臺灣高等法院民事-TPHV,102,重上,878,20151208,4

臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第878號
上 訴 人 楊張端
訴訟代理人 范值誠律師
被 上訴人 何益泰
訴訟代理人 趙平原律師
複 代理人 曹大誠律師
被 上訴人 楊正嘉
陳義川
上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年10月31日臺灣新北地方法院102年度重訴字第159號第一審判決提起上訴，本院於104年12月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件被上訴人己○○（下稱己○○）、丁○○（下稱丁○○）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：其於民國100年6月24日因分割繼承所有坐落新北市永和區中信段896、896-1、896-2、896-3、896-4、896-5地號土地所有權應有部分30000分之335，及坐落其上即同段1328建號門牌為新北市○○區○○街00○0號3樓房屋所有權應有部分3分之1（下稱系爭房地），並將系爭房地所有權狀、印鑑章、身分證交由長子即訴外人戊○○（下稱戊○○）保管，如上訴人需要身分證時，則取回交由當時看護安蒂保管，且上訴人為22年出生，年事已高，無教育程度，不識中文，至多僅能簽自己姓名而已，記憶力嚴重衰退，生活中許多意思表示之法效力幾無識別能力，身體狀況亦十分虛弱，需看護照料，並由長女、次女及戊○○三人扶養照顧，無借款之必要。

己○○為上訴人之么子，詎竟利用上訴人無法自理生活、不識字及欠缺識別能力，趁上訴人睡午覺或精神不好時至住處騷擾，詐欺、脅迫交出身分證，簽名於變更印鑑申請書上，以印鑑遺失為由，於101年1月16日向新北市永和區戶政事務所（下稱永和戶政事務所）聲請到府服務，變更原特殊字體之印鑑章為一般標楷體之木頭章，嗣並與訴外人黃淑菁（己○○之妻，下稱黃淑菁）共謀，以權狀遺失為由，執變更後之印鑑章向新北市中和地政事務所（下稱中和地政事務所），佯稱黃淑菁為上訴人之代理人，於同年月17日代為申請補發權狀，旋於同年2月20日執上開變更後之印鑑章、印鑑證明及補發之所有權狀，由黃淑菁代理上訴人向訴外人曹春子（下稱曹春子）借款新台幣（下同）800萬元，並以系爭房地為曹春子設定抵押權（下稱曹春子抵押權），復於101年3月26日由丁○○為代理人將上訴人所有系爭房地設定抵押權予訴外人詹前（下稱詹前）為擔保借款500萬元（下稱詹前抵押權），旋經上訴人對之提起確認債權不存在之訴，並訴請塗銷抵押權登記（臺灣新北地方法院【下稱新北地院】101年度訴字第1396號、101年度重訴字第342號），而於訴訟期間，詹前突然表示「自始未有金錢借貸關係」、「抵押權並早經塗銷」，而使該案欠缺利益，上訴人遂撤回對詹前之訴訟。

另對曹春子之訴訟，則取得勝訴判決，並於101年12月21日確定。

然上訴人發現系爭房地竟於101年6月25日以贈與為原因移轉登記予己○○，且於同年7月4日塗銷曹春子、詹前之抵押權登記，於同日另設定800萬元之抵押權予被上訴人甲○○（下稱甲○○、系爭抵押權），惟甲○○早已預知曹春子、詹前與上訴人間無債權債務關係，甲○○非善意第三人，而上訴人早於100年12月即同意將系爭房地贈與戊○○，要無可能再另行贈與及移轉登記予己○○，前述贈與行為係己○○所偽造，對上訴人不生效力，上訴人自得依民法第767條第1項中段規定請求己○○塗銷所有權之移轉登記。

又己○○非系爭房地所有權人，對系爭房地無處分權，卻設定系爭抵押權予甲○○，並辦理預告登記，自屬無權處分，上訴人不同意，系爭抵押權之設定應屬無效，應一併予以塗銷。

再者，系爭房地於101年9月19日遭丁○○以其為己○○之債權人，持本票裁定聲請新北地院101年度司執字第102814號強制執行（下稱系爭強制執行事件）並查封在案，上訴人自得依強制執行法第15條之規定提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行程序。

聲明：確認己○○就系爭房地之所有權不存在。

己○○應將系爭房地以中和地政事務所101年中地登字第135990號收件，於101年6月25日以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷。

