臺灣高等法院民事-TPHV,102,重上更(一),22,20151117,2

臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈠字第22號
上 訴 人 陳德榮
陳英傑
共 同
訴訟代理人 謝玉璇律師
被上訴人 池宗勇
訴訟代理人 吳孟勳律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100 年10月4日臺灣士林地方法院99年度重訴字第128號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人陳德榮後開第二項之訴及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。

被上訴人應給付上訴人陳德榮新臺幣叁佰陸拾陸萬柒仟叁佰零陸元，及自民國99年5 月14日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

廢棄改判部分之第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，由被上訴人負擔。

駁回部分之第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人陳德榮負擔百分之十，餘由上訴人陳英傑負擔。

本判決第二項所命給付部分，於上訴人陳德榮以新臺幣壹佰貳拾叁萬元供擔保後，得假執行；

但被上訴人如以新臺幣叁佰陸拾陸萬柒仟叁佰零陸元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：上訴人陳德榮、陳英傑（下合稱上訴人，分開則逕稱其姓名）於本院民國100 年12月22日前審準備程序時雖表示捨棄主張侵權行為之法律關係，而僅依債務不履行規定為請求（見本院重上卷第66頁反面），其後復追加依民法第184條第1項前段為請求權基礎（見本院重上卷第160 頁反面、更㈠卷一第114 頁反面、第125 頁）。

雖被上訴人明示不同意上訴人訴之追加，然上訴人該部分主張係本於兩造與訴外人張俊哲間合建分屋所生之爭議，因被上訴人未辦保存登記，致本欲向上訴人承租建物之訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）未予承租，上訴人請求被上訴人負損害賠償責任之事實，與上訴人於原審請求之基礎事實相同，核與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、本件上訴人主張：伊等與被上訴人同為坐落台北巿○○區○○段0 小段000、00000、000、00000、000、00000、000、00000、000、00000等地號土地（下稱系爭土地）之共有人。

於94年間共同投資興建地上14層、地下3層雙併「○○○○大樓」（下稱系爭大樓），該大樓其後建竣，於96年10月30日取得使用執照。

又被上訴人於94年6月15日即知悉坐落系爭土地上興建之門牌台北市○○區○○路0段0000號（下稱0000號）房屋分配與陳德榮，同段0000號（下稱0000號）房屋分配與陳英傑，同段00號（下稱00號）房屋分配與訴外人張○○所有，並與伊等對於上開主建物分配事宜達成協議，有容忍或配合伊等辦理建物所有權保存登記之義務。

又伊等及張○○已於97年4月22日與合庫銀行議定，將上開0000、0000、00號房屋（下合稱系爭房屋）及地下室停車位2位出租予該銀行，約定租賃期間自98年1月12日起至103年1月11日止共5年，每月租金725,000元，迨完成建物所有權保存登記後，即行辦理簽約事宜。

詎被上訴人竟於97年9月10日就陳德榮分配取得之0000號房屋，向台北巿士林地政事務所聲明異議，致陳德榮無法辦理建物所有權保存登記及汽機車停車位、公共設施之登記；

復對合庫銀行表示：0000號房屋其中之「B2-2」部分，所有權人並非陳德榮云云，致合庫銀行於同年9月22日通知停止辦理承租事宜，致伊等受有無法自98年1月12日起至103年1月11日止收取租金之損害，按陳德榮、陳英傑依序17.35%、54.54 %之比例計算，損失金額分別為3,667,307元、11,526,643元等情。

爰依不完全給付及侵權行為之法律關係，求為命被上訴人如數給付，並均加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起部分上訴，聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開請求第二、三項聲明部分廢棄；

