臺灣高等法院民事-TPHV,103,上,120,20150819,1


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臺灣高等法院民事判決 103年度上字第120號
上 訴 人 盧秋蓮
王春葉
共 同
訴訟代理人 何豐行律師
複代理人 楊安騏律師
王一澊律師
被上訴人 朱昭男
黃細妹
黃金德
上 一 人
訴訟代理人 吳志祥律師
上列當事人間請求清償債務事件,上訴人對於中華民國102年12月19日臺灣桃園地方法院101年度訴字第2308號第一審判決提起上訴,本院於104年7月29日言詞辯論終結,判決如下:

主 文

原判決關於㈠駁回上訴人對被上訴人朱昭男、黃細妹部分之訴及該訴訟費用均廢棄,發回臺灣桃園地方法院。

㈡關於駁回下列第二項之訴,暨該訴訟費用部分均廢棄。

被上訴人黃金德應給付上訴人新臺幣壹佰捌拾參萬叁仟叁佰叁拾叁元,及自民國101年8月18日起至清償日止,按週年利率百分之二十計算之利息。

上開廢棄改判部分,第一、二審訴訟費用,由被上訴人黃金德負擔。

事實及理由

一、程序方面:㈠被上訴人朱昭男、黃細妹經合法通知未於言詞辯論期日到場,核無民事訴訟法第386條所列各款情形,爰依上訴人之聲請,由渠等一造辯論而為判決。

㈡按「不變更訴訟標的,而補充或更正事實上或法律上之陳述者,非為訴之變更或追加。」

民事訴訟法第256條定有明文。

上訴人於原審請求被上訴人應共同給付新臺幣(下同)550萬元及自民國101年8月18日起至清償日止,按週年利率百分之二十(原判決誤載為月息2.5%)計算之利息,嗣於本院審理時,依更正其陳述為請求被上訴人應分別給付三分之一即被上訴人朱昭男、黃細妹及黃金德各應給付183萬3,333元及自民國101年8月18日起至清償日止,按週年利率百分之二十計算之利息,核屬不變更訴訟標的,而更正上開聲明,依上開規定,並無不合。

二、被上訴人朱昭男、黃細妹部分:按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者,第二審法院得廢棄原判決,而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限。

民事訴訟法第451條第1項定有明文。

查,被上訴人朱昭男、黃細妹於第一審審理業於102年4月21日出境後未歸,有原審入出境資訊連結作業表在卷可稽(原審卷第70至71頁),且本件在原審時,經上訴人於102年6月13日,依民事訴訟法第265條第1項規定送達其民事準備理由㈠狀繕本,遭郵局招領逾期退回,亦有上訴人陳報暨聲請開庭狀及所附退回信封在卷可按(原審卷第62至63、65頁),又被上訴人朱昭男、黃細妹所有坐落桃園市○○區○○○段0000000地號土地及其上之門牌號碼即戶籍地址為桃園市○○區○○村○○路0段00號之未保存建物業已移轉予上訴人,為上訴人所自承,亦有土地登記第二類謄本在卷可稽(原審卷第79頁背面、第30至32頁),上訴人並於102年8月9日以民事陳報㈡狀表示被上訴人朱昭男、黃細妹出境未歸,如向渠等上開戶籍地送達無著,乃聲請對國外公示送達(原審卷第66至67頁),惟原審未查明送達是否合法,逕依上訴人聲請為一造辯論,對未經合法送達被上訴人朱昭男、黃細妹逕為實體之判決,其訴訟程序自屬有重大之瑕疵,基此所為之判決,亦屬違背法令,而被上訴人朱昭男、黃細妹復未到場陳述,本院無從徵得渠等同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判,以補正上開訴訟程序之瑕疵。

則為維持審級制度,自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。

三、被上訴人黃金德部分:㈠上訴人主張:被上訴人因週轉之需,於民國100年10月17日簽訂借款契約書(下稱系爭借款契約),共同向上訴人借款550萬元(下稱系爭借款),兩造並約定借款利率為每月2.5分,並於每月18日計付利息,且被上訴人應將如附表一所示之不動產設定最高限額抵押權800萬元予上訴人,其中被上訴人黃金德係以附表一編號2所示土地設定最高限額300萬元,擔保其及黃細妹之債務全部。

