44號第一審判決各自提起上訴，上訴人童秀玉並為訴之追加，經本院於104年12月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人凱萊汽車旅館有限公司給付上訴人童秀玉㈠新臺幣陸仟捌佰零參元；

㈡新臺幣壹萬陸仟壹佰貳拾捌元及自民國101年5月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及前開假執行之宣告，暨命上訴人凱萊汽車旅館有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，上訴人童秀玉在第一審之訴駁回。

上訴人童秀玉之上訴及追加之訴均駁回。

第一審訴訟費用關於命上訴人凱萊汽車旅館有限公司負擔部分，及第二審（含追加之訴）訴訟費用，均由上訴人童秀玉負擔。

事實及理由

壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款定有明文。

查上訴人童秀玉（下稱童秀玉）於原審主張其受僱於上訴人凱萊汽車旅館有限公司（下稱凱萊公司），因執行職務而發生職業災害，而依民法第487條之1第1項、第227條、第227條之1、第193條第1項、第195條第1項、職業災害勞工保護法（下稱職災保護法）第7條、勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1款、第2款等規定，起訴請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在；

㈡凱萊公司應給付童秀玉醫療費用7,543元；

㈢凱萊公司應自民國101年1月1日起至同年12月31日止，按月於每月最末日給付童秀玉不能工作之工資補償18,780元，及自應給付日之翌日即次月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

㈣凱萊公司應給付童秀玉增加生活上需要之費用2,093元，及自101年5月1日起至101年12月31日止，按月於每月之最末日給付童秀玉500元，暨自應給付日之翌日即次月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

㈤凱萊公司應給付童秀玉精神慰撫金40萬元，及自起訴狀繕本送達凱萊公司之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

嗣童秀玉於本院審理中，撤回上開第㈠項（即確認兩造間僱傭關係存在部分）、第㈣項聲明（即增加生活上需要之費用部分），並減縮上開第㈡項、第㈢項、第㈤項聲明之金額，及追加依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規定，請求凱萊公司給付童秀玉資遣費11,641元，及102年1月1日至103年9月14日之工資147,555元（包括102年1月1日至同年12月31日之工資84,588元及103年1月1日至同年9月14日之工資62,967元）。

經核係屬訴之撤回、追加，或擴張、減縮應受判決事項之聲明，且其基礎事實並無不同，與前開規定相符，應予准許。

貳、實體方面：童秀玉主張：

㈠伊自100年12月6日起受僱於凱萊公司，與凱萊公司成立「召喚工作」之勞動契約，擔任凱萊公司經營之汽車旅館（下稱凱萊旅館）房務清潔人員，凱萊公司有需要時即找伊工作，此雖為部分工時之勞動型態，惟兩造未約定以特定期間為限，亦未約定將於何時終止勞動關係，應屬具繼續性之不定期勞動契約。

又凱萊公司未防止凱萊旅館之浴缸滲漏及地面、樓梯濕滑等危險，致伊於101年1月6日下午2、3時許，在該旅館打掃203號房時，因房間內浴缸放水滲漏致樓梯濕滑，而自2樓樓梯間滑倒摔下至1樓，受有右膝挫傷、右肩及右肘扭挫傷，併有肌腱炎等傷害，詎凱萊公司竟違反勞基法第13條規定，於伊發生職業災害之醫療期間內之101年1月7日違法將伊解雇，已有預示拒絕受領勞務之意思，而有受領遲延之情事，伊乃於104年1月22日依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間之勞動契約等情，爰依民法第487條之1第1項、第227條之1、第195條第1項、職災保護法第7條、勞基法第59條第1款、第2款等規定，求為命凱萊公司給付童秀玉醫療費用6,803元、職災醫療期間不能工作之工資補償16,128元、101年2月1日至同年12月31日之工資73,271元、精神慰撫金8萬元本息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。

經原審判決確認兩造僱傭關係存在，並命凱萊公司給付童秀玉醫療費用6,803元、職災醫療期間不能工作21日之工資補償16,128元及自101年5月11日起算之法定遲延利息，而駁回童秀玉其餘之訴。

凱萊公司就其敗訴部分提起上訴，童秀玉亦提起上訴，並為訴之撤回、追加，或擴張、減縮應受判決事項之聲明如前述（訴之撤回及減縮聲明部分已告確定）。

上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回童秀玉後開第㈡項之訴部分廢棄；

㈡前開廢棄部分，凱萊公司應再給付童秀玉153,271元，及其中73,271元自102年1月1日起，其餘8萬元自101年5月11日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

㈢凱萊公司另應給付童秀玉159,196元，及其中84,588元自103年1月1日起，其餘74,608元自104年2月22日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