（二）被上訴人應給付陳德榮3,667,307元本息；

（三）被上訴人應給付陳英傑11,526,643元本息；

（四）願供擔保請求宣告假執行（未繫屬本院者，不予贅述）。

二、被上訴人則以：上訴人於房屋興建完成領得使用執照後，即得自行申請辦理分配取得之建物所有權保存登記，伊不負有配合上訴人辦理該登記之義務。

上訴人未舉證證明兩造間就此有何契約約定，而陳德榮與被上訴人間請求確認所有權存在等事件（下稱前案）之第二審即本院98年度上字第435 號確定判決（下稱第435 號判決），雖於判決理由認定伊有容忍陳德榮就0000號房屋向地政事務所辦理所有權保存登記之義務，然不應發生爭點效，原因在於前訴訟程序未經兩造充分攻防，且有未經審酌之新證物足以推翻。

至汽機車停車位及公共設施未能辦妥建物所有權保存登記，係因上訴人將共同使用部分分配切結書中之機車位記載錯誤等可歸責上訴人之事由所致。

且合庫銀行未與上訴人繼續進行簽約事宜，係因上訴人隱瞞產權有爭議所致。

況系爭房屋未完成驗收，上訴人亦未將系爭房屋之使用執照之使用項目自「一般零售業」變更為「金融機構」，且未設置無障礙空間，非得供合庫銀行作為營業場所，縱令0000號房屋辦妥保存登記，合庫銀行亦不可能承租，可見上訴人無法出租受有損害，實與伊無涉。

另伊於97年1 月間對上訴人提起偽造文書之告訴，於同年9 月10日向地政機關聲明異議，上訴人知悉上情仍執意與合庫銀行議價，讓合庫銀行誤認系爭房屋之產權無爭議，可見上訴人對損害之發生與有過失。

再者，上訴人主張所受每月得向合庫銀行收取之租金利益，應扣除其一次請求按法定利率計算之期前利息；

且上訴人其後將系爭房屋出租與燦坤電子股份有限公司（下稱燦坤公司）收取之租金收益，應予扣除等語，資為抗辯。

並答辯聲明：（一）上訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實（見本院更㈠卷三第80-81 頁、第168 頁反面）：

㈠、系爭土地為兩造及張○○等17人共有，共同投資興建系爭大樓，有臺北市政府都市發展局96使字第0434號使用執照可憑（見原審卷一第33頁）。

㈡、94年4 月12日各樓層分配及位置確認圖，為被上訴人製作，，經被上訴人自承在卷，並有樓層分配及位置確認圖可憑（見原審卷一第164、140 至142 頁）。

㈢、被上訴人於94年4 月17日在容積配置B 棟、A 棟簽名後回傳予張○○建築師，以確認各樓層的起造人為何人，有臺灣士林地方法院97年度訴字第1568號判決書、容積配置圖可憑（見原審卷一第15頁反面、第34頁）。

㈣、上訴人於97年4 月28日委託羅正展律師以存證信函通知被上訴人及訴外人池○○、池○○、許○○、陳○○、陳○○、劉○○等7 人，告知上述房屋租賃情形，並告知以辦妥建物保存登記始辦簽約事宜為條件，函請務必會同辦理出租建物保存登記等事宜，有臺北中正堂郵局192-4號存證信函可憑（見原審卷一第145-147頁）。

㈤、被上訴人委由楊金順律師對合庫銀行寄發律師函，表示0000號房屋有區分為B2-1、B2-2，其中編號B2-2之所有權人為其所有，並非陳德榮所有，並檢附其偽造文書刑事告訴狀，陳明若該訴訟其獲勝訴判決時，因該所有部分，被上訴人已有他項安排，將無法出租合作金庫等語，有景德法律事務所97年8月8日97德律字第5965號函可憑（見原審卷一第54至66頁）。

㈥、合庫銀行於97年9月22日發函予上訴人2人及訴外人張○○，表示接獲被上訴人之上開律師函，知悉該出租建物產權有爭議，且建物保存登記遲遲未能辦妥，致其劍潭分行於97年底前開業之經濟效益已無法達成而終止辦理一切後續承租事宜，有合庫銀行97年9 月22日合金總總字第0000000000號函可憑（見原審卷一第67至68頁）。