上訴人遂於於100年10月18日交付421萬5,000元予被上訴人朱昭男用以清償其與黃金德同為債務人,所積欠訴外人沈德鈞之債務,上訴人再於100年10月20日交付128萬5,000元,由被上訴人授權朱昭男領受,至此上訴人業已依約交付系爭借款予被上訴人。

依系爭借款契約書第4條約定上開借款之清償期為上訴人撥款起算1年,故被上訴人至遲應於撥款日1年後即101年10月21日清償。

豈料被上訴人自101年8月18日起即未依約支付利息;

亦未於101年10月21日償還系爭借款。

又上訴人與被上訴人朱昭男、黃細妹另有下列之金錢借貸關係:⒈100年11月4日被上訴人朱昭男、黃細妹與上訴人簽訂借款金額150萬元之借款契約書,並以附表一編號1、3、4所示不動產設定最高限額抵押權200萬元予上訴人,上訴人盧秋蓮遂於100年11月4日以簽發支票方式,交付150萬元予被上訴人朱昭男。

⒉上訴人盧秋蓮於100年12月14日以匯款方式,交付借款120萬元予被上訴人朱昭男。

⒊上訴人盧秋蓮於101年2月29日以匯款方式,交付借款100萬元予被上訴人朱昭男。

⒋上訴人於101年5月25日交付50萬元,貸予被上訴人,俾由被上訴人辦理止付提存。

⒌上訴人於101年6月7日以訴外人張民昌簽發金額50萬元之支票,交付借款予被上訴人朱昭男。

⒍上訴人盧秋蓮於101年6月8日以匯款方式,交付50萬元借款予被上訴人朱昭男。

⒎101年6月14日被上訴人朱昭男、黃細妹與上訴人簽訂借款金額800萬元之借款契約書,並以附表一編號1、3、4所示之不動產設定最高限額抵押權1,100萬元予上訴人,上訴人盧秋蓮遂於當天簽發支票4紙,金額共62萬元借款予被上訴人黃細妹。

⒏上訴人盧秋蓮於101年6月15日以匯款方式,交付280萬0,804元,貸予被上訴人朱昭男。

⒐上訴人盧秋蓮於101年6月19日以簽發支票方式,交付157萬9,196元借款予被上訴人朱昭男。

⒑上訴人盧秋蓮於101年7月2日以匯款方式,交付30萬元借款予被上訴人朱昭男。

再者,依上開100年10月17日、同年11月4日,以及101年6月14日之借款契約書,均有「本契約甲方如逾期末全數清償乙方時,甲方同意將本標的不動產移轉於抵押權人或由乙方指定移轉於第三人,此合約之借款金額則視同買賣總價金,甲方絕無異議,乙方取得抵押品後,亦不得向甲方做其他任何主張」之條款,而上訴人交付之借款已達1,600萬元,被上訴人既未依約清償,上訴人盧秋蓮遂於101年10月5日將附表一編號1所示之土地部分移轉登記為其所有,並取得附表一編號3、4所示未經保全登記之房屋。

附表一所示1、3、4不動產係被上訴人朱昭男所有,且其價值僅1,000萬元,係用以流抵被上訴人朱昭男、黃細妹之借款債務,與被上訴人黃金德無關,被上訴人尚積欠600萬元。

而依100年10月17日之借款契約書,被上訴人尚應欠上訴人550萬元,爰依系爭消費借貸之法律關係,請求被上訴人各返還183萬3,333元及自101年8月18日起至清償日止,按週年利率百分之二十計算之利息等語。

㈡被上訴人黃金德略以:⒈消費借貸關係為要物契約,系爭借款係上訴人貸予被上訴人朱照男、黃細妹用以清償訴外人沈德鈞債權,為上訴人所自認,且伊僅係訴外人沈德鈞之物上保證人,未曾收受任何系爭借款,是伊與上訴人間系爭借款之消費借貸關係未成立。

