臺灣高等法院民事-TPHV,102,建上,96,20160920,1

臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第96號
上 訴 人 國懋營造有限公司
法定代理人 林庭福
訴訟代理人 曾文杞律師
被上訴人 宜蘭縣政府
法定代理人 林聰賢
訴訟代理人 戴維余律師
複代理人 葉書佑
訴訟代理人 翁鄭啟志
張文儒
李信和
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對中華民國102年5月31日臺灣宜蘭地方法院101年度建字第8號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年8月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及訴訟費用除確定部分外之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾萬元，及自民國九十八年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、程序方面：㈠按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；

但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款定有明文。

經查本件上訴人於上訴時依工程合約（下稱系爭契約）之法律關係，請求被上訴人應給付工程款新臺幣（下同）387萬1,949元本息予上訴人，嗣於本院追加依不當得利之法律關係為請求等語。

而上訴人於本院追加之訴，仍係就系爭工程（詳如下述）被上訴人應否給付上訴人387萬1,949元本息之同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其為訴之追加自屬合法。

㈡按當事人不得提出新攻擊或防禦方法；

但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，則不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。

本件上訴人雖於本院始主張估驗款之性質為價金等語，惟仍係就上訴人於第一審已提出被上訴人應給付被扣除工程估驗款之攻擊方法為補充，應予准許，併予敘明。

二、上訴人主張：被上訴人委由上訴人承攬宜蘭縣礁溪鄉「宜７線復興橋改建工程」（下稱系爭工程），拆除跨越得子口溪之舊橋後改建新橋。

兩造於民國（下同）97年9月5日訂立系爭契約，約定總價金為5,981萬6,038元。

系爭工程設計有跨越河道之施工便道一座（下稱系爭便道），以供現場拆除舊橋結構體及其他橋樑施工所用，亦即系爭契約附件即詳細價目表（下稱系爭價目表）「壹-三-41橋台施工便道」（下稱系爭便道）、設計圖F-05、ST-09至ST-11所示。

雖該項設計為鋼構，惟其計價項目有作業疏漏與計價編列不合理情事，不敷現況所需，且系爭工程因不可歸責於上訴人之事由而遲延開工3個月，但上訴人仍須於翌年汛期前完工，上訴人不得已始於施作現場多次與監造單位協調，並經同意變更以「天然級配」即回填土石方堆鋪於河道，其間以型鋼設置二處通水橋，再於其上鋪設鋼板作為鋪面之工法構築系爭便道。

嗣經被上訴人及監造單位於98年3月16日審核同意辦理估驗，依現場實作工項及數量計算應為459萬8,488.86元，惟上訴人僅依系爭契約計算價金387萬1,949元（含管理費、利潤、雜費及稅捐）為請求，被上訴人並於第一期估驗計價款中全數給付。

又該工項自97年11月19日開工日起至98年8月17日即被上訴人追回該計價款項之日止，被上訴人及監造單位均無糾正上訴人未按圖施工或未確實施作，被上訴人之施工小組甚至於98年3月4日即該工項施工期間，查核評定為甲等85分，肯定上訴人就該工項之施作。

惟監造單位於系爭便道施作完成並拆除後，竟於98年8月17日函知上訴人因監造單位審查疏失，必須於隔期計價中全數扣回該筆款項，顯非事理之平。

則上訴人自得依民法第227條之2第1項規定及系爭契約約定，請求被上訴人給付上開工程款387萬1,949元與物價調整款162萬0,323元。

爰求為判命被上訴人應給付上訴人549萬2,272元本息等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就其系爭便道工程款387萬1,949元本息敗訴部分提起上訴，並追加依不當得利之法律關係為請求。

其餘物價調整款敗訴部分未據聲明不服，已告確定）並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人387萬1,949元，及自98年6月16日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：上訴人並未依約以鋼構施作系爭便道，未經被上訴人同意擅自變更工法以土方施作系爭便道，未於施工前提送施工圖說與計算書核定，被上訴人並無同意，亦未接獲上訴人通知及書面等相關資料，則被上訴人即無義務依約按鋼構計價給付系爭便道工程款387萬1,949元。

