臺灣高等法院民事-TPHV,102,建上,163,20151201,2

臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第163號
上 訴 人 豪豐營造股份有限公司
法定代理人 林甄紜
訴訟代理人 林有正
翁方彬律師
上 一 人
複 代理人 陳義斌律師
黃伯豪
被 上訴人 楊光雄
訴訟代理人 楊莉娜
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年10月23日臺灣士林地方法院102年度建字第20號第一審判決提起上訴，本院於104年11月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰肆拾柒萬肆仟壹佰元，及自民國一百零二年三月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。

本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣捌拾貳萬肆仟柒佰元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰肆拾柒萬肆仟壹佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，為民事訴訟法第256條所明定。

查上訴人於原審起訴主張其承攬被上訴人台北市士林區社子二層廠房新建工程（下稱系爭工程），就各期工程款給付時程定有如附件所示之「工程各階段請款分配表」（下稱系爭分配表）。

其已依約完成系爭分配表第6期、第8期工程，且已完成系爭工程95%以上，爰依承攬契約法律關係請求被上訴人應給付伊該二期估驗款各新台幣（下同）137萬元，及追加工程款37萬6,750元（含代理申請拆屋證明費用4萬元、北側擋土牆基座挖開打除一式2萬5千元、鋼板樁追加工程20萬元、第二次鋼板樁修改工資及運費4萬5千元、地下室牆改搭接材料5萬3,750元、地下室牆改搭工資1萬3千元），計311萬6,750元。

嗣於上訴後，則主張各期估驗款之請款係依系爭分配表所示工程比例付款，其已完成系爭工程90%以上，且依系爭契約第29條第1項契約終止後相關規定請求，另上開代理申請拆屋證明費用4萬元（下稱系爭拆屋證明費）、北側擋土牆基座挖開打除一式2萬5千元即拆除越界建築費（下稱系爭拆除越界建築費），共6萬5千元，應屬上訴人無因管理為被上訴人支出，爰更正法律上陳述，依民法第176條第1項規定請求（見本院卷一第24至26頁），核屬補充及更正事實上及法律上之陳述，依上開說明，於法尚無不合，應予准許。

二、上訴人主張：被上訴人前委託訴外人高韶營造工程有限公司（下稱高韶公司）承攬系爭工程，並簽訂承攬發包合約書。

嗣高韶公司因故與被上訴人合意解除契約，由伊於99年9月15日以相同條件，與被上訴人另訂新一份承攬發包合約書（下稱系爭契約），由原審原告林有正任伊之連帶保證人並實際上接續施工，另就各期工程款給付時程，定有系爭分配表，各期估驗款之請款係依系爭分配表所示工程比例付款，伊之施作已達成請領第6、8期款工程比例，且已完成系爭工程90%以上，被上訴人應給付伊該二期估驗款各新台幣（下同）137萬元。

又被上訴人積欠伊地下室安全設施鋼軌換鋼板、加強鋼筋搭接等追加工程款31萬1,750元（含鋼板樁追加工程一式20萬元、第一次鋼板樁修改工資及運費一式4萬5千元、地下室牆改搭接材料5萬3,750元、地下室牆改搭接工資1萬3千元，下稱系爭追加工程款），及基於無因管理為被上訴人支出系爭拆屋證明費4萬元、系爭拆除越界建築費（即北側擋土牆基座挖開打除一式）2萬5千元，共計37萬6,750元，合計被上訴人應給付伊311萬6,750元，屢經催告未果，而工程款最末一筆應給付日期為101年4月11日，爰依系爭契約、承攬契約、無因管理法律關係，請求被上訴人應給付伊或原審原告林有正311萬6,750元及自101年4月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其中如給付林有正，即免為給付豪豐公司，並陳明願供擔保請宣告假執行。

原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人311萬6,750元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行等語（至原審判決林有正敗訴部分，及判決駁回上訴人逾自起訴狀繕本送達之翌日起之法定遲延利息部分，未據其上訴，已告確定）。

三、被上訴人則以：系爭工程各期估驗款之請款係依系爭分配表所示工程比例付款，上訴人倘擬請領第6期、第8期工程款，須完成系爭工程75%，且需依系爭契約第6條第3項約定辦理估驗計價請款，惟上訴人施作工程進度並未達75%，並未完成系爭工程第6期所示「門窗進廠安裝完成」工程及第8期「外牆粉刷完成（含貼磚完成）」工程，且多有瑕疵，復未依系爭契約第6條第3項約定辦理請款，自不得請領系爭工程款。