又上訴人因系爭借款固持有如附表二所示金額分別為350萬元、200萬元之本票2紙,上訴人同意伊僅在金額200萬元之本票與黃細妹共同簽名,至金額350萬元本票不必簽名,乃因伊非共同借款人,僅實質在200萬元保證,從而伊非借款人,上訴人依消費借貸關係為請求,自屬無理由。

⒉伊否認上訴人所提出支付被上訴人朱昭男、黃細妹之所有支票、匯款文件之形式之真正,亦否認被上訴人朱昭男、黃細妹簽名之真正。

被上訴人朱昭男、黃細妹僅欠上訴人823萬4,000元,雖借款920萬元,惟中間人陳顯志確有預扣4%手續費後及預扣3個月,共百分之七.五之利息,每筆借款僅實拿百分之八十九.五。

又上訴人屢將利息滾入本金後計息,違反民法第206條禁止之巧取利益規定,並無請求權。

況上訴人主張其以現金交付部分,均未有證據,不足採件,況被上訴人朱昭男、黃細妹若未清償,上訴人豈會陸續借款。

⒊被上訴人朱昭男、黃細妹與上訴人間借款契約金額僅分別為550萬元、150萬元、800萬元,且上訴人提出之1600萬元付款證明文件,伊否認上訴人提出借款金額超過920萬元以外之匯款,且與本件有關其中550萬元及150萬元,被上訴人朱昭男、黃細妹承認收到,伊不爭執,然借款金額550萬元部分,被上訴人朱昭男、黃細妹抗辯稱僅收到220萬元,惟上訴人提出9筆資料,並非單筆800萬元,且金額不符,上訴人併湊主張借款800萬元與事實不符,被上訴人否認與上開借款有關,應係與本件無關之其他短期借款,若上訴人主張有關,應舉證。

⒋上訴人主張被上訴人朱昭男、黃細妹所借之第3筆金額800萬元之證物,乃有包括渠等之長、短期借款,一般長期借款,通常係以抵押權擔保,短期借款則以支票擔保。

因此短期借款部分,朱昭男於借款同時,已預開還款支票,且已兌現,或另匯還,或現金歸還,故上訴人重覆請求。

況依各借款契約書均記載被上訴人朱昭男、黃細妹簽發15張還款支票正本及本票,上訴人迄今未能提出,應推定均已獲兌現。

⒌上開3份借款契約均有「流抵債消」條款約定取得流抵品後,不得再向債務人做其他任何主張,全部債務消滅。

況上訴人自認,業依流抵條款清償第2、3筆借款1,050萬元,非就單筆債務,且借款契約無任何排除債務消滅之約定,被上訴人朱昭男、黃細妹債務既已依流抵債消約定消滅,伊之共同借款人、保證人均責任消滅。

況依流抵約定之抵充,亦應依民法第321、322條規定,優先抵充先系爭借款本息。

⒍證人陳顯治雖證稱系爭借款中421萬5000元係清償沈德鈞借款餘款100多萬元,借款人表示由朱昭男領取等語,伊予以否認,根本無此事,被上訴人僅是保證人,朱昭男係借款人當然係由其受領餘款,且當日伊真正有說的是要先還我的等語。

⒎上訴人雖於契約為共同借款人,惟實係隱藏保證行為,應適用保證規定,伊亦主張先訴抗辯權。

再者,伊僅與被上訴人黃細妹共同簽發如附表二編號2所示本票,伊只須與被上訴人黃細妹共同平均負擔200萬元,則被上訴人最多只有100萬元之保證責任,而所保證債務亦已因流抵債消等語為抗辯。

㈢原審判決駁回上訴人第一審之訴,上訴人聲明不服,提起上訴,聲明:⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人朱昭男、黃細妹及黃金德應各給付183萬3,333元及自民國101年8月18日起至清償日止,按週年利率百分之二十計算之利息。

