臺灣高等法院民事-TPHV,103,上,1393,20151230,1

臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1393號
上 訴 人 台灣烈治文股份有限公司
法定代理人 張子森
訴訟代理人 王惠光律師
複 代理人 陳美如
被 上訴人 東元電機股份有限公司
法定代理人 邱純枝
訴訟代理人 蔡靜玫律師
胡方馨
上列當事人間請求返還工程保固金事件，上訴人等對於中華民國103年9月24日臺灣臺北地方法院102年度建字第181號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年12月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰柒拾肆萬伍仟柒佰壹拾貳元及自民國102年5月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

追加之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣伍拾捌萬壹仟玖佰零肆元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰柒拾肆萬伍仟柒佰壹拾貳元預供擔保，得免為假執行。

事 實

壹、程序方面

一、被上訴人之法定代理人原為劉兆凱，於本院審理中變更為邱純枝，業據其提出股份有限公司變更登記表可稽（見本院卷㈠第231-234頁），並具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第228頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項之規定，並無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有第255條第1項第2款所定請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。

上訴人於原審主張：伊承攬被上訴人之分包工程，提供新臺幣（下同）2,657,375 元保固金，因保固期間屆滿，除伊同意被上訴人扣款911,663 元外，被上訴人應返還伊繳付之保固金1,745,712元（即2,657,375元-911,663元）；

嗣於本院時追加主張：除上揭保固金外，被上訴人尚有自伊應給付下包商工程款中逕扣取1,732,019 元充作保固金且未返還，並於本院民國104年3月17日準備程序時，當庭追加請求返還該保固金1,732,019元之旨（見本院卷㈠第151頁反面），並追加聲明：被上訴人應給付上訴人1,732,019元及自104年3月18 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第156 頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，於前開規定相符，應予准許。

三、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、6款定有明文。

被上訴人固辯稱：上訴人於本院始就伊所提出除屋頂自然排煙窗馬達控制系統扣款項目以外之保固責任扣款抵銷項目，予以爭執，係逾時提出攻擊防禦方法云云。

惟查，上訴人於原審既未就被上訴人抗辯扣款抵銷項目予以自認，應認上訴人係有所爭執，則其於本院否認被上訴人抗辯各該扣款抵銷項目，乃就第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，依前開規定，應予准許。

貳、實體方面

一、上訴人主張：被上訴人承包「內政部營建署－經濟部南港展覽館」新建工程，將其中分項「消防工程」（下稱系爭工程）分包予伊，兩造於93年5 月21日簽訂「內政部營建署－經濟部南港展覽館」新建工程消防工程承攬合約（下稱系爭合約），伊完工後保固4年，並由伊提供2,657,375元，連同被上訴人自應付伊下包商工程款中扣取之1,732,019 元，合計4,389,394元，作為工程保固金。

系爭工程已於96年3 月7日完工，迄101年3月6日保固期滿，除伊同意被上訴人扣款911,663元外，被上訴人應將剩餘1,745,712元（不含另1,732,019元）保固金返還於伊，惟被上訴人竟以動用該保固金代僱工修繕系爭工程為由，拒絕給付，然被上訴人所稱代僱工修復者，均屬伊負保固責任以外之工程，被上訴人自不得擅自扣取等語，爰依承攬契約法律關係提起本訴，並聲明：被上訴人應給付上訴人1,745,712 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。

上訴人 不服，提起上訴，並於本院為訴之追加如前述。

） 並於本院上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,745,712 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢被上訴人應給付上訴人1,732,019元及自104年3 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人承攬系爭工程屬統包性質、責任施工、總價承攬，應依業主內政部營建署之需求負責設計、施工，系爭工程無論是設計上、施工上之瑕疵，上訴人均應負責。

於保固期間內，上訴人就系爭工程確有CO2 滅火設備電磁閥、消防水池開孔查修、1F開放式撒水工程、CO2 及FM-200系統線路查修、CO2及FM-200 滅火設備電磁閥、屋頂自然排煙窗馬達控制系統、消防火警、廣播迴路查修、光廊自然排煙窗馬達控制系統等瑕疵（即本院卷㈠第65 頁附表1所示），且均經伊發函催告修繕，上訴人置若罔聞，伊不得已始依約代行修繕，相關衍生費用及額外管理費用共支出4,581,715元，依系爭合約第22條第2項約定及民法第497條、第334條規定，伊得向上訴人請求賠償並主張抵銷，上訴人請求之保固金已不足抵償，伊自無返還義務。