甲○○應將系爭房地以中和地政事務所101年北中地登字第146190號收件，於101年7月4日所為之預告登記(下稱系爭預告登記)予以塗銷。

甲○○應將系爭房地以中和地政事務所101年北中地登字第146180號收件，於101年7月4日所為之系爭抵押權設定登記予以塗銷。

系爭強制執行事件就系爭房地所為之強制執行程序應予撤銷。

原審判決上訴人敗訴。

上訴人聲明不服提起上訴。

上訴聲明：原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分廢棄。

己○○應將系爭房地以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷。

甲○○應將系爭預告登記、系爭抵押權登記塗銷。

系爭強制執行事件就系爭房地所為之強制執行程序應予撤銷。

三、甲○○則以：其與詹前、曹春子並不相識，亦不清楚己○○向渠等借款之情事，上訴人前對詹前、曹春子起訴請求確認債權不存在之訴並請求塗銷抵押權登記之訴訟，亦與其無涉。

又己○○向其借款60萬元，向訴外人辛○○借款400萬元，並由甲○○出面與己○○於101年7月3日簽訂借款契約書，己○○為系爭房地之所有權人，其提供系爭房地設定系爭抵押權作為擔保，甲○○信賴公示登記，自應受信賴登記保護。

至詹前、曹春子於101年7月4日塗銷抵押權登記，同日登記甲○○為抵押權人，乃甲○○要求己○○須提供第一順位抵押權為擔保，己○○遂將曹春子、詹前之抵押權登記予以塗銷，甲○○始能成為第一順位抵押權人，此為土地抵押登記實務之正常流程等語，資為抗辯。

就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

丁○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前曾到場所為聲明陳述則以：己○○夫婦於101年6月間委託並交付上訴人有關移轉房地所需之身分證、印鑑證明、印鑑章、所有權狀等為辦理系爭房地贈與事宜，言明辦理移轉所生之各項稅規費代書費及利息等20萬元由丁○○先行代墊，己○○同時交付由上訴人背書面額10萬元之支票2紙（下稱系爭支票），以證實上訴人同意移轉系爭房地並保證必定償還前開代墊款之擔保。

嗣系爭支票遭退票拒往，丁○○遂向上訴人催討，並明確告知其所擔保由伊辦理系爭房地移轉所墊付之土增稅等稅規費計20萬元，須由其保證連帶清償，上訴人哀苦懇求伊不加計利息分期償還該款後，並分別於101年10月10日、11月1日、12月11日、102年1月11日合計償還7萬元，餘款13萬元另循訴訟並蒙判決確定。

又伊信賴委託人所委託辦理房地移轉事項及交付證件為真正，並經上訴人分期還款，且本案刑事部分已作不起訴之處分等語置辯。

就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

己○○未於言詞辯論期日到場，惟據其於原審所為之聲明及陳述則以：其因生意不順，上訴人遂同意將系爭房地給伊週轉，而因印鑑放在戊○○處，上訴人同意以戶政事務所派員到家辦理印鑑變更等語置辯。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第111頁）：㈠系爭房地為上訴人於100年6月24日分割繼承取得。

㈡上訴人於101年1月16日以印鑑遺失為由，向戶政機關申請到府服務，變更印鑑。

由黃淑菁為上訴人之代理人於101年1月17日執變更後之印鑑章向中和地政事務所申請補發權狀(上訴人主張為無權代理)，旋於101年2月20日執變更後之印鑑章、印鑑證明及補發之所有權狀，由黃淑菁代理上訴人向曹春子借款800萬元，以系爭房地設定抵押權，復於101年3月26日由丁○○為代理人將上訴人所有系爭房地設定抵押權予詹前為擔保借款500萬元。