被上訴人黃金德答辯聲明:上訴駁回。

㈣兩造不爭執事項:⒈兩造於100年10月17日簽訂借款契約書,被上訴人共同向上訴人借款550萬元,並約定以系爭不動產設定最高限額800萬元之抵押權予上訴人。

被上訴人黃金德於同年月19日以如附表一編號2所示土地設定最高限額300萬元抵押權予上訴人,分別擔保被上訴人黃金德,以及被上訴人黃細妹對上訴人之債務全部;

被上訴人朱昭男於同年月20日,將如附表一編號1所示土地設定最高限額500萬元抵押權予上訴人,上訴人債權比例各1/2,有借款契約書、系爭不動產登記第二類謄本在卷可稽(原審卷第28至34頁)。

⒉上訴人另與被上訴人朱昭男、黃細妹於100年11月4日、101年6月14日簽訂150萬元、800萬元之借款契約書,而附表一編號1、3、4所示之土地、未辦保存登記房屋,業因被上訴人未清償借款,業已由上訴人盧秋蓮、訴外人張民昌取得所有權,並辦理附表3、4所示未辦保存登記之房屋稅納稅義務人變更等情,有借款契約書(原審訴字卷第28至29頁、第35至38頁)、土地登記謄本(原審訴字卷第30至34頁)在卷可稽。

㈤兩造爭執事項:⒈上訴人是否已依系爭借款契約交付借款予上訴人黃金德?⒉上訴人與被上訴人依上開各借款契約流押約定之範圍為何?其抵充結果如何?㈥本院得心證理由及判斷:⒈上訴人是否已依系爭借款契約交付借款予上訴人黃金德?上訴人主張伊依系爭借款契約人貸予被上訴人550萬元等語。

被上訴人黃金德則以前詞置辯。

按消費借貸,為要物契約,須以金錢或其他代替物之交付為構成要件,如對於交付之事實有爭執,自應由主張已交付之貸與人負舉證責任,此觀民法第474條之規定自明(最高法院79年度台上字第2722號、81年度台上字第2372號、87年度台上字第1611號判決均持相同見解)。

次按數人負同一債務或有同一債權,而其給付可分者,除法律另有規定或契約另有訂定外,應各平均分擔或分受之;

其給付本不可分而變為可分者亦同,民法第271條定有明文。

查:⑴系爭借款契約係上訴人與被上訴人共同全體簽訂,且系爭借款其中421萬5,000元部分,係用以清償訴外人沈德鈞之債權,有訴外人沈德鈞出具予被上訴人朱昭男之收據在卷可按(原法院101年度司促字第31341號卷第8頁)而其餘128萬5,000元係交由被上訴人朱昭男收執為兩造所不爭執,且有被上訴人朱昭男簽收支票之收據在卷可稽(原法院101年度司促字第31341號卷第9頁),核與證人陳顯治結證稱上開421萬5, 000元係用以清償訴外人沈德鈞債權,而其餘128萬5,000元被上訴人則表示由被上訴人朱昭男領取等語(本院第46頁背面第6行以下)相符。

再徵諸被上訴人朱昭男所有如附表一編號1所示土地原設定最高限400萬元抵押權,擔保訴外人沈德鈞借款,而被上訴人黃金德則係以如附表一編號2所示土地設定最高限額200萬元,以擔保伊與被上訴人黃細妹之債務,而訴外人沈德鈞則因上開清償行為,出具清償證明,同意塗銷其上開抵押權,是上訴人主張被上訴人為清償渠等對訴外人沈德鈞債務,將上開425萬5,000元交由被上訴人朱昭男用以清償,並塗銷附表一編訴1、2所示土地上訴外人沈德鈞原有抵押權,係經由被上訴人黃金德同意,而交付被上訴人朱昭男,其業已交付系爭借款予被上訴人,洵屬有據。

⑵又系爭借款係可分,且依系爭借款契約,被上訴人間又未約定各人借款金額,而被上訴人黃金德就其債務部分係設定最高限額300萬元抵押權,並與被上訴人黃細妹共同簽發如附表二編號2所示200萬元本票以為擔保,則依上開民法第271條規定,應平均分擔借款債務,即被上訴人黃金德應分擔借款債務其中三分之一之金額為183萬3,333元,該債務金額亦未逾被上訴人黃金德之上開擔保,是上訴人主張被上訴人黃金德依系爭借款契約應返還183萬3,333元,即屬有據。