㈦、0000號房屋，業經前案確定裁判認定為陳德榮所有，被上訴人應容忍陳德榮為保存登記，陳德榮並於99年5 月10日辦妥保存登記，有臺灣士林地方法院97年度訴字第1568號、本院98年度上字第435號、最高法院99年度台上字第479號判決書、建物登記謄本可憑（見原審卷一第13至32、100至103頁）。

㈧、系爭房屋1 、2 樓及其公共設施、地下室停車位，陳德榮、陳英榮之租金比例分別為17.35%、54.54%，有陳德榮、陳英傑分配比例表可憑（見原審卷一第131頁）。

㈨、若上訴人勝訴，法定遲延利息自99年5 月14日起算，經兩造表明同意（見原審卷一第133頁）。

四、被上訴人是否有容忍陳德榮辦理0000號房屋主建物保存登記之不作為給付義務，而應負不完全給付責任？

㈠、按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張而足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人適當完全辯論之結果，已為實質之判斷者，除原判斷顯然違背法令、或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或當事人之程序權未受應有之保障外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，俾符民事訴訟法上之誠信原則並達訴訟經濟之目的。

又基於共同訴訟人獨立之原則（民事訴訟法第55條參照），前後二訴之當事人雖非完全相同，但如其中一訴為普通共同訴訟（主觀的訴之合併），一訴為單一之訴，則在前後二訴相同之當事人間，仍可發生「爭點效」，以維護普通共同訴訟人間各自訴訟實施權之完整性。

再所謂「爭點效」，乃前訴訟事件理由中所作之判斷，對於後訴訟法院及當事人所生之拘束力，屬於民事訴訟法之效力，亦即後訴訟法院應與前訴訟法院理由中所作之判斷作同一之認定，當事人亦不得再為與之相反之主張。

此與當事人之債權債務係原告在前訴訟中所主張之法律關係成立時即已發生，屬於私法上之效力，初非判決確定時始告形成者未盡相同。

蓋債之關係成立後，債務人即有向債權人給付之義務（民法第199條第1項參照），至於確定判決僅係透過法院之審判，對當事人間所爭執之實體法上權利義務之存否加以確認，使生既判力及執行力而已，該權利義務並非法院之判決所賦予，尚難謂債務人必俟判決確定時，始負給付義務。

故「爭點效」在理由中所為權利義務關係之判斷，所生債務人給付義務之效力，自仍應回歸該「債之關係」成立之時點，並以之作為債權人得向債務人請求給付之基準，當非以該具「爭點效」之判決確定時為據。

另關於債務人債務不履行所違反之給付義務，不以積極之作為義務或單純之消極不作為義務為限，即債務人應容許或聽許債權人為某種行為之容忍義務（屬於不作為義務之一種）亦包括在內（民法第199條第3項參照），倘債務人負有容忍債權人為某項行為之義務，而在債權人行使權利時，無正當理由加以干擾或妨礙，致債權人之債權無法實現者，亦屬債務之違反，而可構成債務不履行。

㈡、查陳德榮前基於兩造間分配協議之約定，訴請確認0000號房屋為其所有，並命被上訴人容忍其就該房屋向地政事務所辦理所有權保存登記，獲勝訴判決確定，有第435號判決可稽（見原審卷一第22-30頁）。

則「0000號房屋為陳德榮所有，被上訴人有容忍陳德榮就0000號房屋向地政事務所辦理所有權保存登記」，乃前案程序中之主要爭點，既經陳德榮及被上訴人於前案中攻防並經第435號判決於理由中論述：94年4月17日之容積配置圖（下稱系爭容積配置圖），業經全體地主同意以之為分配位置之協議，倘有不足部分，則為事後找補問題。