上訴人施作系爭便道之土方來源，應為原有堤岸破堤土方、舊橋拆除土方、合約編列土方等，多來自工區現場，且系爭契約就此亦已編列工項及預算，故上訴人不得再行請求給付工程款。

被上訴人雖曾給付工程估驗款387萬1,949元，然其性質僅為暫付款，不足以為被上訴人同意上訴人變更工法之依據。

則上訴人請求被上訴人給付系爭便道之施作費用，自屬無據。

況上訴人請求給付工程款，已逾民法第127條第7款規定之消滅時效期間，被上訴人自得拒絕給付，與上訴人於100年11月15日請求被上訴人召開協調會議無關。

被上訴人縱然受有系爭工程完工之利益，亦有法律上之原因即系爭契約，並非不當得利等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於97年9月5日訂立系爭契約，由上訴人承攬被上訴人發包之系爭工程，契約總價為5,981萬6,038元。

被上訴人已給付工程款5,344萬4,414元（含物價調整款）。

㈡被上訴人於第一期估驗計價款中，按鋼構計價給付系爭便道工程款387萬1,949元予上訴人。

嗣於第二期估驗計價時，被上訴人以上訴人並未以鋼構施作系爭便道為由，於98年8月17日致函上訴人表示扣除工程估驗款387萬1,949元，上開款項合計817萬6,474元，占契約總價13.7%。

㈢系爭工程於97年11月19日開工，於98年10月19日實際完工，於99年2月3日辦理驗收完畢。

㈣上訴人並未依照系爭契約原定圖說以「鋼便橋樑」之方式施作系爭便道。

五、兩造爭執要點為：㈠系爭契約約定上訴人應施作跨越河道之便道為一條或二條？㈡上訴人就系爭便道之施作變更工法，是否符合系爭契約約定？上訴人得否依系爭價目表項次「壹-三-41橋台施工便道」關於以鋼構施作之計價方式，請求被上訴人給付工程款？㈢上訴人得否請求被上訴人返還不當得利？㈣上訴人之本件請求是否罹於時效？茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：㈠系爭契約約定上訴人應施作跨越河道之便道為一條或二條？⒈按工程實務上，施工便道無論採用何種結構形式，皆為完成主體工程之臨時設施，因非主體工程，故稱為假設工程，有行政院公共工程委員會（下稱工程會）工程技術鑑定委員會104年9月3日鑑定書可稽（下稱系爭鑑定書）。

次查依上訴人所提出系爭工程施工計畫書第三版之工程預定進度表所示，系爭工程係先作便道施工，再進行主體構造施工，有該進度表影本可稽（見本院卷二第27頁）。

從而上訴人所施作之系爭便道，係為便於施工而建造之臨時設施，於系爭工程完工後必須拆除，其性質屬於假設工程，先予敘明。

⒉經查系爭價目表項次「壹-三」為橋樑工程，「壹-三-41橋台施工便道」即系爭便道，為跨越河道之便道，有該價目表正本（見系爭價目表第2、3頁、證物外放）與影本可稽（見原審卷二第20頁），並有系爭契約設計圖說圖號F-05即施工便道平面圖、ST-09至ST-11即施工便橋及平台示意圖影本可證（見本院卷二第28至29頁）。

且依上開圖號ST-09平面圖所示，系爭便道之設計為長105公尺、寬6.68公尺、高2.4公尺以上（包含護欄），業經證人李宏榮即負責系爭工程監造工作之訴外人邑菖工程顧問有限公司（下稱邑菖公司）所屬工程師於本院到庭結證屬實，有準備程序筆錄可按（見本院卷二第173頁），並為兩造所不爭執。