又上訴人工程進度嚴重落後，應施作未施作之工程項目甚多，兩造曾於101年7月27日達成「總工程款扣除未施作項目再保留4成保留款於業主」之協議，且瑕疵眾多，經伊催告要求處理未果，業於102年2月23日終止系爭契約，伊並自行雇工繼續施作部分之工項，計上訴人就系爭工程有如附表所示「應完成未完成且已無法施作」之項目計33萬0,509元、「由被上訴人自行施作」之項目計184萬1,008元，及「應完成而尚未施作」之項目計243萬3,323元，各該款項應自工程款中予以扣除。

另上訴人主張系爭追加工程款部分，依系爭契約第3條第3項、第5條第1項後段約定，應由上訴人自行負擔，且其提出記載追加工程之100年11月22日備忘錄⑽（下稱系爭備忘錄），並未依系爭契約第34條約定送達予伊，伊亦未同意；

又依系爭契約第3條第4項、兩造99年11月22日、同年月30日、同年10月21日之協議，系爭拆屋證明費、拆除越界建築費共6萬5千元，亦均應由上訴人負擔，上訴人依無因管理請求伊給付，亦無理由等語。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願以無記名可轉讓定存單供擔保請求免為假執行。

四、查被上訴人就系爭工程，前於99年7月28日與高韶公司簽立承攬發包合約書，經合意解除契約後，於99年9月15日與豪豐公司簽立系爭契約，約定工作天為210日（含星期六），並約定各期工程請款金額、時程如附件之系爭分配表所示，嗣被上訴人於102年2月23日終止契約，有被上訴人與高韶公司承攬發包合約書、系爭契約及系爭分配表、被上訴人存證信函（見原審卷一第11至50、79至80、84至109頁）附卷可稽，復為兩造所不爭（見本院卷一第61頁），堪信為真正。

五、上訴人主張其業已完成系爭工程90%以上，依承攬契約及無因管理法律關係，被上訴人應給付系爭工程款、追加工程款，拆屋證明費及拆除越界建築費等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

是本件所應審究者核為：㈠上訴人依系爭契約約定及承攬契約法律關係，請求系爭工程款及追加工程款，有無理由？㈡上訴人依無因管理法律關係，請求被上訴人給付系爭拆屋證明費、拆除越界建築費，是否有據？㈢被上訴人主張應扣除如附表所示款項，是否有據？經查：㈠關於系爭工程款部分：⒈被上訴人抗辯因上訴人工程進度落後，應施作未施作之工程項目及瑕疵眾多，經伊催告要求處理未果，業於102年2月23日終止系爭契約等語，並提出存證信函為憑（見原審卷一第78至80頁）。

惟為上訴人所否認，主張系爭工程並無被上訴人所指摘之情形，其終止不合法云云。

姑不論系爭工程有無被上訴人所指之情形，縱無被上訴人所指之情形，依民法第511條規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。」

本件亦應認系爭契約業經被上訴人合法終止。

上訴人上開抗辯尚無足憑。

又本件被上訴人係於102年2月23日終止契約，承攬人即上訴人於定作人即被上訴人終止契約後，就其於契約終止前可請求之承攬報酬，自仍得依系爭契約約定及承攬契約法律關係請求。

⒉按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

民法第490條第1項定有明文，可知定作人原則上需待工作完成後甫給付承攬報酬，即所謂「後付主義」，惟當事人間就報酬給付時期若設有特別規定者，自應從其規定，現今工程實務多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係將付款方式合意改為分期給付而已。

又所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。

估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值（最高法院97年度台上字第60號判決要旨參照）。

則觀諸承攬合約所附之工程各階段請款分配表（見原審卷一第50、145頁），列有各期工程完成階段及比例，衡之系爭工程之施作工項甚多，此詳合約所附之工程估算總表、工程估算詳細表可明（見原審卷一第110至140頁），益徵系爭分配表所列並非係將承攬合約之全部工作切割成數個部分，以各期估驗款作為各該施作項目之對價，而係分配表所載各工程完成階段乃表示承攬人依工程進度應完成之工程數量及比例，是本件上訴人請求第6、8期之估驗款計274萬元，尚非完成「門窗進廠安裝完成」工程及「外牆粉刷完成（含貼磚完成）」各單項工程之對價，而係完成該階段應完成之75%之工程數量。