對凱萊公司之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。

凱萊公司則以：童秀玉並未舉證證明其係於101年1月6日在凱萊旅館內，因旅館房間內浴缸滲漏致樓梯濕滑跌倒，而受有職業傷害之事實，亦未證明伊有故意或過失而致債務不履行之情事，則其請求給付醫療費用、不能工作之工資補償及精神慰撫金，自屬無據。

又童秀玉非屬伊公司之正式員工，伊僅因「臨時房務清潔需求」而找童秀玉實習、代班，而「房務清潔需求」係依住宿客人之多寡而定，無繼續性可言，符合勞基法第9條第1項「臨時」之定義，且伊於童秀玉每次工作完畢後即發放工資，足見伊無意與童秀玉成立不定期之勞動契約。

兩造間之僱傭關係應屬一日臨時之定期勞動契約，童秀玉請求伊給付101年2月1日至103年9月14日之工資及資遣費，亦非有據等語，資為抗辯。

上訴聲明：㈠原判決不利於凱萊公司之部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，童秀玉在第一審之訴駁回。

對童秀玉之上訴及追加之訴，則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償…：勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。

職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。

勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。」

，勞基法第59條第1款、第2款本文定有明文。

又勞基法第59條所定勞工遭遇之「職業災害」，參照103年7月3日修正施行前之勞工安全衛生法第2條第4項規定，係指「勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。」

再當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。

另給付之訴，須在私法上對被告有給付請求權，被告有給付之義務者始得為之；

請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年臺上字第377號判例意旨參照）。

童秀玉主張：伊自100年12月6日起受僱於凱萊公司，擔任凱萊旅館房務清潔人員，於101年1月6日下午2、3時許，在該旅館打掃203號房時，因房間內浴缸放水滲漏致樓梯濕滑，而自2樓樓梯間滑倒摔下至1樓，受有右膝挫傷、右肩及右肘扭挫傷，併有肌腱炎之職業災害等語，為凱萊公司所否認，凱萊公司並以前詞置辯。

是依上開說明，童秀玉自應先就其於101年1月6日在凱萊旅館工作時，受有職業災害之有利於己之事實負舉證之責。

經查：

㈠童秀玉於100年12月6日受僱於凱萊公司，擔任凱萊旅館之房務清潔人員，其薪資計算方式為連續工作24小時，日薪為2,300元，工作12小時，日薪為1,500元，工作10小時，日薪為1,200元；

而童秀玉於101年1月6日上午9時許在凱萊旅館，採3人一組之方式開始工作，訴外人蔡文華為組長，童秀玉及訴外人徐碧玉為組員，童秀玉至101年1月7日上午始離開凱萊旅館等情，為兩造所不爭執（見原審卷第224頁背面；

本院卷第115頁），並有現金支出傳票等件附卷可稽（見本院卷第123、124頁），固堪信為真正。

惟童秀玉於檢察官偵查及原審時具狀主張：伊當時滑倒滾下至1樓，當場哭喊疼痛不已且無法起身，最後只能由在場同仁攙扶起身後向主管回報伊因工作受傷，需緊急就醫，惟主管不同意伊就醫及聯絡救護車送醫，反而直言要扣伊薪水及要求伊做滿24小時不得休息，伊當時已無法繼續工作，但因受主管威嚇，只好忍痛咬緊牙根繼續工作等語【見臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）101年度偵字第8883號偵查卷第26、27頁；

原審卷第5、6頁】；

於本院則主張：伊當時係與組長蔡文華負責鋪床，徐碧玉則負責清理廁所，3人工作方式是一起在房間清理，清理1間後再換另1間清理，伊於101年1月6日下午2、3時跌倒時有喊叫，蔡文華、徐碧玉走出房間來看時，伊已經自己站起來，伊當時表示伊跌倒，右手肘、右膝有撞到，很痛，他們要伊小心點，伊站起來後，發現伊右手肘、右膝都瘀青，也有點腫，但還可以繼續工作，但伊到了晚上6、7點發現右手肘、右膝腫的很厲害，無法再繼續工作等語（見本院卷第291、292頁），前後所述並非相符，已難遽信。

㈡又證人蔡文華於檢察官訊問時證稱：伊於當日與童秀玉一同打掃凱萊旅館203號房時，未看到童秀玉有跌倒，房外樓梯亦無滲水情形，伊在童秀玉開始打掃前，有看到童秀玉之膝蓋有一點腫，但沒有瘀青，伊有叫她去看醫生等語（見桃園地檢署101年度偵字第8883號偵查卷第43、44頁】，於原審證稱：伊未看到童秀玉受傷，當時是看到童秀玉在哭，問其原因，她表示她腳腫起來，並表示可能是她的舊傷等語（見原審卷第112頁、113頁背面）；