⒊次查系爭價目表項次「壹-六」為雜項工程，其下項次「壹-六-11」為「便道天然級配回填」，為起自河岸終至河道之便道，並未跨越河道，亦有該價目表正本（見系爭價目表第6頁、證物外放）與影本可憑（見原審卷二第21頁）。

因系爭工程為施作橫越得子口溪之橋樑工程，得子口溪兩側河岸與河道間存有高低落差，為將機器、物料、施工人員自高處河岸運送抵達低處河道，必須於高低落差間施設緩降坡道，且依系爭工程規劃設計係以天然級配鋪設緩降坡道，有施工圖面與施工照片對照資料影本可查（見本院卷一第119頁），亦為兩造所不爭執。

⒋再查系爭鑑定書認為：「原設計僅有一條鋼構式『橋台施工便道』供舊橋拆除及新橋施工，鋼構便橋實際施作之位置、形狀應由國懋公司（即上訴人）於施工前在施工計畫書內提出，經宜縣府（即被上訴人）核定，並依契約『橋台施工便道』項目之實際施作長度結算計價」等語，有鑑定書可按（見本院卷二第20頁反面）。

從而系爭契約約定上訴人應施作跨越河道之便道僅為一條，即系爭價目表項次「壹-三-41橋台施工便道」所示鋼構便道；

至於系爭價目表項次「壹-六-11便道天然級配回填」，則為岸邊緩降坡道，並非跨越河道之便道，與本件無涉。

⒌至於被上訴人雖曾於102年11月4日準備程序辯稱：上訴人僅施作一條拆除舊橋時所需便道，並未施作興建新橋時所需便道，而僅繼續援用第一條便道云云（見本院卷一第72頁）；

復於103年3月24日準備程序辯稱：施作河岸邊的緩降坡道與接連施作跨越河道之便道為兩條不同的便道，均屬於系爭價目表「壹-六-11便道天然級配回填」所示同一條便道，系爭價目表「壹-三-41橋台施工便道」亦屬於跨越河道的便道，因此系爭工程應有兩條跨越河道的便道云云（見本院卷一第102頁）。

惟上訴人則於103年3月24日準備程序主張：「上訴人就系爭工程施作兩條便道，一條是自河岸起至河道止，目的在於使高處（河岸）之機器、物料、人員降至地面（河道），僅為短距離之緩降坡道；

另一條是跨越河道之便道，長105公尺，二者相連接，因此可能使被上訴人在視覺上發生誤會，以為上訴人只施作一條」等語（見本院卷一第101頁反面）。

惟被上訴人嗣於105年7月20日提出言詞辯論意旨狀辯稱：「上訴人當時所稱其有施作二條便道云云，其實也只是主張將緩降坡道與跨越河道之便道（二者相連接）分開計算為二條便道而已」等語（見本院卷二第184頁）。

則據此足證被上訴人已不再爭執系爭契約約定上訴人應施作跨越河道之便道僅為一條，併予敘明。

㈡上訴人就系爭便道之施作變更工法，是否符合系爭契約約定？上訴人得否依系爭價目表項次「壹-三-41橋台施工便道」關於以鋼構施作之計價方式，請求被上訴人給付工程款？⒈按系爭契約第3條第1項約定：「契約總價：契約總價新臺幣5,981萬6,038元整，詳細表附後。」

第2項約定：「契約價金之給付：得依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。

若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。

但契約已定明不適用比例增減條件者，不在此限。」

，有契約影本可稽（見原審卷一第17頁）。

則據此足證系爭契約為總價結算契約，契約計算報酬辦理結算悉依契約約定之總價，並非以個別工作項目實際施作數量加乘單價後累計結算；

但若契約內容發生工程項目增加或刪減之變更，均應依照實際增加或刪減之金額辦理計價以調整契約金額，合先敘明。

⒉次按系爭契約第20條第4項約定：「契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。

……」，第5項約定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」

，有系爭契約影本可稽（見原審卷一第30頁反面）。

又按系爭契約設計圖說圖號ST-09即施工便橋及平台示意圖設計說明第6點載明：「圖示施工便道及施工平台之型鋼規格及主要構件僅供參考，承包商可使用已有或採購之鋼製成品，選擇適當型鋼規格及材料，於施工前應提送詳細之相關設計及施工圖說與計算書，並註明擬採用之施工方法程序，經工地工程師核可後方可施工。」