⒊查系爭工程業經上訴人於101年7月23日，檢附使用執照申請書、建築物概要表、雜項工作物概要表等相關資料向台北市建築管理工程處掛號申請使用執照之核發，亦有台北市政府都市發展局104年9月2日北市都建字第00000000000號函及附件在卷可稽（見本院卷二第27至35頁），參酌證人即系爭工程之監造人陳肇勳工程師到庭證稱：本件係起造人楊光雄找伊負責建案，當時是楊光雄女兒楊莉敏交付伊印章，一直由伊保管，申請使照是營造廠（即上訴人）至伊處用印，用印前伊有看過工地之施作情形。

使照掛件須準備竣工圖、鷹架拆除照片及相關資料。

印象中有提出鷹架拆除之資料，伊認系爭工程應完成75%，因為外牆要做好，室內也要有基本室內裝修，一般做好才會去掛照，但各階段工項是否皆已完成必需再查核合約工程項目表等語（見本院卷二第42頁反面至43頁反面），觀諸上訴人主張為申請使用執照時拍攝之系爭工程照片，其中系爭工程已有完整建築物外觀，外牆並貼有磁磚及裝設鋁門窗，亦裝妥鐵捲門及經粉刷之室內裝修（見原審卷一第216至220頁），復參酌系爭工程之鷹架已拆除，本院認上訴人施作系爭工程應已達80%以上，即已達系爭分配表第9期之進度，否則衡情上訴人要無甘冒必知被退件之風險，仍申請使用執照之理。

被上訴人抗辯系爭工程施工僅達50%云云，洵不足採。

上訴人依承攬契約法律關係，於被上訴人終止契約前之102年2月1日即起訴請求被上訴人給付系爭工程款即第6期、第8期估驗款共274萬元（見原審卷一第6頁），尚非無據。

⒋被上訴人抗辯因上訴人應施作而未施作之工程項目甚多，兩造於101年7月27日協議：總工程款扣除未施作項目再保留4成保留款於被上訴人，是上訴人所領工程款已超出所施作之進度，雖提出會議紀錄為佐（見原審卷一第301頁）。

然觀諸該會議紀錄，僅記載上訴人於101年7月31日提出未施作項目及款項扣除明細表於被上訴人，供被上訴人參考，並於斯時契約未終止前，約定總工程款應扣除未施作項目，尚不足據以認定上訴人施作工程進度，自無從為被上訴人有利之認定。

被上訴人復抗辯上訴人就系爭工程第6期所示「門窗進廠安裝完成」工程及第8期「外牆粉刷完成（含貼磚完成）」工程並未完成，不得請款云云。

查依系爭契約附件五、門窗工程之工程估算詳細表（見原審卷一第116至117頁），一工部分應完成門窗樘數為30樘，據二工部分之工程估算詳細表（見原審卷一第139頁）所列應完成門窗樘數為26樘，合計為56樘，另本件經原法院履勘現場，清點已施作門窗數量為53樘，其中編號12、13部分窗戶未完成；

編號1、2之窗戶形式應為百葉窗（見原審卷一第265頁一工施工圖及第269頁二工施工圖所載），惟現場窗戶僅有窗框，並無百葉窗；

編號3門扇形式為FD5（見原審卷一271頁施工圖），現場門扇外側並非裝設如施工圖所示之門把，而係裝設門鎖扣，門框非鋼版而係鋁製；

編號50門扇形式為D2（90公分寬×210公分高，需具備一小時防火時效），內側門把係裝設喇叭鎖，惟該處位於屋突一樓對外出入屋頂平台之入口，所設防火門扇之門把以橫式推桿為宜；

編號4至9、14、16、22、24、25、27至29之窗戶均未裝設紗窗及玻璃，編號16、18、20、33、38、41、49、51至53之窗戶或未裝設紗窗，或未裝設玻璃；

編號40之門扇未裝設玻璃，有原審勘驗筆錄及工程估算詳細表可參（見原審卷一第276至286、246頁）。

惟上開門窗工程有待二次施工之部分，此觀上開一工及二工施工圖可知，則上訴人主張部分門窗係在「一次施工」階段即可施作，部分則須通過查驗後，於「二次施工」階段始能施作，其中編號12、13窗戶乃二工施作部分，故尚未施作，其餘窗戶未裝設玻璃及紗窗之原因，亦屬「建築工程施作順序上，尚未達可進行安裝之階段」，然已預留空間，並安裝上窗框，部分未設紗窗或玻璃原因，係避免施工期間受污損，或係安裝完成後，遭工人不慎打破，本擬於二次施工時再行補上等語，即非全不足採。