㈢上訴人對詹前、曹春子提起確認債權不存在之訴，並訴請塗銷抵押權登記，嗣上訴人撤回新北地院101年度訴字第1396號訴訟。

上訴人就新北地院101年度重訴字第342號事件獲勝訴判決，並於101年12月21日確定。

㈣系爭房地於101年6月25日以贈與為原因移轉登記予己○○，於101年7月4日塗銷曹春子、詹前之抵押權登記，於同日設定800萬元之抵押權予甲○○。

㈤系爭房地於101年9月19日遭丁○○以其為己○○之債權人，持本票裁定聲請強制執行並查封在案，現由新北地院101年度司執字第102814號強制執行事件受理中。

五、上訴人主張：己○○利用上訴人無法自理生活、不識字及欠缺識別能力，趁上訴人睡午覺或精神不好時，至上訴人住處騷擾，並詐欺、脅迫上訴人交出身分證，並簽名於變更印鑑申請書上，以印鑑遺失為由，於101年1月16日向永和戶政事務所申請到府服務變更印鑑後，己○○即與黃淑菁共謀，以權狀遺失為由，執變更後之印鑑章向中和地政事務所佯稱黃淑菁為上訴人之代理人於101年1月17日代為申請補發權狀，旋於101年2月20日、3月26日執變更後之印鑑章、印鑑證明及補發之所有權狀，由黃淑菁、丁○○代理上訴人向曹春子、詹前借款800萬元、500萬元，並以系爭房地設定抵押權，嗣於同年6月25日又以贈與為原因將系爭房地移轉登記予己○○，並於同年7月4日塗銷曹春子、詹前之抵押權登記，同日並設定系爭抵押權予甲○○，嗣由己○○之債權人即丁○○持本票准予強制執行裁定聲請系爭強制執行事件拍賣系爭房地。

惟上訴人並無贈與系爭房地予己○○之意思，己○○偽造移轉登記文件將系爭房地以贈與為原因移轉登記予伊，且己○○無權處分系爭房地，設定系爭抵押權予甲○○，上訴人不予承認，甲○○亦非善意第三人等，爰依民法第767條第1項中段、強制執行法第15條規定，訴請己○○就系爭房地所為贈與移轉登記應予塗銷，甲○○應塗銷系爭預告登記、系爭抵押權登記。

系爭強制執行事件就系爭房地所為執行程序應予撤銷等。

惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查：㈠上訴人是否因心神喪失致不能處理自己事務？⒈原審請上訴人本人到場，上訴人雖行動不便，但對於原審所訊問之問題，回覆：「有，並稱聽的懂台語，請法官用台語。

（你現在要告什麼你知道嗎？）房子被賣掉，我也不知道。

（你哪一間房子被賣掉？）93號之一3樓。

（賣掉沒有跟你講？）沒有，被賣掉三分之一。

（誰賣掉的？）是小兒子被告己○○。

（過戶要印鑑證明、身分證，他如何取得？）我印鑑證明及身分證都放在大兒子這邊，我不知道他怎麼辦的。

（不是有去辦印鑑變更？）有壹個小姐自稱是鎮公所來辦的。

（為何要辦理印鑑變更？）我不認識字，我只會寫我的名字，不知道要辦理印鑑變更要做什麼。

（權狀放在那裡？）我沒有管這些東西，因為我不識字。

（為何後來你會知道房子被賣掉？）我大兒子跟我說房子的三分之一被偷買了，這時我才知道。

（後來有被設定抵押借錢，你是否知道？）我不知道。

（你身分證有交給你小兒子去過戶？）身分證是交給我大兒子，我沒有交給我小兒子。

（所有權狀有去辦補發嗎？）我不知道」（見原審卷㈡第4頁反面至第5頁)，甚且上訴人就己○○當場陳述：「我母親年紀很大，記憶有點退化，當時我母親答應叫我去公所派人來家裡來變更印鑑證明，……因為我生意做的不順，我有跟我媽媽講，我媽媽說他的名下不動產要給我週轉，經過他同意之後，我就叫公所的人來辦理印鑑遺失……身分證也是跟我媽媽拿的。

……因為我媽媽有跟我大哥講，我哥哥才答應拿給我媽媽，所以我是從我媽媽那邊拿到身分證。」

等語後，猶能反駁陳稱：「我沒有說要把名下不動產給被告己○○……我沒有拿給他(身分證)」等語(原審卷㈡第5頁反面)。

另於本院詢及己○○現在何處？陳明：「他（按係己○○）現擔任管理員，在臺北市恩主公廟對面的大樓任職，我不知道地址，他現在與我同住在永和勵行街93號」等語(本院卷㈡第64頁反面)，足徵上訴人思慮尚稱清晰，有辨別事理能力，亦了解其間之利害關係，並無不能處理自己事務之能力。