，有該圖影本可按（見本院卷二第28頁反面）。

且查證人李宏榮即負責系爭工程監造工作之工程師於本院到庭結證稱：「系爭契約之變更設計程序為：一、由申請人提出申請。

二、兩造及監造人在會議上討論。

三、由設計單位進行圖面變更與編列預算。

四、將變更後的圖面與預算送給業主簽核。

五、簽核後兩造進行合約議定，訂立議定書」等語，有準備程序筆錄可證（見本院卷二第169頁反面）。

則據此足證上訴人應依原設計圖說之工法施作系爭便道，若欲變更施工之工法，應向被上訴人或監造單位提出書面並敘明理由，經被上訴人同意後，作成書面紀錄，始生效力。

⒊經查依系爭價目表項次「壹-三-41橋台施工便道」（見原審卷二第20頁）與系爭契約設計圖說圖號ST-09即施工便橋及平台示意圖所示（見本院卷二第28頁反面），系爭契約原設計圖說係以鋼構施作長105公尺、寬6.68公尺、高2.4公尺以上之鋼構便道以跨越河道，但上訴人並未依約以鋼構施作，卻改以「天然級配」即回填土石方堆鋪於河道，其間以型鋼設置二處通水橋，再於其上鋪設鋼板作為鋪面成為棧道之工法施作系爭便道，有施工現場照片影本可稽（見本院卷一第130至131頁、被上訴人民事準備㈣狀附件被上證9共7頁、證物外放），且為兩造所不爭執。

故上訴人既未依約以鋼構施作系爭便道，卻變更工法改以土方施作，則依上說明，上訴人應於施工前先敘明理由向被上訴人或監造單位請求變更工法，經被上訴人同意後，作成書面紀錄，始生效力。

上訴人雖主張業經現場監造單位口頭同意變更工法施作系爭便道云云，惟被上訴人否認之，且與原約定變更程序不符，況證人李宏榮即負責系爭工程監造工作之工程師於本院到庭結證稱：「橋台施工便道應以鋼構材料施作，契約並未約定施作工法，由包商自己決定施工法。

上訴人並未就橋台施工便道申請變更設計」等語，有準備程序筆錄可證（見本院卷二第169頁反面）。

則上訴人既未依約向被上訴人或監造單位申請變更設計，卻逕行變更工法改以土方施作系爭便道以供跨越河道施工之用，因此即不得依系爭價目表項次「壹-三-41橋台施工便道」關於以鋼構施作之計價方式，請求被上訴人給付工程款。

故上訴人此部分之主張，即屬無據。

被上訴人所辯，應為可採。

⒋上訴人雖又主張：被上訴人業於98年3月25日辦理第一期估驗，認為上訴人之施作符合設計圖說及估驗計價數量，有估驗紀錄表影本可稽（見原審卷二第27頁）；

被上訴人並於第一期估驗計價款中按鋼構方式計價給付系爭便道工程款予上訴人，亦有工程估驗報告表影本可憑（見原審卷一第51頁），足見被上訴人同意上訴人變更工法以土方施作系爭便道云云。

惟查現今工程實務多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款，其目的在於對於承包商財務上之融資。

蓋公共工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，因此承攬人固然必須具有一定之資本。

惟若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則對於承攬人將造成資金壓力，容易導致承攬人違約；

然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期給付估驗計價款之設計。

估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之大概數量與價值。

定作人對系爭工程估驗款之付款不視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減等，則承攬人於各期所領估驗款，僅係對已完成工程數量確認。