又本件經濟部南港展覽館新建工程於97年3月6日完成驗收，業主內政部營建署認定保固期於101年3月7日屆滿，上訴人遲至104年3 月17日始追加請求返還保固金1,732,019元，顯已逾民法第127條第7款規定之2 年請求權時效，伊亦得拒絕給付等語，資為抗辯。

並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。

如受不利益判決，願以現金或華南銀行城東分行定存單供擔保，請准宣告免予假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人承包「內政部營建署－經濟部南港展覽館新建工程」，將其中分項「消防工程」（即系爭工程）分包予上訴人，兩造於93年5 月21日簽訂「內政部營建署－經濟部南港展覽館新建工程」消防工程承攬合約（即系爭合約）。

㈡嗣兩造於95年9 月19日簽訂協議書，另為確保系爭合約之完成，更於96年1月26日簽訂契約變更合約書（合約編號：TEXEA32B03－02－1；

下稱「變更合約」），變更兩造系爭合約付款方式為監督付款，並於第6條約定：「除本契約變更合約書約定事項外，其餘雙方間之權利義務悉依原合約和協議書辦理。」

㈢業主內政部營建署就「經濟部南港展覽館新建工程」於97年3月6 日完成驗收。

業主內政部營建署認定保固期滿日為101年3月6日。

㈣上訴人就系爭工程所應提出之保固保證金為4,389,394 元，包括由上訴人提供面額為2,657,375 元之定存單，及被上訴人自原監督付款予上訴人下包商工程款中扣取之1,732,019元。

㈤上訴人另同意扣款金額為911,663元。

四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：系爭工程保固期間已屆滿，被上訴人應返還伊保固金3,477,731 元（即1,745,712元＋1,732,019元）等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

是本件爭點厥為：㈠上訴人請求被上訴人返還保固金1,745,712 元，有無理由？被上訴人所為之抵銷是否有理？㈡上訴人追加請求返還保固金1,732,019元，有無理由？茲分別論述如下：㈠關於上訴人請求被上訴人返還保固金1,745,712 元，被上訴人所為抵銷有無理由之爭點：經查，被上訴人承包「內政部營建署－經濟部南港展覽館新建工程」，將其中分項「消防工程」（即系爭工程）分包予上訴人，兩造於93年5 月21日簽訂「內政部營建署－經濟部南港展覽館新建工程」消防工程承攬合約（即系爭合約），有系爭合約在卷可參，又系爭工程於97年3月6日正式驗收完成，保固期間4年至101年3月6日期滿等情，為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第219 頁正、反面），是系爭工程之保固期已屆滿，上訴人固得依系爭合約第22條第2項第2款之約定請求返還保固金，惟被上訴人辯稱：上訴人未履行保固義務，致伊自行雇工修復，依系爭合約第22條第2項第1款約定扣款後，已逾上訴人繳納之保固金，上訴人不得請求返還云云。

又兩造不爭執係以被上訴人所提出附表1（本院卷㈠第65 頁）所載12項之內容為本件雙方對於保固修繕工程內容及金額為攻防範圍（見本院卷㈠第151-1 頁），茲就此部分論述如下：⒈被上訴人辯稱：上訴人就系爭工程有項目1「CO2滅火設備電磁閥」、項目3「CO2及FM-200 滅火設備電磁閥」、項目7「消防火警、廣播迴路查修」及項目10「CO2 滅火設備電磁閥」等保固缺失，經其代雇工修繕扣款金額分別為315,000 元、315,000元、199,763元及81,900元，合計共911,663 元等語，據其提出被上訴人98年12 月16日東電力工（98）第531號函、99年1 月11日東電力工（99）第17號函、安捷消防工程有限公司（下稱安捷公司）99年1月5日報價單、被上訴人99年2月2日統一發票（見本院卷㈠第82-88 頁）、被上訴人99年4月12日東電力工（99）第132號函、99年4 月23日東電力工（99）第144號函、安捷公司99年4 月7日報價單、被上訴人99年5月17日統一發票（見本院卷㈠第94-97頁）、被上訴人100年1月7日東電力工（100）第8號函、100年3月1日東電力工（100）第40 號函、友勝機電工程有限公司（下稱友勝公司）100年2月18日工程報價單、被上訴人100年6月23日統一發票（見本院卷㈠第109-111、115-117頁）、被上訴人101年5月18日東電力工（101）第83號函、100年11月17日東電力工（100）第260號函、玉清工程行101年3月13日報價單、被上訴人101年6月1日統一發票（見本院卷㈠第125、128-132 頁）為證。

