臺灣高等法院民事-TPHV,102,重上,202,20150831,1

臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第202號
上 訴 人 萬協實業股份有限公司
即附帶被上訴人 設臺北市○○○路0段00號3樓302
室
法 定代理 人 陳清福 住同上
訴 訟代理 人 陳啟昌律師
陳益盛律師
陳立民律師
鄭昱廷律師
上 一 人
複 代理 人 洪建全律師
參 加 人 甲山林廣告股份有限公司
設臺北市○○區○○○路0段000號
6樓之1
法 定代理 人 張瀛珠 住同上
被 上訴 人 郭明美 住臺北市○○○路0段00號12樓
即 附帶上訴 人
訴 訟代理 人 劉志忠律師
被 上訴 人 閻大維 住新北市板橋區南雅南路2段11-15
即 附帶上訴 人 號2樓
林崇民 住臺北市和平東路2段118巷52弄3-
1號
陳秋燕 住新北市○○區○○路00巷00號3
樓
王國來 住臺北市○○路000巷00號3樓
上 三 人
訴 訟代理 人 劉志忠律師
上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國102年1月21日臺灣臺北地方法院100年度訴字第343號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴並訴之追加，本院於104年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人萬協實業股份有限公司給付被上訴人郭明美超過新臺幣陸拾參萬元、給付閻大維超過新臺幣捌拾捌萬伍仟元、給付林崇民超過新臺幣壹佰肆拾肆萬陸仟元、給付陳秋燕超過新臺幣柒拾貳萬元、給付王國來超過新臺幣柒拾捌萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人郭明美、閻大維、林崇民、陳秋燕、王國來在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人萬協實業股份有限公司其餘上訴、被上訴人郭明美、閻大維、林崇民、陳秋燕、王國來之附帶上訴及追加之訴均駁回。

第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人萬協實業股份有限公司負擔百分之五十五、被上訴人郭明美負擔百分之十七、閻大維負擔百分之八、林崇民負擔百分之一、陳秋燕負擔百分之十、王國來負擔百分之九；

關於附帶上訴及追加之訴部分，由附帶上訴人負擔。

參加訴訟費用由參加人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。

但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。

本件被上訴人即附帶上訴人郭明美、閻大維、林崇民、陳秋燕、王國來（下稱郭明美等5人）於原審依據與上訴人萬協實業股份有限公司（下稱萬協公司）訂立之各該房地預定買賣契約書（下稱系爭契約），依不完全給付之法律關係，請求萬協公司賠償損害，嗣於本院追加主張萬協公司交付之房地無法做任何營業使用，應賠償營業損失等語，均係本於系爭契約所為請求，核其基礎事實同一，揆諸上開說明，郭明美等5人為訴之追加，應予准許。

貳、實體方面：

一、郭明美等5人主張：萬協公司於民國84年9月間，推出其於坐落臺北市大安區龍泉段1小段349、352、353、354、355、356、357、358、359、360、361、362、363、364、365等地號土地上興建之「臺大文豪」建物（下稱系爭建物）地下1樓商場「師大美食廣場」（下稱系爭商場）之預售廣告時，於廣告單上記載：「師大美食廣場、全方位市場、高消費客源、主題式美食、高租金回收」等文字，並附走道繪有麥當勞式4人用餐桌椅之地下1樓平面圖。

而該廣告單上之平面圖即為渠等與萬協公司訂立系爭契約所附之地下1樓平面圖；

另系爭契約所附之附件二「建材設備說明」亦載明地下美食街提供共同供食區餐桌椅，渠等以原判決附表1（下稱附表1）所示之價金向萬協公司買受房屋及基地應有部分（下合稱系爭不動產）。

惟萬協公司未按設計圖及廣告單所繪製之平面圖施工，致店面走道（即共食區）之寬度不足，無法擺設正常規格之餐桌椅，且原核准圖說所載兩側鐵捲門中間標示3公尺範圍之通道依法令亦不得作為消費者飲食用之共食區，致系爭商場迄今無法經營，渠等購買各該不動產作為經營美食店面之目的無法達成，已構成不完全給付，並致系爭房屋價值減損等情，爰依不完全給付之法律關係，求為命萬協公司給付郭明美新臺幣（下同）210萬元、給付閻大維、林崇民、陳秋燕、王國來各150萬元，及加付郭明美自起訴狀繕本送達之翌日起，閻大維、林崇民、陳秋燕、王國來均自追加起訴狀繕本送達之翌日起算法定遲延利息之判決。