故被上訴人雖已於第一期估驗計價款中按鋼構方式計價給付系爭便道工程款予上訴人，但依上說明，據此尚不足以證明被上訴人同意上訴人變更設計改以土方施作系爭便道。

次查系爭工程之監造人邑菖公司嗣後因查無施工檢驗表及施工照片等資料，發現上訴人並未以鋼構方式施作系爭便道，遂於98年8月17日致函上訴人，陳明就第一次估驗計價中關於系爭便道未施作應予扣回該工項計價款等語，有邑菖公司函文影本可證（見原審卷一第54頁），是據此益證被上訴人不同意變更設計。

上訴人此部分主張，即不可採。

⒌上訴人又主張：自97年11月19日開工日起至98年8月17日即被上訴人追回該計價款項之日止，被上訴人及監造人均無糾正上訴人未按圖施工，且監造人邑菖公司於公共工程監造報表「一、工程進行狀況」欄載明：「施工便道施工……舊橋拆除……基樁便道施工」，且依「二、監督依照設計圖說施工」欄所示，並無任何未依設計圖說施工之記載，有該等報表影本可稽（見原審卷一第243頁至301頁背面，報表編號11-18、22-36、38、66、77、69、90等）；

且系爭便道原設計鋼構長105公尺、寬6.68公尺、高2.4公尺以上，而上訴人以天然級配施作便道，有時寬達20餘公尺，並有打樁機、怪手、吊樑運輸車輛等行駛其上，因此上訴人未以鋼構施作便道，而以天然級配施作便道，極其明顯，無須抽驗即可以肉眼辨識云云。

惟查證人李宏榮即負責系爭工程監造工作之工程師於本院到庭結證稱：「當時我在邑菖公司擔任工程師，負責監造工作。

我當時有巡察工區，每週約有四天在巡察工區……上訴人於現場有施作跨越河道之土方便道。

當時我有口頭告知上訴人，上訴人以土方施作，與契約不合，將來無法請款。

但上訴人沒有回應，仍然以土方繼續施作……我有收到原證13即上訴人98年11月4日函文，但未看到所附圖說、填土數量計算等資料。

我無法判定圖說與工區現場是否相符，因為上訴人引用的數據均無法判定……該函文主旨雖載明：『檢送宜七線復興橋改建工程之拆橋、吊樑及橋墩、橋台施作之土方計算資料乙式乙份，請查照。』

，我雖未看到該等資料，但認為沒有必要向上訴人詢問，因為最後結算時，上訴人會提出全部資料。

且上訴人亦未說明為何要送該等資料給我。

所以我收到文後覺得莫名其妙，就把該函文存查，沒有處理……上訴人第一次於98年8月或9月時送施工日報表給我，當時的數量不是像被上證11施工日報表所示98年8月14日至8月28日『便道天然級配回填』總數量突然增加5,4 39立方，而是跟我自己做的監造日誌、監造月報所載數量相同。

被上證12土方運送處理證明記載本件工程僅出土995立方，是實際出土的土方數量……被上證11施工日報表所載土方數量，與被上證12現場土方數量、以及我所製造之監造月報不符，因為上訴人第一次送的施工日報表所載數量，跟我所製作監造月報相符。

事後上訴人說他的日報表有誤，要求我抽換資料，我沒有審閱內容就同意他抽換……不是每天都有監造單位人員駐留工地。

監造單位駐留工地只有我一人，我每週只有約四天左右在工地，有時候每天都在，有時候每週只有兩三天，是配合工程的進行到工地查驗。

我不是每天製作公共工程監造報表。

我是配合上訴人提出報表的時間才製作監造報表，有時候是一週、有時候半個月作一次。

原審卷一第243至301頁公共工程監造報表，是我參考上訴人的施工日報表所製作」等語，有準備程序筆錄可證（見本院卷二第169頁反面至170頁反面、171頁反面、173頁正、反面）。