而於95年5月8日所製作之容積配置總表僅係池宗勇所為之建議，尚未獲全體地主同意綦詳（見原審卷一第27頁），對該二人自應發生爭點效。

被上訴人雖辯稱：前案訴訟程序中，合議庭未盡闡明義務，兩造對於全體地主是否因系爭容積配置圖，達成終局之分配協議乙節，並未充分進行攻防辯論云云。

然通觀前案確定判決記載，陳德榮本於系爭容積配置圖，據以主張0000號房屋為其所有，該證據並經陳德榮於前訴訟程序中提出附卷（該案之被證4），被上訴人於該案中抗辯：各起造人間所約定之容積配置情形應採如95年5月8日容積配置總表云云，業經該判決以：該容積配置總表上並無兩造及其他地主之簽名，難認經全體地主同意為由認為不可採（見原審卷一第26頁反面）。

被上訴人猶抗辯前開重要爭點未經兩造於前案中攻防，自屬無據。

㈢、至被上訴人於本件訴訟中，提出原證14之容積配置圖（見原審卷一第144 頁）、及被上證13之容積配置圖（見本院更㈠卷一第148 頁）、三方地主與亞記營造簽署之工程合約書（見本院更㈠卷一第30-35 頁）、工程費概估及融資餘額分配表（見本院更㈠卷一第147 頁）、95年7 月29日價目表（見本院更㈠卷一第55頁）等新證據及證人黃○○之證詞為憑，抗辯全體地主未於94年4 月17日依系爭容積配置表就系爭大廈成立分配協議，第435號判決之爭點效違背法令及依前開新證據足以推翻之情形云云。

⒈然被上訴人提出之原證14及被上證13之容積配置圖，關於0000號房屋即B棟1樓B2部分，均記載由陳德榮分配取得，仍無從推翻第435號判決理由對於0000號房屋所有權人為陳德榮之認定。

⒉被上訴人雖稱：依三方地主與亞記營造簽署之工程合約書、工程費概估及融資餘額分配表、95年7 月29日價目表之記載，系爭大樓1 樓B2 圖 面既區分B2-1及B2-2，格局與系爭容積配置圖不同，工程費概估及融資餘額分配表約定各方地主分配之產權比例係依土地持分及工程費用負擔比例分配，而系爭大樓3、4樓A、B棟規劃時面積相同且對稱，與現況不同，顯見張○○將伊針對1樓應分得之容積移轉至3、4樓等情。

惟第435號判決之事實及理由欄貳、九已論述：觀諸系爭大樓使用執照1層平面圖則將B2戶區分為B2-1及B2-2（見原審卷第243至第246頁）。

而使用執照1層平面圖所示之B2-1及B2-2，僅係以開放之室內牆區隔，其間有通道相通，共用一套衛浴，應認二者仍屬於同一戶建物，而非兩戶建物。

且使用執照內之起造人名冊僅載明B棟1樓B2戶起造人為陳德榮，並未區分為B2-1與B2-2兩戶，尚難僅以使用執照之1層平面圖出現B2-2之記載，即認B棟1樓應劃分為兩戶具有獨立所有權之建物。

況B2-1及B2-2是否屬同一戶建物乃地主使用上及以後處分方面之考量，核與分屋約定之認定無涉，縱如池宗勇所稱，二者屬二獨立之建物，亦難遽認系爭B2-2房屋應歸屬池宗勇所有。

是其辯稱各起造人間約定之容積配置情形應如被證4之95年5月8日容積配置總表所示，B棟1樓應分為B1、B2-1、B2-2、B3等4戶云云，自屬無據等語綦詳。

是系爭大樓1樓B2圖面是否區分B2-1及B2-2，無從推翻該判決理由中對於0000號房屋所有權為陳德榮取得之認定。

又各地主間建物如何分配，應依全體協議為之，至於依協議內容若有特定地主之分配取得面積或換算建物價值有所不足之情形，核係地主間相互以金錢找補之另一問題。

被上訴人辯稱地主分配面積不足之問題，仍無法推翻第435號判決理由之認定。

⒊又證人黃○○於前訴訟程序證稱：B2-1及B2-2其間隔為隔戶牆，B2-2有獨立大門等語（見原審卷一第228-229頁），亦因第435號判決認定B2-1及B2-2縱為二獨立建物，仍無從認定B2-2房屋應分配由被上訴人取得。