又編號10、11、23、26、30、31、47之門扇未裝設門弓器，亦經原法院到場勘驗屬實，且為上訴人所不爭執，僅辯稱非門扇必備之從物等語。

然姑不論兩造契約有無約定須裝設門弓器，或上訴人是否確已購買如其提出之發票所示門窗（見本院卷一第225至227頁）供系爭工程之安裝，自上訴人業已完成門窗數量為53樘，復有待二次施工之情形，而系爭契約業經被上訴人終止（後述），已無進行二次施工可能，至被上訴人抗辯「門窗進廠安裝完成」有瑕疵，未依規定安裝；

「外牆粉刷完成（含貼磚完成）」工程，因室內未全部油漆粉刷完成，部分偷工減料未確實油漆粉刷，外牆部分貼磚部分雖已經完成，但粉刷品質不良，嚴重漏水及龜裂，甚至有整塊水泥剝落情形，復有諸多瑕疵，自不得請求系爭工程款云云，為上訴人所否認，然縱認被上訴人所述屬實，核其所指摘之情形，容係施工之瑕疵，此容屬得否請求給付系爭分配表所示第12期「工程驗收及移交」工程款之情形，再審酌系爭工程已達工程進度80%，業如前述，被上訴人亦自承非全部項目均註明於系爭分配表（見原審卷一第300頁），自不足單以系爭「門窗進廠安裝完成」工程、「外牆粉刷完成（含貼磚完成）」工程有上述情形，即認上訴人不得請求系爭第6、8期工程款。

⒌惟依系爭契約第6條付款辦法第3項約定「乙方估驗計價所附憑證，應含各階段報驗申請核可證明正本乙份、標示清楚之階段照片及該期所使用材料檢驗合格證明、出廠證明及其保固或保證文件及應付之收據。

於申請估驗期限前，若未備齊，則順延至備齊之該期，方可請款」，可知上訴人請款，應依前開約定所載，提出相關文件，被上訴人之給付期限始屆至。

又上訴人雖不爭執未提出前開證明文件，然此無從解免被上訴人仍應給付上訴人系爭工程款之責，僅被上訴人斯時尚無遲延給付之情事。

至上訴人主張係因被上訴人尚未付款，無法向廠商取得證明文件云云，然提出證明文件係上訴人依約應自行負責之事項，其主張即無足採，其主張被上訴人應自系爭分配表所載第8期請款日期101年4月12日起付遲延之責，為無理由。

觀諸系爭契約第29條第1項約定：「甲方（被上訴人）認為工程有終止之必要時，或有本合約第30條所列情事之一者，得終止合約全部或一部分，其已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實計價之」，並參酌系爭工程業已達工程進度80%，被上訴人抗辯僅施作50%為不可採乙節，業如前述，殊難期兩造核實計價之可能，堪認至遲於被上訴人終止契約後，依上開約定，於上訴人請求被上訴人給付工程款274萬元時，被上訴人即應給付，則被上訴人迄未給付，應認上訴人依民法第229條第2項前段規定，請求系爭工程款274萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即102年3月27日（於102年3月26日送達被上訴人，見原審卷一第63頁之送達證書）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，應屬有據。

㈡關於系爭追加工程款部分：⒈上訴人主張因地下室地質鬆軟及砂層、鄰地高地差關係及施工法，為安全設施，必須由原約定之鋼軌更換為鋼板樁，以防土質流失及鄰房擋土牆崩塌，並經被上訴人同意乙節，固據其提出現場施工照片、備忘錄（6）、(10）及電子郵件為憑（見原審卷一第221至224、226、308至309頁）。

前開備忘錄（10）亦列追加工程請款及明細包含「…2.鋼板樁追加工程一事、3.第二次鋼版裝修改工資及運費一式、4.地下室牆改搭接材料、5.地下室牆改搭接工資」（見原審卷一第226頁）。

然為被上訴人否認，抗辯其並未同意追加等語。

⒉依系爭契約第3條第3項約定「本工程採責任施工，乙方（即上訴人）經甲方（即被上訴人）同意後可自行依地質及鄰房狀況等更改為更好之安全保護設施（其費用由乙方自行負擔）…」（見原審卷一第85頁），準此，若上訴人因應地質及鄰房狀況更換更好之安全設施，該等費用依約即應由上訴人自行負擔。