二、萬協公司則以：萬協公司提供之施工平面圖，用意為確認買賣標的位置，關於餐桌椅之設置，僅為空間規劃之建議，並非買賣契約內容之一部，萬協公司已依債之本旨給付。

且郭明美等5人於89年2月1日簽立委託書授權臺大文豪地下商場管理委員會與萬協公司達成和解，雙方已在協議書中約定萬協公司應給付188萬0060元創設新法律關係，取代原先買賣契約中約定該房屋營運開業之給付義務，是於萬協公司給付188萬0060元後，郭明美等5人本件不完全給付之主張早已為協議書和解契約效力所取代，不得再為請求。

另郭明美等5人所援引臺灣高等法院99年6月委由臺灣大華不動產估價師聯合事務所（大華估價事務所）鑑定之估價報告書，已明白表示該估價報告書限用於臺灣高等法院99年度上字第8號事件之訴訟標的不動產，不能證明系爭房屋減損價值，故本件應以無理由駁回。

況郭明美等5人自84年間買受系爭房屋至今10多年卻始終不開業之行為，該當民法第217條與有過失之規定，萬協公司請求法院酌減或免除賠償金額等語，資為抗辯。

三、參加人於原審提出書狀陳稱：參加人確曾參與代銷系爭房屋等語。

四、原審為郭明美等5人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命萬協公司應給付郭明美116萬7600元、閻大維150萬元、林崇民150萬元、陳秋燕133萬4400元、王國來144萬5600元，及加付郭明美自100年1月6日起，閻大維、林崇民、陳秋燕、王國來均自100年3月3日起算之法定遲延利息；

另駁回郭明美等5人其餘之訴及假執行之聲請。

萬協公司就其敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於萬協公司部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，郭明美等5人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

郭明美等5人之答辯聲明：上訴駁回；

另就其敗訴部分，提起附帶上訴並為訴之追加，其附帶上訴及追加聲明：萬協公司應再給付郭明美219萬1040元、閻大維256萬7240元、林崇民256萬7240元、陳秋燕237萬7,770元、王國來246萬6570元，及均自88年交屋起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。

萬協公司對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：萬協公司於84年9月間推出「臺大文豪」預售屋建案，郭明美等5人與萬協公司簽訂房地預定買賣契約書（其中陳秋燕係於87年9月4日承接訴外人葉郁芬與萬協公司間之買賣契約），以附表1所示之價金買受系爭房屋，郭明美等5人已給付全部價金，萬協公司並已將系爭房屋所有權移轉登記予郭明美等5人。

六、兩造爭執之事項：㈠郭明美等5人依不完全給付之規定，請求萬協公司負損害賠償責任，是否有據？㈡郭明美等5人得否依不完全給付之法律關係請求萬協公司賠償？賠償金額若干？㈢郭明美等5人有無與有過失？㈣郭明美等5人請求萬協公司賠償營業損失，是否有理由？

七、本院得心證之理由：㈠郭明美等5人依不完全給付之規定，請求萬協公司負損害賠償責任，是否有據？⒈郭明美等5人向萬協公司買受附表1之不動產，均給付價金完畢及辦妥不動產所有權移轉登記。

而萬協公司預售系爭不動產時，於宣傳廣告單刊載：師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、高租金回收等文字，並附地下一樓平面圖，繪製系爭編號15（郭明美）、23（閻大維）、46（林崇民）號不動產在外側，32（陳秋燕）、34（王國來）號不動產在內側，外側與內側間之走道上擺設4人用餐桌椅，設為共食區，餐桌椅與兩側店面間仍留通道，並佐以數幀他處已營業使用之美食街照片，以示完工後之狀況，有該廣告單足稽（見原審卷㈠第31、32頁）。