被上訴人據此指摘第435號判決顯然違背法令，自屬無據。

㈣、依上所述，第435 號判決對於「被上訴人應容忍陳德榮就系爭0000 號房屋，向臺北市士林地政事務所辦理建物所有權第一次登記，並登記為所有權人」之判決理由中之判斷，既為前訴訟程序中之主要爭點，並經兩造為充分之舉證及攻防，復無被上訴人所主張之顯然違背法令或已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，應認有爭點效。

揆諸首揭㈠說明，本院應與前訴訟法院理由中所作之判斷作同一之認定，當事人亦不得再為與之相反之主張，上訴人主張被上訴人有容忍陳德榮就0000號房屋辦理主建物保存登記之不作為給付義務，堪以採信。

職故，被上訴人於陳德榮申請辦理0000號房屋所有權保存登記之公告期間，向地政事務所聲明異議，致陳德榮無法完成0000號建物所有權保存登記，係違反其作為義務，有債務不履行等情事，陳德榮主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，為有理由。

至陳德榮另主張被上訴人違反「配合上訴人及張○○辦理系爭房屋公設部分及汽機車部分保存登記」之契約義務，因系爭房屋主建物之使用與公設部分及汽機車部分之使用，二者密不可分，且合庫銀行因陳德榮未就0000號房屋辦理主建物保存登記而未與陳德榮簽立租賃契約（論述詳後），即陳德榮因合庫銀行未與之簽訂租賃契約，而受有之損害，應整體觀之，無從分割為主建物部分與公設部分及汽機車部分，本院即無另行審究被上訴人是否違反「配合上訴人及張○○辦理系爭房屋公設部分及汽機車部分保存登記」之契約義務之必要；

又陳德榮主張被上訴人有侵權行為責任，與違反契約義務之損害同一，亦無審究必要，附此敘明。

五、被上訴人是否有「配合上訴人及張○○辦理系爭房屋公設部分及汽機車部分保存登記」之契約義務，而應對陳英傑負不完全給付責任？

㈠、按申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖，區分所有建物申請登記時，並應檢具全體起造人就專有部分所屬各共有部分及基地權利應有部分之分配文件；

區分所有建物，區分所有權人得就其專有部分及所屬共有部分之權利，單獨申請建物所有權第一次登記，土地登記規則第79條第1項第1款、第80條規定甚明。

又依內政部100年2月25日內授中辦地字第0000000000號函略載：「三、‧‧‧至區分所有權人單獨就其專有部分及所屬共有部分之權利申請登記時，該共有部分（即共同使用部分）之持分及登記之應附文件，依本部71年10月20日台內地字第101985號函會商結論五、六規定辦理。」

（見原審卷二第291頁），另參照該部71年10月20日台（71）內地字第101985號之函釋說明六「區分所有建物共同使用部分，原則上應與該相關區分所有建物同時申請登記，如未能同時申請登記，得由先申請登記之區分所有建物所有人檢附共同使用部分建物平面圖及該棟建物竣工平面圖，並添附切結書敘明願依前條規定分算其共同使用部分之持分，將來如其他相關區分所有建物所有人證明該登記之持分與某權利範圍不符時，同意更正後，准予先行申辦登記‧‧‧」（見原審卷二第296頁）。

可見房屋之起造人於房屋興建完成領得使用執照並檢附相關文件後，得自行申請辦理區分建物及其所屬共有部分之所有權保存登記，其他區分建物所有權人並無配合他人辦理之契約義務。

上訴人雖主張系爭大樓起造人就共有部分訂有分割協議，無從適用上開規定云云，然上訴人前曾請求被上訴人應偕同辦理前揭共同使用部分，經本院以100年度上字第925號判決駁回上訴人之請求確定，況上訴人嗣已自行申請地政機關辦理上開共同使用部分之保存登記受理在案，為上訴人自陳無訛（見本院更㈠卷三第145頁），益證上訴人本得自行就上揭共同使用部分辦理保存登記，被上訴人並無偕同辦理之義務。