次查前開備忘錄（6）、（10）之製作日期為100年4月10日、100年11月22日（見原審卷一第226、308頁），對照系爭分配表所揭「基礎大底完成」之請款日期為100年2月16日（見原審卷一第50頁），另依上訴人提出之工程進度表（見原審卷一第262至263頁）所記載99年11月10日進行工地試挖時發現係軟砂層而改為鋼板樁施工法增加工程費20萬元，可知上訴人係在施工完成並請領該期估驗款，始提出前開備忘錄，而非於施工前提出，堪信此項安全設施之變更，應非被上訴人片面要求變更工程設計所致。

至上訴人雖提出鋼板樁追加工程估算表為憑，惟其上並無被上訴人同意之記載，而前開備忘錄雖經上訴人以電子郵件送達被上訴人電子郵件信箱，然上訴人並未能提出曾經被上訴人同意或追認而達成協議，或業依系爭契約第12條第4項約定「增減工程款項之估驗請款：經雙方確認並加蓋簽約大小章後始生效」（見原審卷一第91頁）辦理之情事，自難認被上訴人同意追加工程款31萬1,750元，則上訴人主張依與被上訴人合意之契約關係，請求給付此部分追加工程款，難認有據。

㈢關於系爭拆屋證明費、拆除越界建築費部分：⒈上訴人主張因系爭工程原係由訴外人華林營造股份有限公司（下稱華林營造公司）申報開工，後由被上訴人洽談其接手，惟華林營造公司於開工檢呈文件中遺漏「拆屋證明」，若不補正不能進行後續流程，此為上訴人估價時所不知，是其代被上訴人支出申請拆屋證明之費用，自屬無因管理云云。

然查為上訴人負責系爭工程之人林有正與被上訴人於99年11月22日即達成系爭拆屋完工證明由林有正負責，有該會議紀錄可參（見原審卷一第302頁），則上訴人依無因管理法律關係請求被上訴人給付系爭拆屋證明費，即無理由。

⒉上訴人復主張其於99年10月23日動工後，始發現鄰地圍牆地下基座越界建築，如不將之拆除，將無法依原工程計畫進行，本應由被上訴人支付費用後，向鄰地所有人求償，經上訴人取得被上訴人同意後，代為僱工將鄰地越界部分圍牆基座拆除，核屬無因管理，被上訴人自應償還上訴人云云，雖提出照片為據（見原審卷一第225頁）。

惟參酌系爭契約所附之工程估算詳細表之「土方工程」中即含「基地整地工程（原有RC面地坪破碎運棄」（見原審卷一第114頁），觀諸該部分其上原係鋪設水泥地（見原審卷一第225頁照片），應認此部分即包含於上開土方工程之範圍，尚不得以開挖後始知鄰地圍牆地下基座越界建築情事，而認非工程之範圍，其依無因管理請求被上訴人給付系爭拆除越界建築費，亦屬無據。

㈣關於被上訴人主張應扣除款項部分：被上訴人主張上訴人施作之工程有如附表所示「應完成未完成且已無法施作」之項目計33萬0,509元、「由被上訴人自行施作」之項目計184萬1,008元，及「應完成而尚未施作」之項目計243萬3,323元，各該款項應自工程款中予以扣除等語，並提出如附表「備註」欄所示資料及油漆未完成、外牆未完成照片（見原審卷二第10至13頁）為憑。

查：⒈「應完成未完成且已無法施作」項目部分：查如附表所示「應完成未完成且已無法施作」項目，其中：⑴編號1「施工告示牌」8,000元部分，被上訴人固抗辯告示牌係於施工前即存在，顯非上訴人施作云云，並提出被上證14即告示牌照片為憑（見本院卷二第66頁），惟上訴人主張係採整修方式施作，而此告示牌既原即存在，應認被上訴人已知悉，仍同意上訴人之估價，觀諸系爭契約亦未見要求係全新製作，則上訴人既已於告示牌上修改，難認屬未完成且無法施作項目，被上訴人此部分主張應予扣除，為無理由。