且系爭契約附件二建材設備說明之「其他設備」載明「美食區並提供共同供食區餐桌椅」（見原審卷㈠第35頁背面），附件八亦以與上開廣告單相同之平面圖為「地下一層平面圖（商場）」（見原審卷㈠第68頁），萬協公司即應擔保系爭不動產具有該附件八平面圖及廣告單所示之效用，堪認兩造已就該廣告單所表彰「美食街商店」之商業使用達成系爭不動產預定效用之合意。

⒉系爭建物使用分區為市場，系爭商場核准用途為一般零售業（餐館），惟依臺北市政府工務局92年3月11日北市工建字第00000000000號、92年4月10日北市工建字第00000000000號、91年11月6日北市工建字第00000000000號、臺北市政府工務局建築管理處91年10月11日北市工建照字第00000000000號、92年7月18日北市工建照字第00000000000號、內政部營建署92年9月18日營署建管字第0000000000號、內政部92年8月15日內授營建管字第0000000000號（見原審卷㈠第211至217頁）函文所示，系爭商場走道無法擺設4人式餐桌椅作為共食區使用；

且另案臺灣臺北地方法院89年度訴字第2455號請求返還價金事件審理時，經法院勘驗現場結果，系爭商場之走道淨寬度僅為287公分，擺放4人式餐桌椅之桌子本身淨寬為105公分，加上椅子之淨長為162公分，則擺設之餐桌椅僅得緊靠走道一側擺放，始得於另一側留下符合寬逾160公分以上之淨空走道，亦即無法如前述廣告單上平面圖及系爭契約附件八「地下一層平面圖（商場）」所示於走道中央擺設4人式餐桌椅，兩側均得供顧客行走。

可見郭明美等5人無從依系爭契約之約定，經營得擺設4人式餐桌椅供顧客共食之地下美食街，萬協公司交付之系爭不動產顯然不符契約預定效用，自屬重大瑕疵。

萬協公司未依系爭契約之本旨為給付，已如前述，且系爭商場無法提供可資擺設4人式餐桌椅為共食區之瑕疵，於兩造訂約時尚未存在，並屬可歸責於萬協公司之事由所致，則郭明美等5人依不完全給付之規定，請求萬協公司負損害賠償責任，即屬有據。

⒊萬協公司辯稱：郭明美等5人於89年2月1日簽立委託書授權臺大文豪地下商場管理委員會與萬協公司達成和解，雙方在協議書約定萬協公司應給付188萬0060元，其已履行系爭契約云云。

惟查締結協議書之當事人為系爭商場管理委員會與萬協公司，並非郭明美等5人，有該協議書可稽（見原審卷㈠第170頁）；

且其內容係該管理委員會以萬協公司補貼處理自動撒水系統、空氣門簾、燈光照明、瓦斯公共管線及購置餐桌椅等費用為條件，同意不再要求萬協公司負擔招商及其他費用，並未提及萬協公司未依約於系爭商場提供可擺設4人式餐桌椅之爭執如何處理，萬協公司執此辯以其已履行系爭契約云云，洵無可取。

㈡郭明美等5人得請求萬協公司賠償系爭不動產價格減損之金額為若干？⒈按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。

惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222條第2項之規定及其立法理由自明。

本件郭明美等5人因系爭商場之走道無法擺設4人式餐桌椅作為共食區使用，降低商業效用，減損系爭不動產之價值而受有損害，堪認郭明美等5人受有損害。

本院99年度上字第8號固曾分別委託大華估價事務所及中信不動產估價師事務所（下稱中信估價事務所）至現場鑑定（見原審卷㈡第73至190頁、本院卷㈠第130至161頁），惟大華估價事務所誤以系爭不動產99年6月1日之價格為基準而提出價格減損之估價報告，所為意見難以採為本件斟酌之依憑；

而中信估價事務所估價報告以系爭建物「自興建完成迄今均空置無法作營業使用」為判斷基礎，即與真實不符，其所為價格減損之意見即同樣無足據為本件認定之參考。

⒉參酌鑑定人中信估價事務所於估價報告表示相類似不動產之價格資料取得不易，蒐集極為困難，無法精確掌握行情，可知郭明美等5人損害額依社會通念及一般客觀之事實，欲確實證明損害額顯有重大困難，爰斟酌郭明美等5人在客觀可能之範圍內所提出證據，並本於該當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。