㈡、又上訴人至97年10月30日始將共同使用部分分配切結書（見原審卷二第18至26頁）中A1-5F、A2-5F分得之機車位記載錯誤以及其他權利範圍記載錯誤部分，予以更正，此有兩造委託律師所發之律師函在卷（見原審卷二第27至30頁）。

嗣被上訴人發現機車車位有錯誤，要求上訴人更正，上訴人其後於97年11月17日以律師函更正（見原審卷二第222至226頁），均係在合庫銀行於97年9 月22日，對上訴人終止訂約後之事（見原審卷一第67至68頁）。

再者，兩造與張○○就汽機車位進行分配會議時，本決議就其中一共有車位以投標方式，由出價高者取得，並應於得標後1 個月內付清價款一事，有該分配會議之記錄在卷可稽（見原審卷二第131 頁）。

張俊哲得標後，就該車位不願給付價金，被上訴人表示願以第二順位購買（見原審卷二第132、134至136 頁），因陳德榮嗣後去函表示被上訴人如欲購買，應給付陳德榮超出持份比例之金額云云（見原審卷二第137 頁），被上訴人因而不同意購買該車位。

直至98年10月19日三方始協議達成調解（見原審卷二第31至32頁），終局解決該停車位之持分爭議。

足認兩造未於97年9 月22日前完成系爭房屋公設部分及汽機車部分之保存登記，遲延責任非可歸責於被上訴人之事由所致。

上訴人主張被上訴人就此部分應負不完全給付責任一事，自不足採。

六、被上訴人是否應對陳英傑負侵權行為損害賠償責任？陳英傑主張：被上訴人於陳德榮就0000號房屋辦理所有權保存登記時，於公告期間提出異議，復對合庫銀行發函表示其中「B2-2」部分為其所有，且不願配合辦理系爭房屋公設部分及汽機車部分保存登記，應負侵權行為損害賠償責任云云（見本院更㈠卷三第76頁反面）。

惟查，被上訴人對於系爭房屋公設部分及汽機車部分保存登記，並無協同陳英傑辦理之義務如上述，陳英傑依侵權行為之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，已屬無據。

且按民法第184條關於侵權行為所保護之法益，除有同條第1項後段及第2項之情形外，原則上限於既存法律體系所明認之權利（固有利益），不及於權利以外之利益，特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害，以維護民事責任體系上應有之分際，達成立法上合理分配及限制損害賠償責任，適當填補被害人所受損害之目的。

查被上訴人固於陳德榮就0000號房屋辦理所有權保存登記時，於公告期間聲明異議，復對合庫銀行發函表示0000號房屋其中「B2-2」部分為其所有，均不影響陳英傑對0000號房屋所有權辦理保存登記。

至合庫銀行終止包含0000號房屋在內之租約，陳英傑因而受有無法收取租金之損害，係純粹經濟上損失，尚非民法第184條第1項前段保護之客體。

從而，陳英傑依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償其所受租金之純經濟上損失1,152萬6,043元及其利息，為無理由，應予駁回。

七、被上訴人對陳德榮是否應負損害賠償責任？應賠償之數額為何？

㈠、依上開四所述，被上訴人有容忍陳德榮辦理其主建物保存登記之不作為給付義務，而應負不完全給付責任。

查合庫銀行原與上訴人議定承租系爭房屋，被上訴人除對陳德榮辦理0000號房屋所有權登記聲明異議外，另向合庫銀行表示陳德榮非0000號房屋中其中B2-2之所有權人，合庫銀行嗣後終止與上訴人辦理後續承租事宜，業據上訴人提出合庫銀行採購案議、比價紀錄表（下稱議價紀錄表，見原審卷一第35頁）、97年9月22日合金總總字第0000000000號函各1件足憑（見原審卷一第67頁）。