被上訴人黃金德抗辯上訴人未將系爭借款交付伊,伊與上訴人間系爭借款之消費借貸關係未成立,委無可取。

⑶按「約定利率,超過週年百分之二十者,債權人對於超過部分之利息,無請求權。」

民法第205條定有明文。

又按系爭借款契約第5條約定借款利息按月息百分之二.五,折合週年利率為百分之三十,已逾上開規定限制,超過百分之二十部分,上訴人無請求權,從而上訴人僅請求按週年利率百分之二十計算,尚屬有據。

再者,上訴人主張被上訴人自101年8月18起即未依約給付利息,為被上訴人所不爭執,則上訴人請求黃金德給付自該日起至清償日止,按週年利率百分之二十計算之利息,亦屬有理由。

⑷被上訴人黃金德抗辯伊與上訴人間系爭借款係通謀虛偽意思表示,乃隱藏保證之行為,即伊與上訴人間系爭借款應適用保證契約之規定云云。

惟上訴人所否認。

按「民法第八十七條第二項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者,適用關於該項法律行為之規定,係指為虛偽意思表示之當事人間,隱藏有他項真實之法律行為而言,其所隱藏之行為當無及於他人之效力。」

(最高法院50年台上字第2675號判例要旨參照)又按虛偽意思表示,隱藏他項法律行為者,適用關於該項法律行為之規定,民法第八十七條第二項,固定有明文。

惟是否隱藏他項法律行為,亦須由當事人予以主張,法院始得加以審究。

又當事人就其有利於己之事實,應負舉證之責。

是主張隱藏有他項法律行為之人,自應就此利己之事實,負舉證責任(最高法院85年度台上字第2114號判決見解參照)查,兩造簽訂系爭借款契約就借款之消費借款關係之要件,及借款之交付均如上所述,且為被上訴人朱昭男、黃細妹所不爭執,而系爭借款之用途既未約定於系爭借款契約,則僅係借款之動機,尚不足以拘束上訴人,況有無隱藏他項法律行為應由被上訴人黃金德負舉證責任,而系爭借款為被上訴人共同借款行為,則被上訴人分別設定抵押權,簽發本票為擔保,亦與系爭借款契約之消費借貸關係亦無不符,尚難逕以被上訴人黃金德提供上開擔保,即謂係隱藏保證行為,此外,被上訴人黃金德復未能舉證證明其與上訴人間有成立保證契約之行為,依上開說明,其抗辯委無可取。

⒉上訴人與被上訴人依上開各借款契約流押約定之範圍為何?其抵充結果如何?上訴人主張被上訴人朱昭男、黃細妹依借款契約所為流抵債消範圍未及於系爭借款等語。

被上訴人黃金德則以前詞置辯。

查:⑴按「本契約甲方(即被上訴人)如逾期未全數清償乙方(即上訴人)時,甲方同意將本標的不動產移轉於抵押權人或由乙方指定移轉於第三人,此合約之借款金額則視同買賣總價金,甲方絕無異議,乙方取得抵押品後,亦不得向甲方做其他任何主張。」

、「本契約成立同時甲方將本標的之土地權狀正本2張、身分證影本反面3份、印鑑證明2份、買賣合約1份、移轉契約書2份(整套)交付乙方做為保管,若甲方違約乙方可逕依本約第十三條處理,甲方絕無異議。」

系爭借款契約第13、17條明文約定。

是依上開約定,係被上訴人朱昭男、黃金德均將上開不動產,依上開約定移轉予上訴人,始發生以系爭借款金額視同買賣總價金之效力。

而被上訴人黃金德未依約將附表一編號2所示之不動產移轉予上訴人,亦為兩造所不爭執,並有土地登記第二類謄本在卷可按(原審卷第33頁),則就被上訴人黃金德之債務部分,既未依上開約定將其所有上開不動產移轉予上訴人,流抵以為清償,則就被上訴人黃金德債務部分,自不發生以其所有上開不動產流抵消滅債務之情事。