爰考量系爭商場之走道無法擺設4人式餐桌椅作為共食區使用，致無法藉由提供消費者坐位，方便共食方式，經營類似其他百貨、商場所設置之美食街，但仍非不得依其經核准之主要用途做為其他零售業（餐館）使用；

再佐以劉如禮於87年10月間就系爭編號8號不動產向台灣中小企業銀行股份有限公司申辦貸款，經銀行評估該不動產之實際價值僅約劉如禮以300萬元購入之百分之70左右等一切情況，有本院99年度上字第8號民事判決可稽（見本院卷㈡第28頁），認系爭不動產之減損價格為郭明美等5人購入各該不動產價格之百分之30，亦即郭明美購入之不動產所受損害為63萬元〔計算式：2,100,000－（2,100,000×70％）＝630,000〕、閻大維購入之不動產所受損害為88萬5000元〔計算式：2,950,000－（2,950,000×70％）＝885,000〕、林崇民購入之不動產所受損害為144萬6000元〔計算式：4,820,000－（4,820,000×70％）＝1,446,000〕、陳秋燕購入之不動產所受損害為72萬元〔計算式：2,400,000－（2,400,000×70％）＝720,000〕、王國來購入之不動產所受損害為78萬元〔計算式：2,600,000－（2,600,000×70％）＝780,000〕。

㈢郭明美等5人有無與有過失？萬協公司辯稱：郭明美等5人自84年間買受系爭房屋至今10多年卻始終不開業之行為，該當民法第217條與有過失之規定，請求法院酌減或免除賠償金額云云。

惟查本件郭明美等5人所請求者乃系爭房屋因無法供作為美食廣場店面使用所致之價值減損，並非未能開業所受之損害，自與郭明美等5人開業與否無涉。

又本院認大華估價事務所之估價報告難採為斟酌之依憑，已如前述。

萬協公司執上開估價報告書主張郭明美等5人不開業行為與系爭店面價值過低確有因果關係，而與有過失云云，顯屬無稽。

㈣郭明美等5人請求萬協公司賠償營業損失，是否有理由？查系爭商場前經臺北市政府消防局於87年3月23日派員檢查，認可其內之消防安全設備設計標準，有該局90年2月8日北市消安字第0000000000號函可稽（見原審卷㈠176頁），系爭商場並曾以「台大文豪商場美食天地」為名稱，於89年3月12日開幕，有系爭商場廣告單在卷（見原審卷㈠第174、175頁），而經本院99年度上字第8號分別委託大華估價事務所及中信估價事務所至現場鑑定時，系爭不動產上方均有懸掛「刈包、四神湯」、「無骨雞肉」、「芋頭湯、四寶湯」、「滴水堂素食」「豬血湯、豬血糕」等招牌，此有大華估價事務所於99年8月18日提出之00000000Ａ不動產估價報告書及中信估價報告所附之現場照片可稽（見原審卷㈡第94至97頁、本院卷㈠第159至161頁）。

又系爭不動產所在之系爭商場使用分區為「市場區」，用途係供一般零售業（餐館）使用，有臺北市大安地政事務所建物測量成果圖及使用執照存根在卷（見本院卷㈠第152至154頁），縱因系爭商場之走道無法擺設4人式餐桌椅無法供為具有共食區之美食街使用，然仍非不得作為其他不需座位零售業（餐館）使用。

此外，郭明美等5人又不能舉證證明其在營業方面受有何損害及依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益。

從而郭明美等5人請求萬協公司賠償營業損失，尚屬無據。

八、綜上所述，郭明美等5人依不完全給付之法律關係，請求萬協公司給付郭明美63萬元、閻大維88萬5000元、林崇民144萬6000元、陳秋燕72萬元、王國來78萬元，及加付郭明美自100年1月6日起，閻大維、林崇民、陳秋燕、王國來均自100年3月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

從而原審就超過上開應准許部分，為萬協公司敗訴之判決，自有未洽，萬協公司指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為萬協公司敗訴之判決，並無不合。

萬協公司仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又郭明美等5人為附帶上訴並訴之追加，均為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件萬協公司之上訴為一部有理由、一部無理由；

郭明美等5人之附帶上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段、第86條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第六庭
審判長法 官 曾錦昌
法 官 呂淑玲
法 官 匡 偉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
書記官 陳佳伶
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。