則據此足見證人李宏榮並未確實監督並查驗上訴人依照系爭契約設計圖說施工，明知上訴人未經申請即逕行變更工法以土方施作系爭便道，卻未及時以書面糾正上訴人並要求依約履行，亦未向業主即被上訴人陳報。

且李宏榮既已告知上訴人不得以土方施作，否則無法請款等語，足證被上訴人並未明示或默示同意就系爭鋼構便道之施作變更設計以土方為之，不因上訴人顯然未以鋼構施作系爭便道而異。

故上訴人此部分主張，亦不足採。

至於被上訴人雖亦疏未監督上訴人按圖施作系爭便道，惟據此尚不足以證明被上訴人同意上訴人變更設計，附此敘明。

⒍上訴人另主張：系爭工程經被上訴人施工查核小組查核，並無不符合設計圖說或估驗計價數量之意見，甚至經評定為施工優異，成績達85分甲等云云，有被上訴人函附查核紀錄影本可稽（原審卷一第52至53頁）。

經查依上開被上訴人函文所示，被上訴人就系爭工程之評量指標為環境、安全、強度、美觀與功能等五項，查核日期為98年3月4日；

惟查系爭工程之監造人邑菖公司所屬工程師即證人李宏榮並未確實履行監造責任，且邑菖公司遲至98年8月17日始致函上訴人表明扣回系爭便道計價款，已如前述，則上開被上訴人函附查核紀錄，顯未考量上訴人以土方施作、變更原定以鋼構施作之工法，即不足以為有利於上訴人之認定。

⒎再查工程會系爭鑑定書認為：「原設計鋼構便橋方式是否不符系爭工程現場實際狀況及增加成本，不應在執行契約時未予考量，而於現場改為……土石方施工便道方式施作完成之給付價金階段，要求依契約單價及數量計價。

國懋公司（即上訴人）變更為……土石方施工便道，竣工後並已發函於宜縣府，未見宜縣府提出不同意便道變更施工方式。

故雙方應以變更後土石方施工便道重新議價，並由宜縣府給付工程費用，不應直接引用原設計鋼構式橋台施工便道之費用給價。

重新議價後之費用及依據網圖重新核算之工期，方為契約合理費用及工期」等語，有系爭鑑定書可稽（見本院卷二第23頁）。

惟查上訴人應向上訴人或監造單位提出書面申請變更設計並敘明理由，經被上訴人同意後，作成書面紀錄，始生變更設計之效力，已如前述。

故鑑定意見認為被上訴人事後並未提出不同意便道變更施工方式，即屬於兩造合意變更設計云云，並不可採。

從而上訴人主張依系爭價目表項次「壹-三-41橋台施工便道」關於以鋼構施作之計價方式，請求被上訴人給付工程款云云，應屬無據。

㈢上訴人得否請求被上訴人返還不當得利？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。

經查上訴人未依約向被上訴人或監造單位申請變更設計，卻逕行變更工法改以土方施作系爭便道，因此即不得依約請求以鋼構施作之計價方式，請求被上訴人給付工程款，已如前述。

次查上訴人確實以土方施作系爭便道，且系爭便道為舊橋拆除與新橋施工所必需，無該便道即無法完成系爭工程，為兩造所不爭執。

又查系爭契約工項不包括「以土方施作系爭便道」，被上訴人並未委由上訴人承攬「以土方施作系爭便道」之工作，兩造就該工項並未訂立承攬契約，則上訴人支出費用以土方施作系爭便道，因此使被上訴人獲得系爭工程完工之利益，致上訴人受有損害，且作為該給付行為之原因行為自始不存在，並無法律上原因，故被上訴人自屬不當得利。

⒉經查系爭便道為假設工程，為便於施工而建造之臨時設施，於系爭工程完工後即已拆除，為兩造所不爭執。

次查上訴人曾請求被上訴人收方（即測量完工後橫斷面高程比對開工前橫斷面高程之差異），以計算施作系爭便道所用土方數量，惟遭被上訴人拒絕，業經證人李宏榮即負責系爭工程監造工作之工程師於本院到庭結證稱屬實：「上訴人有要求收方，我是事後詢問上訴人，才知道收方地點在工區附近一個私人土地上。