至於另被上訴人朱昭男固將其所有如附表編一號1、3、4不動產移轉予上訴人,流抵以清償債務,惟被上訴人朱昭男、黃細妹亦另與上訴人簽訂其他借款契約書,並於各該借款契約第1、12條約定以相同不動產,分別擔保最高限額200萬元、1,100萬元及為流抵約定,亦有另2份借款契約書在卷可稽(原審卷第35至38頁),而被上訴人朱昭男依各該借款契約流抵約定,未有約定抵充第三人債務,則其流抵所清償之債務自僅不及於被上訴人黃金德,而被上訴人黃金德復未能舉證證明被上訴人朱昭男與上訴人間流抵債務包括被上訴人黃金德部分之系爭借款債務,則被上訴人黃金德抗辯被上訴人朱昭男流抵範圍包括其債務,自無可取。

⑵又按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者,如清償人所提出之給付不足清償全部債額時,依民法第321條之規定,原應由清償人於清償時指定其應抵償之債務,如未為指定,即應依同法第322條之規定,定其應抵充之債務,非債權人所得任意充償某宗之債務,此觀諸民法第321、322條規定即明。

是上訴人與被上訴人朱昭男、黃細妹間各借款契約之流抵約定之履行及抵充,則應依民法第321、322條規定,,則被上訴人朱昭男為流抵時,其抵充債務之順序,亦應依上開規定,非上訴人所得任意充償,併此敘明。

四、綜上所述,上訴人依系爭借款契約關係約定,請求被上訴人黃金德給付183萬3,333元,及自民國101年8月18日起,至清償日止,按週年利率百分之二十計算之利息部分,為有理由,應予准許。

從而原審就上開應准許部分,為上訴人敗訴之判決,尚有未洽,上訴論旨指摘原判決此部分不當,求予廢棄改判,為有理由,爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至原判決關於駁回上訴人對被上訴人朱昭男、黃細妹請求部分,對未經合法送達被上訴人朱昭男、黃細妹,逕為實體之判決,其訴訟程序自屬有重大之瑕疵,上訴意旨指摘不當,求予廢棄,其上訴理由雖未及此,惟原判決既有上開不當,為維持審級之利益,爰將原判決關於駁回被上訴人朱昭男、黃細妹部分廢棄,發回原審法院重行審理,以符法制。

五、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據,經本院斟酌後,認為均不足以影響本判決之結果,爰不逐一論列,附此敘明。

六、據上論結,本件上訴為有理由,依民事訴訟法第450條、第451條第1項、第78條,判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 李國增
法 官 蕭錫証
正本係照原本作成。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀;
委任有律師資格者,另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 陳樂觀
附註:
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項):
對於第二審判決上訴,上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者,不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親,或上訴人為法人、中央或地方機關時,其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者,亦得為第三審訴訟代理人。
附表一、
┌──┬───┬──┬────────────────┬────┬─────┐
│編號│所有人│種類│土地坐落或房屋門牌號碼          │權利範圍│備註      │
├──┼───┼──┼────────────────┼────┼─────┤
│ 1 │朱昭男│土地│桃園市○○區○○○段0000000地號 │全    部│          │
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│ 2 │黃金德│土地│桃園市○○區○○段00地號        │全    部│          │
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│ 3 │朱昭男│房屋│桃園市○○區○○路0段00號       │全    部│未保存登記│
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│ 4 │朱昭男│房屋│桃園市○○區○○路0段00○0號    │全    部│未保存登記│
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附表二:
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│編號│發票人│發    票    日│金    額│受款人│票號    │備註    │
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│ 1 │朱昭男│100年10月17日 │ 350萬元│空  白│CH782519│        │
│    │黃細妹│              │        │      │        │        │
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│ 2 │黃金德│100年10月17日 │ 200萬元│空  白│CH782520│        │
│    │黃細妹│              │        │      │        │        │
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│      合                 計 │ 550萬元│                          │
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