被上訴人雖否認議價紀錄表之真正，辯稱：合庫銀行是否確實會與上訴人簽訂租約，尚屬未知云云。

惟依證人即合庫銀行之承辦人林敬師證稱：議價記錄表為伊所製作，當時伊與陳德榮、陳英傑、張○○業已議定如議價記錄表所載之承租條件，業經總行同意，待建物辦妥保存登記後即簽約，該議價記錄表有拘束力，印象中未曾有簽訂議價記錄表後未簽訂租約之情形等語（見原審卷二第152-154頁）。

足認上開議價紀錄表確為真正，該租賃條件並經合庫銀行總行同意，與陳德榮等出租人達成租賃合意，法律既無明文規訂租賃契約須以書面為之，是上開租賃契約業已成立生效明確。

被上訴人復抗辯：依合庫銀行97年9月22日函之說明欄第二點記載「‧‧‧本行並於97年8月8日接獲景德法律事務所（池宗勇君所委託，下稱池君）來函後始知悉，池君就本案部分承租標的之所有權歸屬尚有爭議，且早已於本（97）年1月4日即對台端提出刑事告訴（附刑事告訴狀），池君且稱系爭標的已另有安排，未來將無法出租於本行云，而此等情事於貴我雙方議價之初，台端從未告知本行，致使本行憑空等待而浪費近半年時間」等語（見原審卷一第67頁），可見該銀行嗣後不願承租，係因陳德榮隱瞞系爭房屋產權尚有爭議，而與0000號房屋有無辦妥保存登記無關等情。

然查合庫銀行於上開函文之主旨欄已載明「由於台端之保存登記迄今遲遲未能辦妥，至本行劍潭分行原計畫於本（97）年底前開業之經濟效益已無法達成」；

且依證人林敬師證述：合庫銀行停止辦理承租之原因為產權問題，並無其他因素等語明確（見原審卷二第152頁反面）。

被上訴人未通觀上開函文內容，僅摭拾其中片語，逕謂合庫銀行係因陳德榮隱瞞系爭房屋產權之爭議而停止承租，尚非可採。

被上訴人另以：系爭房屋未完成驗收，上訴人亦未將系爭房屋使用執照變更項目為「金融機構」，且未設置無障礙空間，非得供合庫銀行作為營業場所為由，指摘陳德榮無法出租系爭房屋與0000號房屋未辦妥保存登記無因果關係云云。

惟被上訴人所指系爭房屋未驗收為依據之羅正展律師事務所函件，其上固記載「本件○○○○大樓至今尚有消防設備、機電設備、發電設備、電梯設備、監控設備等系統未經初驗、再初驗、複驗、驗收（包括估驗）、再驗收、正式驗收、正式驗收合格等驗收完成手續」等語（見本院更㈠卷一第241頁），惟上開消防等設備未經驗收，要僅係承攬人得否依承攬契約向定作人請求承攬報酬而已，無從證明系爭房屋現況無從出租與合庫銀行。

再者，依合庫銀行97年7月8日函文說明欄第三點記載「由於雙方完成簽約後尚需依照各自應辦事項辦理申請租賃標的物1、2樓使用用途變更、裝修施工等後續事項，為顧及雙方權益，請台端儘速完成建物保存登記事宜並配合本行辦理後續相關事宜，俾能於本（97）年前順利完成開業」等語（見本院更㈠卷一第186頁），可見上訴人與合庫銀行約定，簽訂書面租約後，始負有將系爭房屋之使用執照使用項目變更之義務。

況合庫銀行未再簽訂租約之癥結在於系爭房屋之所有權保存登記問題，而非使用執照之變更事項，被上訴人是項抗辯，亦非可採。

㈡、查陳德榮受有因無法將系爭房屋出租之5 年租金之損害，而合庫銀行原計畫承租系爭房屋作為該行劍潭分行97年底前開業之用，有合庫銀行上開函文可稽。

則陳德榮主張系爭租賃契約至遲於97年底前會進行簽訂書面契約，並以98年1 月12日起至103 年1 月11日止作為5 年租賃期間，尚非無據。

又系爭租賃契約每月租金為725,000 元，有議比價紀錄表可憑，陳德榮可得受領之比例為17.35%，為被上訴人所不爭執（見上開兩造不爭執之事實㈧），據以計算其每月租金損失為125,788 元（元以下4 捨5 入，下同），5 年共計7,547,280 元。