上訴人主張其意思能力欠缺已達於不能處理自己事務程度，己○○利用上訴人意識不清、精神不好時，對之詐欺、脅迫交出身分證，並據以辦理移轉登記云云，不足為採。

⒉又證人辛○○於原審證稱：上訴人有替己○○打電話來向伊借錢等語（見原審卷㈡第187頁），另丁○○於上訴人在原審尚未追加為被告前，經以證人身分證稱：「我確認原告（即上訴人）願意給被告己○○原因是因為辦理贈與稅還有契稅等相關稅金，被告己○○還有提供原告所簽發的支票兩張面額各10萬元，我就認為原告應該有同意。

但後來那兩張票跳票，我去向原告催討20萬元，我當場跟原告說你是20萬背書的，現在跳票要負責，他也分期攤還7萬元給我，他是拿現金給我，我每一期都有簽收，簽收的收據在原告身上」等語（見原審卷㈡第39頁反面至第40頁)，足證上訴人有代己○○為借款及清償票款之行為，上訴人主張其無識別能力，顯難採信。

㈡己○○是否未經上訴人同意而偽造系爭房地贈與契約，並據以辦理移轉登記？⒈上訴人主張：己○○偽造系爭房地贈與契約，該移轉行為對上訴人不發生效力云云，已經己○○所否認(筆錄同前)，並於原審請求駁回上訴人之訴（見原審卷㈡第4頁)，故己○○就上訴人主張前揭事實，既未自認，亦未不爭執，上訴人主張己○○僅就未經上訴人同意設定抵押權，表示否認之意，並非對偽造贈與契約乙事爭執，復未對上訴人主張前揭事實追復爭執，應視同自認，前揭事實應由被上訴人舉證云云，殊無足取。

⒉另己○○辦理贈與移轉登記時，所提供上訴人之印鑑證明係上訴人於101年1月16日申請永和戶政事務所辦理到家服務時所變更之印鑑證明，有永和戶政事務所103年10月23日新北永戶字第0000000000號函檢送101年1月16日印鑑變更登記申請書、到家(院)服務申請書暨紀錄表、103年3月1日印鑑登記申請書在卷可憑(本院卷㈡第38頁至第40頁、第44頁)，且證人即辦理該到家服務之乙○○證稱：「（提示原審卷壹第25頁……永和區戶政事務所到家服務申請書暨紀錄表，這是否是你製作的？）是的。

……如果當事人申請印鑑變更時行動不便，可以由其家人到我們所裡寫這些資料申請到家服務，這張是己○○請我們去。

我們會即時或約定時間到當事人家去，然後面對面問當事人是否願意辦理印鑑證明及印鑑變更，如果同意，就請當事人在上面簽名。

這張是我帶去的，當事人庚○○願意我們才會辦理，我們一定要跟當事人本人確認，所以才要到府服務，之後將印鑑證明蓋了大印交給到府服務申請人。

到府服務就是要確認當事人有要變更印鑑作成印鑑證明之意。

這張變更的印鑑證明是由到府申請人己○○帶了變更後的印鑑章蓋在印鑑證明上。

……我們跟當事人確認要辦理變更印鑑以後，再辦理印鑑證明。

我們在到府服務時，會確認當事人是否要變更印鑑，確認後，就拿印章蓋上去，當天到府申請人己○○再跟著我們回事務所去蓋大印。

……一般情況就是申請人和申請到府服務人一定要在場，是否有其他家人我不確定，本件狀況我不太有印象，我只記得是在市場裡面。」

等語(見本院卷㈡第30頁反面、第31頁)。

核證人乙○○依法執行公務，且與兩造無利害關係，其證言應可採憑。

則上訴人於永和戶政事務所所屬公務人員到府服務時既有表明變更印鑑之意，上訴人顯已同意變更印鑑證明在案。

參酌上訴人嗣於101年3月27日由戊○○再向永和戶政事務所辦理到家(院)服務，即以上開印鑑遺失為由申請辦理變更印鑑，有101年3月27日印鑑變更登記申請書、到家(院)服務申請書暨紀錄表、103年3月27日印鑑登記申請書附卷可考(本院卷㈡第45頁至第46頁)，足徵上訴人知悉己○○於101年1月16日申請變更印鑑之情事甚明。