⑵編號2「臨時廁所」5萬6,400元、編號7「屋頂泡沬工程」2萬2,500元、編號8「浴缸未安裝」部分7,000元，被上訴人抗辯並未施作，業據提出經林有正簽名確認之101年7月27日會議紀錄為佐（見本院卷一第62頁），顯見兩造已同意此部分不予施作，雖上訴人主張係被上訴人檳榔攤佔臨時廁所或被上訴人自己說不做云云，然上訴人既未施作，則被上訴人抗辯應予扣除，即非無據。

⑶編號3「屋頂地坪整體粉光」3萬1,960元部分，雖被上訴人提出訴外人出具100年12月3日之9,200元收據乙紙為憑（見本院卷一第88頁），然為上訴人所否認，主張業已施作，觀諸被上訴人提出收據金額顯與原估價金額並不相符，尚難認其此部分之抗辯為可取。

⑷編號4「筏基防潮層」7萬0,049元部分，上訴人固自承此部分未完成（見本院卷一第165頁），惟辯稱已施作底層，上層需連接車道一併施工，於第10期請款等語。

觀諸兩造係約定依工程進度應完成之工程數量及比例，給付各期工程款，業如前述，復參酌系爭分配表尚有第10期至第12期款計342萬5,000元，上訴人並未請領，又本件上訴人施作進度已可請領系爭工程款，亦認定如前，堪認上訴人上開主張即非全不足採，是被上訴人此部分抗辯亦難憑採。

⑸編號5「施工圍籬及大門」2萬8,200元部分，被上訴人抗辯非上訴人所作，並提出照片為據（見本院卷二第47頁）。

上訴人亦不否認系爭施工圍籬及大門非其施作，惟所估價2萬8,200元即係維修圍籬之費用等語，並提出維修圍籬發票為憑（見本院卷二第60頁）。

雖被上訴人否認發票之真正，然施工圍籬及大門原即存在，為被上訴人所知悉，仍同意上訴人之估價，系爭契約亦未見要求係全新製作，應認上訴人主張較為可採，尚難認屬未完成且無法施作項目，被上訴人此部分抗辯，即無理由。

⑹編號6「臨時事務所及設施、事務性耗材」5萬元部分，被上訴人抗辯上訴人自承未施作云云，惟查上訴人係主張因工地沒有空間，設在外面（見本院卷二第59頁），尚難認上訴人已自承，被上訴人謂此部分應予扣除，為不足取。

⑺編號9「鄰房鑑定」5萬6,400元部分，被上訴人辯稱上訴人未施作，應予扣除云云，然為上訴人否認，並提出99年9月24日台北市建築師公會鑑定報告書為憑（見本院卷二第76至133頁）。

是被上訴人此部分抗辯，亦無足憑。

⑻綜上，此部分計被上訴人抗辯得扣除之金額應為編號2「臨時廁所」5萬6,400元、編號7「屋頂泡沬工程」2萬2,500元、編號8「浴缸未安裝」部分7,000元，計8萬5,900元。

⒉「由被上訴人自行施作」項目部分：查如附表所示「由被上訴人自行施作」項目，其中：⑴編號1「水電工程」、編號2「汙水工程」、編號3「水電工程技師簽證費」部分，被上訴人抗辯係與原上訴人下包清算後自行施作，另編號15「化糞池管線鑽孔費」、編號16「拆除及安裝編號1、2之百葉窗及編號3台電配電室大門之費用」、編號17「訂購編號1、2之百葉窗及編號3台電配電室大門之費用」、編號21「自來水規費」部分亦為其自行施作等語，固提出機電設備工程估算詳細表、估價單、支票、收據、訂購單為佐（見原審卷一第186至188、211頁，本院卷一第53頁正反面）。

上訴人則主張上開項目編號1、2工程業經部分施作，其餘項目則待於第10期及第12期施作，參酌系爭工程尚有第10期至第12期款計342萬5,000元，上訴人並未請領，而上訴人施作進度已可請領系爭工程款等情，應認被上訴人此部分抗辯不足憑採。

⑵編號4「鋼鐵材料費」、編號5「代繳之水電費」、編號6「砂之材料費」、編號7「混凝土之材料費」、編號8「水泥之材料費」、編號9「鋪設磁磚工程款」、編號10「清除廢棄物之工程款」、編號11「磁磚之材料費」、編號12「泥作之工程費」、編號13「整理清潔費」、編號14「防水費用」部分，雖據被上訴人提出收據為佐（見原審卷一第189至211頁），惟上訴人否認有上開工項或無需各該項支出，亦未見被上訴人釋明此部分為系爭工程中之何項目，其所辯已難遽信，縱認被上訴人確曾支出上開費用以施作所餘系爭工程或修補瑕疵，惟參酌系爭工程尚有第10期至第12期款計342萬5,000元未請領，而上訴人施作進度已可請領系爭工程款等情，亦難據以為被上訴人有利之認定。