而上訴人就此部分扣款並不爭執，且於起訴時即將該等金額扣除後再為本件之請求等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第169頁反面），合先敘明。

⒉又被上訴人辯稱：上訴人就系爭工程有附表1項目2「消防水池開孔查修、1F開放式撒水工程、CO2及FM-200 系統線路查修」之保固缺失，其代雇工修繕扣款257,880 元云云，據其提出被上訴人98年12月16日東電力工（98）第531 號函、99年1月21日東電力工（99）第25號函、新科公司98年12月3日工程估價單、被上訴人99年1月14日統一發票（見本院卷㈠第82-84、89-93頁）為證。

惟：①依證人張盛孟（即新科公司之實際負責人）於本院證稱：本院卷㈠第65頁附表1之項目2工程確為新科公司施作範圍，並有開立本院卷㈠第90-93 頁之估價單及發票；

這是新科公司現場工地主任許瑞文向公司報告被上訴人有增設工程，要新科公司先行報價，報價時間98年12月3日，就這3張估價單，當時還經過議價，議價以後是未稅245,600 元，最後那張發票是議價完後，施工完成所開的發票，含稅257,800 元；

本來的工程都已經完成，後來的增設工程，與原來的工程沒有關係；

3 張估價單的工程內容，與新科公司跟上訴人間原合約之範圍不同，屬於新增工程，不是原來工程的修繕內容，原來的合約是依圖施工，已經施工完畢，估價單是屬於圖說以外的工程，如第1張是增設另外開孔，第2張是水管要經過擋開的閘閥，第3張是CO2系統線路查修，有可能是別的工種把路線破壞，我們之前已經都鋪設好了，他們就要另外付費請我們去檢查，哪裡壞掉我們再去修理，這不是原來的瑕疵修補，要不然就不會要我們估價，另外付費。

如果是本工程範圍內，上訴人就會要我們負查修的義務；

新科公司承攬上訴人工程之工程款，是發票給上訴人，但帳號是給被上訴人，由上訴人代收發票，向被上訴人請款，由被上訴人直接付給新科公司，而3 張估價單的工程款則是直接開發票給被上訴人，被上訴人直接付款給新科公司，沒有經過上訴人，因為跟上訴人沒有關係等語（見本院卷㈠第167 頁反面-168頁反面），已明確證述此部分工程乃被上訴人新增工程，非屬原工程範圍之保固修繕內容，自無由令上訴人對此工程負保固責任。

②雖被上訴人辯稱：上訴人應負統包責任，應依業主內政部營建署之需求負責設計、施工，其保固責任不限於原物之修繕，若事實上無法達成契約要求之功能及效益，亦須採替換設備方式履行保固之責，是新科公司所施作雖非其與上訴人間合約範圍，然確為兩造間合約範圍，被上訴人自得就上訴人未作之部分請求改善云云。

然系爭工程既經完工並驗收完成，自堪認上訴人確已依業主需求設計並按圖、規格施工安裝完畢。

況且依系爭合約第22條第2項約定，上訴人所負保固責任僅為「本工程一部或全部發現有損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定，其非屬故意破壞或正常零件損耗者，應由上訴人依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復。」