據此，己○○抗辯其已徵得上訴人同意系爭房地供其週轉，應可採信。

上訴人主張乙○○到府服務係為查戶口，否認知悉係為變更印鑑云云，殊無足取。

⒊上訴人雖另提出其看護安蒂談話錄影光碟，惟該光碟經原審勘驗結果：「安蒂：『早上己○○來跟阿媽講話，他說：媽，我要辦事情，但是要用你的印章，可是印章放在大哥那邊，不然辦新的，這個就一個可以用，一個不可以用，然後等一下如果公所的人來，跟他講阿媽的印章放在那裡，等一下可不可以辦新的，然後他出去帶一個小姐過來，……晚一點的時候，己○○的太太……帶一個男生一個女生，說因為這個重要，要辦事情要阿媽簽名，沒有講要做什麼，男的叫阿媽在這裡簽在那裡簽，阿媽都不知道簽這個要作什麼。

……』」等語（見原審卷㈡第217頁反面），然上訴人有辨別事理能力，則上訴人簽署何種文件理應知悉甚明，且證人乙○○陳證辦理到府印鑑變更時，有詢問上訴人之意思，經上訴人同意後始為辦理，已如前述，而上訴人究否知悉簽署之文件意義為何，亦非看護安蒂所能知悉，上訴人以安蒂之光碟影片內容據以證明其無贈與系爭房地予己○○之意思，係己○○偽造贈與申請書云云，殊無足取。

⒋又系爭房地於辦理贈與己○○前，雖曾為詹前、曹春子設定抵押權，且上訴人曾對曹春子訴請確認抵押權所擔保之800萬元之債權不存在，已經判決上訴人勝訴確定，有上訴人提出新北地院101年度重訴字第342號判決及確定證明書可參(見原審卷㈡第148頁至第154頁)，而詹前部分，則因詹前已塗銷該抵押權即經上訴人撤回起訴在案，上訴人據此聲請訊問證人詹前、曹春子、孟夢慈，以證明甲○○知悉己○○非系爭房地之所有權人云云。

惟證人詹前證稱：「(你有無借錢給上訴人庚○○？)沒有。

(有無去辦理抵押設定？)沒有。

(為何土地登記謄本上面有你辦理抵押設定的紀錄？)我不知道，是我兒子在處理的。

(後來為何又辦理塗銷登記？)我也不知道。

(是否認識被告甲○○？)我不認識。

(是否認識曹春子？)我也不認識。

(是否認識被告己○○？)我不認識。

(是否認識代書丁○○？)我不認識」等語（見原審卷㈡第88頁反面至第89頁）。

而證人即詹前之子謝明熙證稱：「丁○○介紹說己○○有資金需要，……所以就提供證件給丁○○作設定，設定好之後一直都沒有說要拿錢，後來因為沒有借錢的事實，所以就塗銷了」（原審卷㈡第89頁反面)。

另證人即辛○○之母曹春子證稱：「（101年2月20日在原告所有的土地上設定抵押權的設定情形……？)辦設定的情形我不清楚，但丙○○跟我借15萬元，其他的情形我不清楚。

(丙○○與原告及被告己○○有何關係？)這我不清楚。

(你不清楚，為何用原告土地來做設定？)當初是把證件交給丙○○去辦的。

(辦理資料是請黃淑菁為代理人去辦的，黃淑菁與你有何關係？）我跟黃淑菁沒有關係。

(為何後來又塗銷？)因為後來丙○○把跟我借的錢還給我，所以就辦理塗銷。

(借的錢是15萬元，為何抵押設定是800萬元？)這我不清楚。

(塗銷是你去找代書辦的？)也不是我辦的，是丙○○去找代書辦的，但他去找那個代書我不知道。

(你與被告甲○○有何關係？)沒有關係。

(為何在同一日你塗銷後，而被告甲○○辦理設定？)我是聽丙○○把錢還給我後，丙○○又向被告甲○○借錢，我是聽丙○○說的。

(證人與原告有確認債權不存在事件，證人是否知道？)我有聽丙○○說過，都是他在處理。

(訴訟代理人辛○○是否認識？)我認識。

(你與詹前是否認識？)不認識。

(辦理塗銷抵押時，有壹份清償證明，這是誰提出的？)丙○○。

(是否認識被告丁○○？)我不認識。

(辛○○與你什麼關係？)是我兒子，丙○○是我媳婦」等語（見原審卷㈡第185頁反面至第186頁反面）。

證人即辦理塗銷曹春子抵押權之代書孟夢慈證稱：「（……曹春子的債務真的有清償？）我不知道債務有無清償，當時是壹個小姐打電話給我要請我辦理設定抵押，通常要辦理第一順位抵押權要先把前面的抵押設定塗銷。