然基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，此觀民法第216條之1規定甚明。

查陳德榮嗣將系爭房屋出租與燦坤公司，租期自99年12月12日起至109年12月11日止，其中99年12月12日至101年12月11日（下稱第一期）每月租金31萬元，101年12月12日至103年12月11日止（下稱第二期）每月租金319,300元，有被上訴人提出陳德榮不爭執之建物租賃合約1紙可稽（見本院更㈠卷一第200-202頁），而陳德榮依該租約所得受領之租金比例為24.13％，亦為被上訴人所不爭執（見本院更㈠卷三第177頁）。

據以計算，陳德榮於第一期每月所受租金利益為74,803元、第二期每月所受租金利益為77,047元，而陳德榮自99年12月12日起至103年1月11日止自燦坤公司所受之租金為2,796,883元（計算式：74,803×24＋77,047×13＝2,796,883），係本於所受損害同一事實所受有之利益，自應予以扣除，扣除後陳德榮尚受有租金之損害4,750,397元。

至被上訴人指摘：陳德榮自103年1月12日起至109年12月11日止，仍受有租金利益，仍應予扣除云云。

然該段時間非屬陳德榮請求被上訴人賠償損害之期間，已非本於所受損害同一事實所受之利益，自不應扣除。

又針對陳德榮因少受租金利益而減少稅金之繳納，其主張按租金收入百分之五十七作為扣除成本及必要費用後之租賃所得，並以百分之四十計算綜合所得稅之方式，亦為被上訴人所不爭執（見本院更㈠卷三第128-129頁），據以計算陳德榮所受減免稅金之利益為1,083,091元（計算式：4,750,397×0.57×0.4＝1,083,091），扣除後陳德榮實際所受損害為3,667,306元。

被上訴人另抗辯陳德榮之請求應扣除中間利息云云。

然按扣除中間利息之給付，應以未到期之給付為對象，若已到期而未給付者，即無扣除中間利息之餘地。

查陳德榮請求被上訴人賠償其所受自98年1月12日起至103年1月11日止5年之租金損害，上開給付均已到期，核無扣除中間利息之必要，上開所辯尚非可採。

又兩造於訴訟中合意若上訴人勝訴，法定遲延利息自99年5月14日起算（見上開兩造不爭執之事實㈨），被上訴人至本院更審之104年6月15日準備程序終結後，始於同年10月27日具狀辯稱：遲延利息之起算應按月於各期租金到期時起算（見本院更㈠卷四第39頁反面），與上開不爭執之事實相左，且係於準備程序終結後逾時提出之攻擊、防禦方法，本院自不予斟酌，附此敘明。

㈢、被上訴人另辯稱：伊於97年1 月間對上訴人提起偽造文書等告訴，並向地政機關提出異議，陳德榮明知此事，執意與合庫銀行議價，致合庫銀行信賴產權無爭議，其對損害之發生與有過失云云。

然被上訴人有容忍陳德榮辦理0000號房屋主建物保存登記之不作為給付義務，合庫銀行未與上訴人訂約之主因即為該房屋未能辦理保存登記所致，已如前述，是陳德榮就包含0000號在內之系爭房屋與合庫銀行議價成訂立租約，難認有何過失可言。

被上訴人所辯，亦屬無據。

八、綜上所述，陳德榮依不完全給付法律關係，請求被上訴人給付3,667,306 元，及自99年5 月14日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；

逾上開範圍及陳英傑對被上訴人之請求，均為無理由，應予駁回。

從而，原審就上開應准許部分，為陳德榮敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

就陳德榮勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件陳德榮之上訴為一部有理由、一部無理由；陳英傑之上訴為無理由。

依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項但書、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 李昆曄
法 官 黃炫中
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
書記官 高瑞君
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。