，使其回復至契約所定規格及功能。

縱於驗收完畢後之保固期間內，發現原契約設計不足而有重新設計並施工之必要時，衡情，應屬新增工程範疇，尚難謂係上訴人之統包責任而應令其負保固修繕之責。

準此，就被上訴人請求附表1項目2之代雇工修繕扣款257,880 元部分，非屬上訴人之保固責任範圍，不得動用保固金予以扣款。

則被上訴人辯稱：該等工程內容為上訴人保固範圍，伊雇工修繕費用應自保固金中扣除云云，自非可採。

⒊另被上訴人辯稱：上訴人就系爭工程有附表1 項目4、項目5、項目6、項目8、項目9 之「屋頂自然排煙窗馬達控制系統」保固缺失，其代雇工修繕扣款683,236元、436,800元、546,000元、491,400元、518,700元，合計共2,676,136元云云，據其提出被上訴人99年7月21日東電力工（99）第236號函、99年7月28日東電力工（99）第247號函、99年9月23日、99年12月8日統一發票（見本院卷㈠第98-102頁）、被上訴人99年10月26日東電力工（99）第352號函、99年11月5日東電力工（99）第364 號函、鑫機股份有限公司（下稱鑫機公司）99年11月1日報價單、被上訴人99年12月8日統一發票（見本院卷㈠第103-106頁）、被上訴人100年1月7日東電力工（100）第8號函、100年1月14日東電力工（100）第12 號函、鑫機公司100年1月11日報價單、被上訴人100年3月14日統一發票（見本院卷㈠第109-114頁）、被上訴人100年3月1日東電力工（100）第41號函、100年3月10日東電力工（100）第53號函、鑫機公司100年3月9日報價單、被上訴人100年4 月21日、100年6月16日統一發票（見本院卷㈠第118-122 頁）、被上訴人100年6月13日東電力工（100）第135 號函、101年5月18日東電力工（101）第83號函、鑫機公司100年6月15日報價單、被上訴人100年6月22日統一發票（見本院卷㈠第123-12 7頁）為證。

惟查：①依證人李一峰（即鑫機股份有限公司【下稱鑫機公司】之業務經理）於原審證稱：拆除舊設備，安裝新設備，新設備部分是重新跟被上訴人議價，跟舊設備帳款無關；

鑫機公司針對舊設備是對上訴人負保固責任，針對新設備則是對被上訴人負保固責任；

鑫機公司有依照上訴人之要求完成保固，但我們的舊設備有遭人破壞，一直沒有辦法求償，我們有向上訴人求償一百多萬，但他們是機電跟建築包，是建築包把我們的機器用壞，所以我們單方面終止保固契約；

終止保固以後，才接受被上訴人新設備的訂單；

建築包是指力拓公司承包的部分；

被證8 本來是要照原系統施作的報價，但後來沒有做，因為原系統不好用，所以才會更改系統，那部分只有報價，沒有施作；

屋頂自然排煙窗尺寸有無變動，有變大我不知道與更換新設備有沒有關係，但是是在窗戶廠商開始修理以後，才造成排煙窗損壞；

我到現場去看的時候，有的窗戶已經黏住，有的是把我們設備拆除沒有安裝回去；

窗戶廠商即力拓公司之下包強實企業股份有限公司（下稱強實公司）改作、修繕造成我們損壞；

屋頂自然排煙窗部分，舊設備是電動鋼索式自然排煙窗、新設備是更換成電動連桿式等語（見原審卷第144頁反面-145頁反面、146頁反面-147頁、148 頁），已證稱鑫機公司承包上訴人有關屋頂自然排煙窗馬達控制系統之工程，但因建築包即力拓公司施作、修繕窗戶工程而損壞鑫機公司已完成之屋頂自然排煙窗馬達控制系統。

②又證人李一峰於本院證稱：前揭鑫機公司報價單均為排煙窗之工程範圍，係被上訴人另外發包予鑫機公司施作；

因為原來安裝好的排煙窗，遭其他廠商破壞，屬於非自然損壞，遭人為破壞，鑫機公司多次發文給上訴人告知破壞情況，請上訴人代為求償，皆無下文，故鑫機公司依合約精神對上訴人做終止保固責任，鑫機公司沒有去修理。

後來被上訴人知道鑫機公司跟上訴人終止保固，說有一筆執行修繕的預算，要求鑫機公司報價更換，所以鑫機公司就報價給被上訴人，簽核後就去施工，後來有收到錢，完工後鑫機公司就對被上訴人執行保固責任；

…當初是被營造廠的公司把排煙窗破壞，鑫機公司有損失；

之前排煙窗工程施工完畢有向上訴人請款完畢。

當初排煙窗安裝完畢，業主查驗時發現屋頂漏水，發現原因是鋁窗的廠商造成的，就把鑫機公司的設備拆除，無法復原…；

原先裝設的系統是電動鋼索式，後來是電動螺桿（連桿），兩者系統是相同功能，不同作用，…電動鋼索式比電動連桿貴10 至15%；

上開報價單的商談過程，建議更改系統達成共識，上訴人沒有參與，因為這跟上訴人無關，鑫機公司不是在執行上訴人的保固責任，是另外與被上訴人簽訂的報價合約等語（見本院卷㈡第87頁反面-88頁反面）。