我沒有配合辦理收方，原因一為上訴人未說明為何要收方。

二、上訴人的收方程序錯誤，因為上訴人只做了高度的收方，沒有做原地面的收方，因此造成土方計算錯誤。

三、依照法律規定，棄土不可堆置於私人土地上。

四、土方來源不明。

五、合約已經編列相關便道、土方費用，但上訴人並未說明為何需要辦理收方，是土方不足或其他費用不足，因此我認為沒有必要配合辦理收方」等語，有準備程序筆錄可稽（見本院卷二第170頁反面）。

又查系爭工程於98年10月19日實際完工，於99年2月3日辦理驗收完畢，且上訴人所用以施作系爭便道之土方均已全部清除多年，於今無法會算上訴人施作系爭便道所使用之土方數量，亦為兩造所不爭執。

⒊再查上訴人主張施作系爭便道所使用之鋼板尺寸為長500公分、寬200公分、約厚2公分，每片重量約為2公噸，共支出鋪路鋼板租金92萬8,200元、鋼板鋪設費用106萬0,800元、型鋼租金分別為8萬6,400元、3萬6,000元、零星工料2萬元，固據其提出假設工程數量計算表影本為憑（見原審卷一第15頁）；

惟查上訴人亦自陳因時日已久，相關單據已無法尋得等語，有書狀可按（見本院卷二第93頁反面）。

且查上訴人曾於100年11月15日致函被上訴人就本件召開協調會議，被上訴人並於100年11月30日召開第一次協調會議，該次會議結論為上訴人應提出系爭便道所需數量及佐證資料供被上訴人審備；

被上訴人復於101年1月17日召開第二次協調會議，但因上訴人仍未提出證據以證明其所提出替代施作方式之實際施作項目、數量及單價之正確性，致使會議無法舉行，故無第二次會議紀錄，有上開函文與第一次會議紀錄影本可證（見原審卷一第198至202頁），則據此足證兩造無法就上訴人施作系爭便道所支出鋼板租賃與鋪設費用進行會算。

⒋又查以土方施作系爭便道所需費用為何，因涉及舊橋原狀、新橋設計、河道狀態（如水流、流速、流量、汛期等）、土方之價格、運費，以及所需鋪面鋼板及型鋼之價格、運費等費用，故無法依一般河道興建實務計算上訴人以土方施作系爭便道所支出之費用，為兩造所不爭執。

且本院囑託工程會鑑定下列事項：「若系爭非鋼構便道之土方或天然級配來源為詳細價目表『壹、三、1構造物開挖（挖土機作業）』、『壹、三、2構造物回填方』、『壹、六、11便道天然級配回填』、『壹、六、15舊橋拆除費』所示，並非由外地搬運而來，則包商施作跨越河道之非鋼構便道合理價格為若干？」，經該會鑑定結果為：「該土方便道之土方或天然級配是否由外地搬運而來或者就近利用之土方，應係國懋公司（即上訴人）施工時之考量，其成本是否合理，本應自行斟酌。

由雙方依據當時情形重新議價後之土方或天然級配費用，才是合理價格」等語，有鑑定書可證（見本院卷二第24頁），故據此足證上訴人施作系爭便道所支出之費用究竟若干，亦無從依一般河道興建實務加以鑑定計算。

⒌另查證人李宏榮即負責系爭工程監造工作之工程師於本院到庭結證稱：「上訴人所施作跨越河道之土方便道，其土方來源為工區內的土方，即舊橋拆除、破堤、基礎開挖、灘地土方。

我有看到上訴人將舊橋拆除後之土方原地利用施作便道，我沒有看到上訴人自工區外另行運送契約編列（壹、六、11）以外之土方進場……我是事後兩造發生爭議時，才知道土方有增加……我認為上訴人之施作成本包括：一、在工區內的土方搬運費用。