⑶編號19「屋頂地坪整體粉光」部分，雖被上訴人提出訴外人出具100年12月3日之9,200元收據乙紙為憑（見本院卷一第88頁），然為上訴人所否認，主張業已施作，而被上訴人提出收據金額顯與原估價金額並不相符，已如前述，尚難認其此部分之抗辯可採。

⑷編號20「鄰房鑑定」部分，被上訴人辯稱系爭工程鄰房鑑定乙案，業由其繳納鑑定費18萬元，並提出社團法人新北市建築師公會104年9月21日104新北市建師鑑字第351號函為據（見本院卷二第67頁），堪信為真。

上訴人雖主張此部分應係由華林營造公司負責云云，並提出98年7月22日鑑定報告書為證（見本院卷二第135至204頁）。

然查被上訴人所指之鑑定部分係為核發使用執照而為之鄰損鑑定，要與上訴人主張因發生損鄰事件，須繳納修復鑑定費之原因相同，此部分上訴人亦主張兩造於101年10月26日曾達成協議，約定後續款項均由業主採用監督付款方式，並自工程款中扣除，即約定由被上訴人先行繳納，再自應給付之工程款中扣除，並提出101年10月26日會議紀錄為憑（見本院卷一第27、32頁），應認被上訴人抗辯扣除此部分鑑定費用為有理由。

⑸綜上，計此部分被上訴人抗辯得扣除之金額應為編號20「鄰房鑑定」18萬元。

⒊「應完成而尚未施作」項目部分： 查如附表所示「應完成而尚未施作」，其中：⑴編號1至3、6至7、9項目，上訴人固不否認並未施作，然主張係應於第10期或第12期施作，參酌系爭工程尚有第10期至第12期款未請領，而上訴人施作進度已可請領系爭工程款等情，已如前述，難為被上訴人有利之認定。

⑵編號4、5，上訴人主張業已施作，觀諸上訴人確已提出使用執照之申請，被上訴人未能舉證證明確有應完成而尚未完成之情事，此部分被上訴人抗辯即不足取。

⑶編號8「地下室地坪整體粉光」，依系爭工程估算詳細表所示，乃二次工程，亦未標示工程款（見原審卷第118頁）；

另編號10「汽車道防水工程」、編號14「綠化工程」則未見列於系爭工程估算詳細表內，是上訴人主張無上開部分工程款等語，即屬可採。

被上訴人抗辯應予扣除，尚無足憑。

⑷編號11「鄰房修繕」、編號12「鄰地修繕」部分，雖據被上訴人提出鄰房要求之修繕估價單、鄰地修復估價單、鄰房訴求書（見本院卷二第88至90頁），然為上訴人所否認，主張編號11「鄰房修繕」乃附帶完成項目，且非被上訴人所稱之金額；

編號12「鄰地修繕」則估價10萬元，惟係於第10期工程中施作等語。

是本件究否須有被上訴人所提之修繕費用，尚屬有疑，且上訴人本即未請求第10期以後之工程款，被上訴人復未提出業經支付之相關憑證，其逕謂應予扣除，尚難認有據。

另編號13「鄰地鑑定」部分，被上訴人亦僅提出鄰地報價單（見本院卷一第92頁），未有業經支付之憑證，參酌上訴人就此部分亦提出101年2月16日臺灣營建及結構工程技術學會鑑定報告書（見本院卷二第206至248頁），被上訴人謂此部分應予扣除，亦無理由。

⒋綜上，計被上訴人抗辯得扣除之金額應為「應完成未完成且已無法施作」項目之編號2「臨時廁所」5萬6,400元、編號7「屋頂泡沬工程」2萬2,500元、編號8「浴缸未安裝」部分7,000元；

「由被上訴人自行施作」項目之編號20「鄰房鑑定」18萬元，合計26萬5,900元。

則扣除上開金額後，計上訴人得請求247萬4,100元（2,740,000-265,900=2,474,100）。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約約定及承攬契約法律關係，請求被上訴人給付247萬4,100元，及自102年3月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
工程法庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 陳容正
法 官 傅中樂
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
書記官 劉美垣
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。