③再參酌99年2月6日研商「經濟部南港展覽館新建工程」屋頂排煙窗保固缺失（馬達故障及排煙窗漏水）後續辦理現場會勘紀錄之會議結論，載明：「有關經濟部南港展覽館新建工程屋頂排煙窗仍有無法正常開啟及關閉產生漏水情形，經檢討係窗框及窗扇變形有縫隙，該部分由力拓公司負責改善，為避免再有滲漏水情形發生，請力拓公司要求專業廠商落實處理，並請力拓公司於99年4 月10日前改善完成，再請鋁窗公會或第三公正單位檢測窗框及窗扇變形確認改善後，交由東元公司辦理後續機電設備改善，並於99年6 月30日前改善完成」等語（見本院卷㈠第17頁），顯見屋頂排煙窗漏水之原始原因，係製作鋁窗之廠商所造成，而前揭被上訴人99年7月21日函文所附內政部營建署99年5月13日函，亦係要求力拓營造股份有限公司（下稱力拓公司）儘速依99年2月6日之會勘結論辦理（見本院卷㈠第99頁），核與證人李一峰所述相同。

④況且依鑫機公司101年10月8日函文觀之，鑫機公司明確表明其就屋頂自然排煙窗馬達控制系統之施工，係經被上訴人告知兩造已達成協議，上訴人放棄保固，之後由被上訴人自行保固，被上訴人有專款可與鑫機公司洽商更換設備，而非修復，該等更換經費係被上訴人代墊款，待被上訴人與力拓公司勝訴後，再向力拓公司求償，鑫機公司所為工程乃更新設備而非修復，被上訴人之經費亦非上訴人之保固款等旨（見本院卷㈠第224頁工程備忘錄）⑤承上，鑫機公司就系爭工程之屋頂排煙窗馬達控制系統，係拆除舊有之電動鋼索式設備，安裝新設之電動連桿式設備，係鑫機公司與被上訴人重新議價並自身負保固之責，是就該等更換安裝工程部分，難認與上訴人有關，要難令上訴人負保固責任。

⒋被上訴人辯稱：上訴人就系爭工程有附表1 項目11「光廊消防排煙窗馬達控制系統」之保固缺失，代雇工修繕扣款550,410元云云，據其提出被上訴人100年6月13日東電力工（100）第135號函、102年9 月27日東電力工（102）第140號函、102年10月8日東電力工（102）第145號函、102年10 月22日東電力工（102）第154號函、102年11月15日東電力工（102）第165號函、102年11月26日東電力工（102）第169號函、雅木空間設計有限公司（下稱雅木公司）102年11月6日、102年11月1日工程估價單、被上訴人102年12 月12日統一發票為證（見本院卷㈠第123-124、133-141頁）。

查：①證人邱郁興（即雅木公司之負責人）固證稱：上開第1 張估價單之電動鋼索式三連窗共18組，是被上訴人請我們施作。

我去現場的時候，已經有裝了電動鋼索式三連窗，有可能是故障還是什麼原因，我不了解，但被上訴人要我把舊的窗拆掉，換上新的電動鋼索式三連窗；

現場是挑高10米的建物，因為是玻璃光廊，主機放在天花板上，總共有18個主機，一個主機控制3 個連動的窗戶，所以叫電動鋼索式三連窗，當時天花板上總共有18組主機更換，所以總共有18組三連窗，合計有54個窗，全部更換；

我有測試原來舊的18組主機，確實沒有辦法開，所以我們才去做更換；

第2 張估價單所載損耗是五金和配件及工具的損耗。

安裝工資是18組的安裝工資，算人次，計算工人去安裝的費用；

第1 張估價單是主機、窗戶等設備與材料的費用，第2 張是我們到現場勘查過後，估算需要工人需要安裝的時間、費用、工資及五金配件耗損的費用。

2張估價單的金額就是承攬工程的全部報酬等語（見本院卷㈠第169-170頁）。

②惟依證人李一峰（即鑫機公司業務經理）於本院證稱：…光廊的部分還是舊的系統，還是電動鋼索式，這部分96年就完工，鑫機公司本來保固4年，應該到100年就保固完成，但鑫機公司有跟業主承諾，願意保固到101 年，所以保固期也已經屆滿，雅木公司估價單是102年11 月份的修理，已經不是保固期間內的修繕，與鑫機公司向上訴人承包，由鑫機公司施作的排煙窗工程保固無關等語（見本院卷㈡第89頁）③復觀諸上開被上訴人所提出100年6月13日函文及其附件即內政部營建署100年6月7日營授北字第0000000000 號函，僅提及部分屋頂排煙天窗無法開關，並記載前已更新90樘，並未指出係光廊消防排煙窗有何全部故障或無法開啟之情形。