證人徐碧玉於檢察官訊問時證稱：伊當日並未看到童秀玉跌倒，童秀玉只有說她腳痛等語（見桃園地檢署101年度偵字第8883號偵查卷第50頁），於原審證稱：童秀玉未向伊表示曾受傷或跌倒，童秀玉當日有表示她腳痛，但伊不清楚她腳痛的原因等語（見原審卷第114頁背面）；

證人即凱萊公司櫃台職員王珮琳於檢察官訊問時證稱：童秀玉於101年1月7日早上9點工作完後來領錢，伊當時有看到童秀玉腳有受傷，問其原因，童秀玉回稱是舊傷等語（見桃園地檢署101年度偵字第8883號偵查卷第68頁）。

依上開證人所述，均無法證明童秀玉主張其於101年1月6日下午2、3時許，在凱萊汽車旅館打掃203號房時，因房間內浴缸放水滲漏致樓梯濕滑而自2樓樓梯間滑倒摔下至1樓，受有右膝挫傷等傷害一節為真正。

況童秀玉茍於101年1月6日工作時發生系爭事故，依經驗法則，理應於事故後立即報請凱萊公司處理，豈有遲至101年2月20日始向警察局報案之理？（見桃園地檢署101年度偵字第8883號偵查卷第9、11、20頁，調查筆錄、受理各類案件紀錄表）可見童秀玉之主張顯與常理不符，益證證人蔡文華、王珮琳證稱童秀玉當時曾表示是舊傷一節，堪以採信。

㈢再證人戴漢光於原審雖證稱：伊與童秀玉是朋友，童秀玉於101年1月7日上午8時許打電話給伊，表示她受傷，請伊載她去看醫生，伊進入凱萊公司後，與一位童秀玉的女同事一起扶童秀玉上車，該同事表示童秀玉在工作中跌倒，童秀玉也表示她有向凱萊公司報告受傷一事等語（見原審卷第151、152頁）；

惟於本院證稱：伊於101年1月7日去載童秀玉就診時，童秀玉曾告知是在樓梯跌倒，童秀玉在半夜時有打一通電話告訴伊她受傷，上午又打電話給伊，請伊帶她帶醫生，但伊忘記童秀玉有無向凱萊公司報告是在旅館樓梯跌倒一事等語（見本院卷第292頁），經核證人戴漢光前後所述，並非完全相符，且與童秀玉於本院主張：伊一直忍痛到101年1月日凌晨12時許，實在無法再繼續工作，就打電話給戴漢光，請他馬上來帶伊去看醫生，但戴漢光表示有工作無法離開，所以一直到伊於1月7日上午9時下班後，戴漢光才來帶伊去醫生等語（見本院卷第292頁），亦非一致，足見證人戴漢光所述，尚難採信。

況證人戴漢光並未親自見聞童秀玉在凱萊旅館內受傷之事實，自難僅憑其證言即推斷童秀玉主張其在凱萊旅館打掃時，因樓梯濕滑而滑倒受傷一節為真正。

㈣另童秀玉於101年1月7日在忠華中醫診所就診時，病歷表記載：「主訴：右膝挫傷，肌痛及肌炎，神經痛、神經炎及神經，右肩及上臂之扭傷之拉傷，姿勢不良引起，/提重物引起，工作中受傷，1/7，痛有定處，痛甚跛行」等語（見原審卷第151、152頁），且忠華中醫診所於102年4月24日以102年華字第1號函（下稱忠華中醫診所102年4月24日函）覆原審略稱：「說明：…病患（即童秀玉）於101年1月7日於本所就診，依患者陳述所作之病歷紀錄記載該患者於工作時受傷，傷勢為右膝挫傷及右肩臂扭傷及挫傷。

依其陳述及診斷係屬新傷。

…」等語（見原審卷第169頁）。

惟證人即為童秀玉診療之忠華中醫診所中醫師黃志斐於本院證稱：伊於忠華中醫診所102年4月24日函記載「依其陳述及診斷係屬新傷」等旨，所稱之「新傷」係指在幾天內所受之傷害；

又童秀玉之病歷表係伊記載，是依童秀玉於101年1月7日就診時主訴症狀所寫，伊在病歷上並未記載她是在工作中跌倒，依上開病歷記載，童秀玉主訴受傷之原因是姿勢不良及提重物所引起，「姿勢不良」、「提重物」有可能會造成痛到走路會有跛腳之情形；

再伊記載病人主訴症狀時，並無前後邏輯性，都是病人講什麼，伊就選用電腦資料庫常用之詞句來記載，病歷表記載「工作中受傷」，是引用電腦資料庫代碼所為記載，且因時間太久，伊不記得是否曾看過童秀玉主訴之患部，亦無法因病歷表記載「右膝挫傷」、處方用「繃帶包紮」，而推斷童秀玉所受「右膝挫傷」之傷害是因跌倒所致等語（見本院卷第293至295頁），依上開證人黃志斐之證言及病歷表所載內容，尚無法證明童秀玉主張其在凱萊旅館打掃時，因樓梯濕滑而滑倒受傷一節為真正。