二、鋼板的租賃費用。

三、型鋼的租賃費用。

依我的經驗判斷，上訴人就該土方便道所得請求之費用及利潤，總計約為2、30萬元，詳細數目需要參考工程費網站所列預算單價加以計算……我沒有看到有車輛把工區外的土載運到工區內使用，就我所知，工區內的土方只出不進。

工區內所需的土方是足夠的，即舊橋拆除、破堤、基礎開挖、灘地所得土方，因此不需要從工區外運土進來。

工區內的土方反而過多，需要外運棄置……上開四種土方便道來源，均為工區內橋樑基礎開挖所生的土方，其工項為：一、舊橋拆除屬於壹六雜項工程15舊橋拆除費。

二、破堤屬於道路工程，壹一道路工程5結構物開挖（挖土機作業）。

三、基礎開挖是屬於橋樑工程，壹三橋樑工程1結構物開挖（挖土機作業）。

四、灘地屬於護岸工程，壹二護岸工程4構造物開挖（挖土機作業）」等語，有準備程序筆錄可稽（見本院卷二第170頁反面至172頁正、反面）。

則據此足證上訴人自行變更工法以土方施作系爭便道，其土方來自於工區現場，系爭契約亦已編列工項及預算，故上訴人施作系爭便道所實際支出之費用，應僅為土方搬運費用、鋼板租賃費用、型鋼租賃費用，核計約為20萬元。

⒍從而上訴人就施作系爭便道所實際支出之費用，無從經由兩造會算或經由工程會鑑定而加以確定，已如前述。

惟上訴人確實以土方施作系爭便道，必定因此支出費用，亦為兩造所不爭執。

故本院審酌上開一切情狀，認為應以證人李宏榮之證言為據，認定上訴人以土方施作系爭便道所支出費用所得計算數額為20萬元。

因此上訴人追加請求被上訴人返還不當得利20萬元，應屬有據。

上訴人空言主張證人李宏榮之證言並不實在云云，並不可採。

㈣上訴人之本件請求是否罹於時效？⒈按關於不當得利請求權之消滅時效，民法未設特別規定，即應適用民法第125條前段規定，因15年間不行使而消滅。

經查上訴人支出費用以土方施作系爭便道，因此使被上訴人獲得系爭工程完工之利益，致上訴人受有損害，故被上訴人受有系爭工程因系爭便道而完工之利益，其利益為「工程完工」本身；

但依其利益之性質不能「原物」返還，是依民法第181條但書規定，被上訴人應償還其「價額」，因此應依相當於系爭便道施工費用客觀計算之。

次查兩造就系爭便道之施作既無契約關係存在，依一般社會事例難期上訴人按時催討，民法第127條第7款關於承攬人報酬2年短期時效之規定，應無適用或類推適用之餘地（類此見解，參照王澤鑑，不當得利，第193、320頁，104年1月增訂新版）。

⒉經查系爭工程於99年2月3日辦理驗收完畢，為兩造所不爭執，故被上訴人應於該日獲得系爭工程完工之利益，上訴人之不當得利返還請求權即應自該日起算消滅時效期間15年。

次查上訴人於105年7月22日追加主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還不當得利，有民事辯論意旨書狀可稽（見本院卷二第196、203頁）。

則上訴人為本件請求，並未罹於15年消滅時效。

是被上訴人此部分所辯，並不足採。

六、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人應給付上訴人20萬元，及自第二次估驗扣減系爭便道工程估驗款翌日即98年6月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為屬正當，應予准許。

逾此部分之請求，不應准許。

上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。

至於上開不應准許部分，上訴人之請求，並非正當，原審判決上訴人敗訴，理由雖有不同，結論並無二致，上訴人就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

本判決所命給付未逾150萬元，不得上訴第三審，經判決後即確定，並無宣告假執行之必要，附此敘明。

七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
工程法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
書記官 廖月女
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。