至被上訴人雖提出內政部營建署100年11月1日營授北字第0000000000號函提及：本工程1樓及4樓西北側光廊天窗排煙系統多檔故障，請被上訴人於100年11月4日前改善完成等語（見本院卷㈠第129 頁），然此並無從認定光廊消防排煙窗馬達控制系統是否未經上訴人於保固期間內修復而持續發生問題。

況且被上訴人提出內政部營建署北區工程處101年12 月10日「經濟部南港展覽館新建工程」修繕事項－機電之會議紀錄（見本院卷㈠第138頁）所載：上次（101年1 月18日）會議決議，光廊排煙天窗統包商（即指被上訴人）於101年1月3 日修繕完成，會同外貿協會測試完成。

請於保固期滿前再會同外貿協會辦理測試。

本次（101年2月15日）會議決議請被上訴人擇期排定配合外貿協會展期空檔日期於保固期滿前會同外貿協會辦理測試，並於「修繕完成簽認／日期」欄記載「已修復」字樣，堪認光廊排煙天窗部分於斯時業已修繕完成，並要求被上訴人應於保固期滿即101年3 月6日前辦理測試。

④雖被上訴人提出內政部營建署北區工程處102年10月3日「經濟部南港展覽館新建工程」機電部分保固期滿缺失修繕列管追蹤事宜會議紀錄結論載明：經統包商即被上訴人會同外貿協會人員實地測試後仍無法修繕完成，故障因素無法全面排除云云（見本院卷㈡第73頁）。

惟查，前揭內政部營建署北區工程處101年12 月10日之會議紀錄既已記載光廊排煙天窗部分已於101年1 月3日修繕完成，並經101年2月15日會議中確認已修復，並要求被上訴人於保固期滿前辦理測試，已如前述。

然被上訴人竟遲至102年9月27日始發文要求上訴人於102年10月3日進場修繕（見本院卷㈠第133頁），距離101年1月3日修繕完成日期，期間長達1年9個月之久，中間未見被上訴人進行任何測試或要求改善，且保固期間業於101年3月6日屆滿，則被上訴人於102年9 月以後所發現有關光廊排煙天窗生之異常部分，是否仍屬於上訴人保固範圍，難謂無疑。

⑤除此以外，被上訴人復未能舉證證明上訴人對於光廊排煙天窗部分有何未盡保固之責。

則上訴人主張：被上訴人所提出102年間函文、雅木公司估價單及統一發票，均已超過101年3月6日之保固期間，非屬伊保固責任範圍等語，自屬可取。

⒌另被上訴人辯稱：依中央政府各機關工程管理費支用要點、機關委託技術服務廠商評選及計費辦法附表2，其就前揭各該保固缺失代雇工修繕而支出管理費用185,627 元云云。

惟姑不論除上訴人同意扣款部分外，其餘被上訴人所稱保固缺失均無理由，被上訴人亦未提出上訴人依約應就履行保固責任時，針對代雇工之管理費用亦應負擔之證明，自難認其請求有據。

⒍綜上述，系爭工程之保固期間已屆滿，上訴人就系爭工程提出保固保證金2,657,375元部分，除上訴人同意扣款911,663元外，其餘1,745,712 元，因被上訴人所抗辯各項扣款並無理由，已如前述，則上訴人自得依系爭合約第22條第2項第2款請求返還保固金1,745,712元。

㈡關於上訴人追加請求返還保固金1,732,019 元，有無理由之爭點：⒈按技師、承攬人之報酬及其墊款，其請求權，因2 年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。

又當事人合意承攬報酬一部作為保固款（即保固保證金），該款項仍不失承攬報酬本質，僅係保留至保固期滿，且未發生保固事由，或保固事由業經承攬人修復，承攬人始可請求定作人給付該部分報酬（保固款）。

是預留承攬報酬一部做為保固款者，於保固期屆滿且無扣款事由時，該款項返還之請求權，斯時應適用民法第127條第7款所規定之2年短期時效（最高法院100年度台上字第453號判決參照）。