㈤又童秀玉雖提出其與證人蔡文華間之錄音譯文為證（見原審卷第135至139頁），惟依該錄音譯文所載對話內容觀之，證人蔡文華就童秀玉所述其於旅館工作受傷之情節，幾乎均以「嘿嘿嘿！對對對！」、「嘿嘿嘿！」或「對對對！」等語含糊以對，並未對童秀玉所述內容為具體回應，即令此錄音譯文屬實，亦難遽認證人蔡文華對童秀玉所陳受傷情形表示贊同。

㈥依上所述，童秀玉並未舉證證明其係於工作期間發生系爭事故，揆諸前揭說明，即非屬遭遇職業災害而受傷，自無適用勞基法第59條第1款、第2款等規定之餘地。

是童秀玉依上開規定，請求凱萊公司補償醫療費用6,803元、職災醫療期間不能工作之工資補償16,128元及其法定遲延利息，即屬無據。

次按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分；

債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任；

受僱人服勞務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向僱用人請求賠償，第195條第1項、第227條之1、第487條之1第1項分別定有明文。

又勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，但雇主能證明無過失者，不在此限，職災保護法第7條亦有明定。

童秀玉復主張：伊於工作期間發生系爭事故，而受有右膝挫傷等傷害，自得依民法第487條之1第1項、第227條之1、第195條第1項、職災保護法第7條等規定，請求凱萊公司給付精神慰撫金8萬元等語，惟查童秀玉並未舉證證明其係於凱萊公司工作時間內發生系爭事故，非屬遭遇職業災害而受傷，業如前述，則童秀玉依民法第487條之1第1項、第227條之1、第195條第1項、職災保護法第7條等規定，請求凱萊公司給付精神慰撫金8萬元，與上開規定之要件不符，其請求亦屬無據。

末按勞基法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約（勞基法第2條第1款、第6款參照）。

再我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。

另約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。

準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。

童秀玉主張：伊於104年1月22日依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間之勞動契約，自得依勞退條例第12條規定，請求凱萊公司給付資遣費11,641元，及102年1月1日至103年9月14日之工資147,555元等語，為凱萊公司所否認，凱萊公司並以前詞置辯。

查兩造間有3個月試用期間之約定，為童秀玉所自承，且童秀玉於本院自承：伊從100年11月間開始在凱萊公司工作，合計工作了約5、6天，伊應徵時，凱萊公司有告訴伊試用期間為3個月，伊可以在其他地方工作或兼職，如伊在其他地方工作，或已找到其他正職工作，或臨時有事無法去代班，公司就會找別人去代班，試用期滿，如伊表現合格，就可以成為正式職員，凱萊公司有人請假，公司就會通知伊去工作，並發給伊當天的薪水，但伊在試用期間尚未滿前之101年1月7日回去領薪水時，公司就告訴伊不用再去上班等語（見本院卷第292、293頁）。

是兩造既已約明3個月試用期間，於試用期間均保留契約終止權，則凱萊公司於試用期屆滿前，於101年1月7日即行使契約終止權，兩造間勞動契約業已終止，童秀玉依勞退條例第12條規定請求給付資遣費11,641元、自101年2月1日至同年12月31日之工資73,271元、自102年1月1日至同年12月31日之工資84,588元及自103年1月1日至同年9月14日之工資62,967元，亦屬無據，應予駁回。

綜上所述，童秀玉依民法第487條之1第1項、第227條之1、第195條第1項、職災保護法第7條、勞基法第59條第1款、第2款等規定，請求凱萊公司給付醫療費用6,803元、職災醫療期間不能工作之工資補償16,128元、101年2月1日至同年12月31日之工資73,271元、精神慰撫金8萬元本息，均為無理由，應予駁回。

原判決就前開不應准許部分，所為凱萊公司敗訴部分，並依職權為假執行之宣告，容有未洽，凱萊公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。

至原判決就前開不應准許部分，所為童秀玉敗訴之判決，於法並無不合，童秀玉上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

另童秀玉追加請求凱萊公司給付159,196元，及其中84,588元自103年1月1日起，其餘74,608元（62,967元＋11,641元＝74,608元）自104年2月22日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦屬無據，應併予駁回。

兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提未經援用之證據，經審酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。

據上論結，本件上訴人童秀玉之上訴及追加之訴均為無理由，上訴人凱萊公司之上訴為有理由。

依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
勞工法庭
審判長法 官 林金吾
 法 官 古振暉
法 官 李昆曄
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 18 日
書記官 張永中