我去己○○的家裡找己○○本人，因為抵押設定人要親自簽名，後來約在中和地政事務所要辦理設定，當天丁○○在場，要順便辦理塗銷抵押權登記，他就把曹春子的清償證明交給我，因為先順位的抵押權已經塗銷，所以就變成第一順位。

（你是否認識被告甲○○？）我不認識，是己○○找我。

（詹前也是你辦理塗銷？）是的，也是丁○○把清償證明交給我，所以我就辦理塗銷，再辦理設定，就當場一起辦。

（詹前的債權是否已經清償？）我不清楚。

（你是否知道辦理設定的土地所有權有糾紛嗎？）我不知道。

（你有看到甲○○拿錢借給己○○嗎？）我沒有看到，他們說已經講好。

（提示卷65、66頁，這是抵押權塗銷設定申請書，為何第二頁權利人是己○○？）他是以所有權人身分來塗銷的。

（你在做塗銷之前，有無先確認債務已經清償？）本來是要辦理抵押設定，他們當事人講一講，就說要辦理塗銷，再辦理設定，我們的慣例是辦理設定的時候同時先把抵押登記塗銷，所以我就一併幫他們辦理塗銷。

（你有無確認債務已經清償？）已經有清償證明，還有印鑑證明及印鑑章，所以我不會再做確認」等語（見原審卷㈡第171頁反面至第172頁反面），僅可證明詹前因未借出款項，故塗銷該抵押權（見原審卷㈡第134頁)，曹春子因借款15萬元已獲清償，因而塗銷該抵押權設定登記，依渠等證詞並不能證明己○○有偽造抵押權設定契約之行為，進而證明己○○偽造贈與契約並據以辦理所有權移轉登記。

又同一日塗銷詹前、曹春子之抵押權登記，及設定系爭抵押權予甲○○，僅係方便代書辦理，此業據證人孟夢慈證述如前，上訴人以此三人同一日塗銷及設定系爭抵押權，即指甲○○知悉己○○非系爭房地之所有權人，尚乏所據。

⒌至證人戊○○證稱：「遺產分配協議，我媽媽是3分之1的權利，我是長子分3分之1，我弟弟己○○是3分之1，後來同時我就把我弟弟3分之1的權利以360萬元買下，都是委託竹林路鄭代書來辦理的，已經都辦妥登記了。

……因為我是長子，所以我母親告訴鄭代書，說要把她的3分之1過戶給我，但是印象是鄭代書說我們遺產剛剛辦好，最好隔年再辦，這樣可以節稅或是免稅，所以我就一直等到101年農曆年過後才找鄭代書準備辦這件事情。

後來我要去辦理，要去戶政事務所拿印鑑證明的時候，我才知道印鑑被更改了，但是我媽媽的身分證、印鑑都在我這裡，怎麼會突然變更？而且我到竹林路鄭代書那邊，發現我媽媽一直放在我這邊的權狀已經失效，被人家重新申請了，我當時嚇了一跳，結果鄭代書這說這個已經失效了。

……我媽媽在遺產協議分配後，最慢在100年的年底打電話給我，說希望把3分之1給我」等語(見本院卷㈠第132頁反面至第133頁)。

證人即代書壬○○證稱：「庚○○找我辦理繼承，我記得每個人分3分之1，但是哥哥（按指戊○○）開票買下弟弟（按指己○○）的3分之1，所以哥哥登記3分之2，……戊○○的媽媽和戊○○有來找我，媽媽說要把她的3分之1贈與給戊○○，時間是距離辦繼承後多久，我忘記了，……在發現印鑑變更之前，庚○○跟我說：小兒子花了他很多錢，而且有人去她家過，說這3分之1已經押給他們，要把她趕出去，她怕將來沒房子住，所以要把3分之1過給他長子」等語(見本院卷㈠第134頁正、反面)。