查系爭合約第22條「工程保固」第1項「保固期限」：「本工程自全部完工經驗收合格日之次日起，除另有規定外，由乙方（按即上訴人）保固四年。」

、第2項「保固保證金」第1款：「乙方為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之二計列之保固保證金。

凡在保固期限，如本工程一部或全部發現有損裂、坍塌、損壤、功能或效益不符合契約規定，其非屬故意破壞或正常零件損耗者，應由乙方依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復。

如經通知乙方逾期不為修復者，甲方（按即被上訴人）得動用保固保證金逕為處理，有不足得向乙方追償。」

、第2款：「甲方於工程完工後由工程款扣留工程結算總價值百分之二為保固金，俟保固期滿後乙方應即申請退還。」

（見原審卷第61頁）依系爭合約第22條第2項第2款約定，被上訴人應於工程完工後，自工程款中扣留一部分作為工程保固金，待保固期滿後上訴人再申請退還，自堪認係合意將承攬報酬之一部轉作保固保證金，其性質仍為承攬報酬。

況且系爭1,732,019 元乃被上訴人自原監督付款予上訴人下包商工程款中扣取，此為兩造所不爭執，核其性質仍屬承攬報酬無訛，揆諸前揭最高法院判決意旨所示，自應適用民法第127條第7款所定之2年短期消滅時效，合先敘明。

⒉次按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。

此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。

如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；

側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定（最高法院99年台上字第170 號判決意旨參照）。

經查，被上訴人承包「內政部營建署－經濟部南港展覽館新建工程」，將其中分項「消防工程」（即系爭工程）分包予上訴人，兩造於93年5 月21日簽訂「內政部營建署－經濟部南港展覽館新建工程」消防工程承攬合約（即系爭合約），有系爭合約在卷可參，為兩造所不爭執，即已明文所簽訂者為「承攬」契約；

系爭合約第4條「統包工程範圍及項目」約定，上訴人承攬之範圍涵蓋建築計畫說明書所載事項，並負責基本設計圖、基本設計報告書及工程概算。

另系爭合約第6條第3項第2款、第13條第1項第2款分別約定：「本工程以固定契約價金總額及統包方式由乙方（按即上訴人）承攬設計及施工，細部設計成果均為到達本契約規範規定之功能保證，在未變更功能及需求下，乙方需以總價結算。」

、「本工程採用契約價金總額結算方式，不隨物價指數調整契約價金總額」，可知上訴人承攬系爭工程屬統包性質、責任施工、總價承攬，應依業主內政部營建署之需求負責設計、施工；

再參以系爭合約於第16條以降，分別約定工程管理、監造作業、施工品管、災害處理與工程保險、履約保證、驗收點交、工程保固、履約瑕疵、逾期罰款、契約終止或解除等項，規範系爭工程如何進行及完成為內容，並非討論買賣相關內容，其契約目的顯重在提供勞務給付以完成工程，而非在於工作物財產權之移轉，系爭合約自屬承攬契約性質。

是上訴人主張系爭合約屬工作物供給契約，重在工作物所有權之移轉，為買賣契約性質，自無承攬報酬短期時效之適用云云，自無可取。

⒊系爭工程於97年3月6日正式驗收完成，保固期間4年至101年3月6日期滿等情，為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第219 頁正、反面），則上訴人於101年3 月7日即得請求返還保固金，至遲應於103年3月7日前請求。

上訴人雖稱：保固金1,732,019元部分係被上訴人從應給付新科科技工程有限公司（下稱新科公司）之工程款中直接扣除，非上訴人直接給付，究係新科公司或上訴人可以請求尚有不明，直至104 年2、3月間本件訴訟中被上訴人始確認應由上訴人請求，故無時效問題云云（見本院卷㈡第141 頁），惟系爭合約係成立於兩造間，關於系爭合約請求返還保固金之約定，自僅上訴人始得行使，並於保固期屆滿時開始起算時效，上訴人前開主張，於法自屬無據。

是上訴人遲至104年3月17日始追加請求返還保固金1,732,019元（見本院卷㈠第151 頁），顯已逾2年之時效，被上訴人為拒絕給付之抗辯，自屬有理。

五、綜上所述，被上訴人依契約法律關係，請求被上訴人應給付上訴人1,745,712元及自起訴狀繕本送達（102年5 月21日，見原審卷第19頁送達證書）翌日即102年5月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法尚有未合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。

至上訴人追加之訴並無理由，併予駁回。

又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 邱景芬
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 簡維萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。