僅能證明上訴人之身分證、權狀放在戊○○處，且上訴人曾希望將系爭房地應有部分三分之一過戶給戊○○，無從證明己○○嗣偽造上訴人名義將系爭房地以贈與名義移轉過戶予己○○。

至證人戊○○雖於101年3月27日曾以上訴人行動不便為由，再向永和區公所申請到家(府)服務辦理印鑑變更，有前揭永和戶政事務所函送印鑑證明可憑，然上訴人既已知悉己○○前辦理印鑑變更事，且知悉己○○辦理曹春子抵押權、詹前抵押權事，上訴人嗣並於101年4月間對曹春子提起確認抵押權所擔保之債權不存在之訴，有本院調閱原法院101年度重訴字第342號卷可考，則上訴人既於101年3月27日即知悉己○○前辦理印鑑變更事，然中和地政事務所迄101年6月21日至同年6月26日辦竣登記期間均未有相關申請人以聲明書、存證信函或類此之文書向中和地政事務所主張有將印鑑變更之情事，有中和地政事務所103年9月25日新北中地登字第0000000000號函說明三可參（本院卷㈡第9頁反面)，是上訴人於己○○申請辦理到府辦理印鑑證明後，雖又依戊○○申請到府服務再辦理印鑑證明變更情事，但上訴人既知其情而未就己○○辦理之印鑑證明事有任何之表示，致令己○○得以憑前申請變更之印鑑、印鑑證明再辦理所有權移轉登記，堪認己○○於原審抗辯其已得上訴人同意將系爭房地供其週轉等語，應可採憑。

上訴人以系爭房地原欲移轉登記予戊○○，而未同意移轉系爭房地予己○○，並據以主張己○○偽造移轉文件而辦理系爭房地之移轉登記云云，殊無足取。

⒍另證人辛○○之配偶即丙○○證稱：「我是陪同代書去辦理抵押權設定，曹春子是我婆婆。

我婆婆曹春子借360萬給庚○○，後來庚○○把房子過戶給己○○，己○○要向我們借錢，但我們不願意與他有糾纏，所以就找甲○○是否有意願投資，以借款人名義讓他擔保，由甲○○擔任抵押權人，實際上有400萬元是我們的，甲○○出資60萬元。

……黃淑菁拿還沒有辦完成的過戶資料給我看，……黃淑菁告訴我庚○○並沒有要對曹春子提告，是戊○○要告，所以庚○○會去撤告，後來我問黃淑菁為何沒有撤告，他說一定會去撤告。

……當時我們辦理時我是與代書、黃淑菁一起到庚○○家，庚○○當時說他要協助他兒子做生意，因為兒子做生意不順利，我要求黃淑菁要簽立委任書給我，因為金錢交付是己○○與黃淑菁，所以我要求他媽媽部分要簽立委任書給我，我去時，庚○○在家，庚○○當場簽立委任書給我，錢都是事後黃淑菁、己○○來拿，前後共拿了350萬元，庚○○當時有說要協助他兒子做生意，所以錢是己○○、黃淑菁拿，借錢名義人是庚○○。

後來甲○○抵押權部分，又拿了110萬元，其中有甲○○及我們的錢，是己○○向我們借的。

……當初接到訴訟書的時候，我也很訝異，我與黃淑菁聯絡過，她表示庚○○並無意願提告，否則己○○也會被關，所以他說庚○○會撤告，約一、二個月後，我再詢問黃淑菁，他說她婆婆會撤告，第一次詢問時，尚未過戶，第二次詢問時就過戶給己○○了，我還問黃淑菁為什麼過戶了還在告。

因為黃淑菁告訴我系爭不動產庚○○已贈與給己○○了，是戊○○想要提告，這已經很明確媽媽已經把房地產過戶給兒子。

剛剛說的訴訟狀我不是很清楚，只知道曹春子有被告。

去法院開庭的人是曹春子，看法院傳誰就誰去。」

等語(見本院卷㈡第81頁反面至第82頁)。

另己○○前於101年1月9日起陸續向辛○○(以曹春子為代表)借款350萬元(60萬元、60萬元、100萬元、20萬元、80萬元、30萬元)，己○○乃以系爭房地設定抵押權登記予曹春子，嗣己○○要繼續借錢，且系爭房地已辦理移轉登記予己○○後，乃同意再陸續借款110萬元予己○○，其中60萬元部分係向甲○○借款60萬元，並由甲○○出面與己○○於101年7月3日簽訂借款契約書，己○○提供系爭房地設定系爭抵押權作為擔保，此經證人辛○○證明在卷(見原審卷㈡第186頁反面至第187反面、本院卷㈠第135頁至第137頁、第147頁反面至第149頁)，並有中和地政事務所102年5月29日新北中地籍字第0000000000號函檢送曹春子抵押權設定及塗銷資料、借款契約書可資佐證（見原審卷㈡第16頁至第18頁、第51頁至第64頁）。

是曹春子之抵押權前雖因上訴人否認在案，惟辛○○、甲○○嗣於己○○在101年6月25日取得系爭房地所有權後，為取得系爭房地第一順位抵押權，乃辦理塗銷曹春子、詹前抵押權，並續以甲○○為抵押權人辦理系爭抵押權登記，則己○○於取得系爭房地所有權後，本有權就系爭房地為處分，且辛○○、甲○○因信賴系爭房地已為己○○所有之公示登記，認為己○○為系爭不動產之所有權人，並與己○○於101年7月4日訂立抵押權設定契約，辛○○、甲○○主張其為善意之第三人，自堪採信。

至上訴人雖主張己○○未經其同意設定曹春子、詹前抵押權，且訴請確認債權不存在等，其中詹前部分撤回起訴，曹春子部分獲勝訴判決確定，故曹春子、辛○○知悉己○○於系爭房地設定不實抵押權，上訴人不可能移轉登記所有權予己○○，辛○○、甲○○顯可知悉移轉登記過戶行為有瑕疵存在，自非善意云云。

惟辛○○就上訴人對曹春子提起確認曹春子抵押權所擔保之債權不存在情事，固知悉甚明，有原法院101年度重訴字第342號判決可憑，然辛○○、甲○○既係因己○○取得上訴人印鑑證明、身分證等證件據以辦理系爭房地所有權移轉登記，而取得系爭房地所有權後，始再辦理系爭抵押權設定，斟諸己○○與上訴人為母子至親關係，上訴人是否顧及母子情誼而同意移轉系爭房地予己○○，究非第三人所得知悉，則辛○○、甲○○因信賴該移轉登記，並辦理系爭抵押權登記，縱上訴人前對曹春子之確認抵押權所擔保之債權不存在仍訴訟繫屬中，亦難謂甲○○、辛○○非善意第三人，上訴人據以主張甲○○、辛○○非善意第三人，並訴請塗銷系爭預告登記、系爭抵押權登記，無足可取。

至辛○○、甲○○如何借款予己○○，已經辛○○證述如前述，縱己○○於101年7月3日出具予甲○○之借款契約書(兼作借據)記載借款460萬元係以現金一次當場交付，與前揭辛○○證述不符，上訴人主張辛○○就其資金來源亦未能證述明確云云，然己○○既已取得系爭房地所有權，上訴人已非所有權人，己○○就系爭房地設定系爭抵押權予甲○○，該抵押權所擔保之債權為何，已非上訴人所得究問，上訴人以辛○○、甲○○未就資金流向提出說明，無法證明債權有效成立，甲○○非善意第三人，系爭抵押權應予塗銷云云，要無足取。

上訴人並據以聲請訊問甲○○證明其是否出資800萬元，要與本件無涉，上訴人另再聲請訊問曹春子，亦無必要，附此敘明。

六、綜上所述，上訴人不能證明其係無識別能力之人，亦不能證明己○○偽造贈與契約並據以辦理移轉登記，及甲○○係惡意等事實，則贈與契約及移轉所有權之行為有效，上訴人已非系爭房地之所有權人，其請求己○○塗銷所有權移轉登記，請求甲○○塗銷系爭預告登記及抵押權設定登記，並提起第三人異議之訴，請求撤銷原法院101年度司執字第102814號事件就系爭房地所為之強制執行程序，均無理由，不應准許。

原審就上訴人前揭請求，為上訴人敗訴之判決，要無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
民事第十一庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 吳鎮鑫
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。