臺灣高等法院民事-TPHV,103,上,1491,20150819,1

臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1491號
上 訴 人 薛喬玲
訴訟代理人 陳振瑋律師
吳君婷律師
吳彥欽律師
陳品安律師
被 上訴人 李麗珠
訴訟代理人 黃勝和律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103 年10月27日臺灣士林地方法院103年度訴字第512號第一審判決提起上訴，本院於104年7月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：訴外人即被上訴人之妹婿林文昌於民國（下同）101年8月3日為向上訴人借款新臺幣（下同）350萬元（即附表編號1所示借款，下稱系爭350萬元借款），與被上訴人共同簽發票據號碼TH0000000號、發票日101年8月3日，到期日同年11 月2日、面額350萬元之本票1紙（下稱系爭本票）交予上訴人，被上訴人並提供所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地所有權應有部分1萬分之2,116及其上同小段1471建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○○街00巷00號3樓房屋所有權全部（以下合稱系爭房地），於同年月7日設定登記最高限額為600 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，約定債權確定及清償日期均為101年12月2日，以為擔保。

嗣上訴人持系爭本票聲請原法院以102 年度司票字第3321號本票裁定准予強制執行（下稱系爭本票裁定），經協商，其已於102年10月11日給付上訴人500萬元清償系爭本票債務，上訴人亦於同日塗銷系爭抵押權登記，顯見系爭本票債務已全部清償完畢，其已未積欠上訴人任何款項。

詎上訴人事後仍持系爭本票裁定向原法院聲請強制執行系爭房地，經原法院以102年度司執字第71548號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）查封系爭房地，爰依強制執行法第14條第1項前段規定，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷原法院系爭執行事件之強制執行程序。

二、上訴人則以：林文昌自101 年4月起陸續向其借款，於同年5月21日起至同年月8月3日止，陸續向其借款共375萬1,000元，並自同年8月4日起至系爭抵押權之債權確定日即同年12月2日止，又向其借款共559萬6,000 元，復於102年1月23日向其借款18萬5,000元，總計953萬2,000 元，被上訴人以伊所有系爭房地設定600 萬元之抵押權及與林文昌共同簽發面額350萬元之系爭本票，作為借款953萬2,000 元之擔保，被上訴人應擔保之債權總額應為950 萬元，林文昌於102 年10月11日表示欲清償900 萬元，與其相約在臺北市中山地政事務所要求一併塗銷系爭抵押權登記，其依約至中山地政事務所時，林文昌竟表示僅願意清償500 萬元，並要求塗銷系爭抵押權登記，如其不接受，即不為任何清償，其為求入袋為安，且因非法律專業人士，無法知悉於辦理塗銷系爭抵押權登記之土地登記申請書上勾選「清償」及抵押權塗銷同意書勾選「債務已全部清償」將對其權利造成之影響，而誤為勾選，其收受該500萬元後，即與林文昌合意指定系爭500萬元用以抵充林文昌所積欠如附表編號2至9所示借款債務共501 萬5,000 元（編號2與7為同筆借款及同張支票，上訴人於原審重複列計），而非系爭本票所擔保之350 萬元，此由林文昌未取回系爭本票，卻於102年12月12日向其取回附表編號1至6、8、9所示之7紙支票即可得證，且雙方於102年12 月12日結算時，林文昌尚有407 萬元未清償，除以系爭本票為擔保外，林文昌另簽發面額407萬元之本票1紙作為擔保，並由被上訴人簽發面額共60萬元之支票2 紙予其，嗣其持上開支票聲請核發支付命令，被上訴人並未聲明異議，可知被上訴人確有以系爭本票及該2紙支票繼續擔保林文昌尚欠之407萬元債務。

縱認林文昌未指定應抵充之債務，因附表所示借款及票據債務均已屆清償期，其中編號2至6、8、9所示借款僅以支票為擔保，而系爭350 萬元借款債務則有系爭本票及系爭抵押權作為擔保，依民法第322條第2款前段規定，應儘先抵充擔保較少之附表編號2 至6、8、9所示借款，而非系爭350萬元借款。

系爭350 萬元借款既未清償，且系爭本票為上開債務之擔保，則其持系爭本票裁定聲請強制執行被上訴人財產洵屬正當，被上訴人訴請撤銷系爭執行事件之強制執行程序，為無理由等語置辯。

三、被上訴人於原審聲明：原法院民事執行處102 年度司執字第71548 號強制執行事件（即系爭執行事件）所為之強制執行應予撤銷。

上訴人於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。

原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、被上訴人主張因林文昌向上訴人借款350 萬元，其及林文昌與上訴人於101 年8月3日簽立「借款契約書（兼作借據）」，並與林文昌共同簽發系爭本票交予上訴人，為擔保該借款，由其提供所有系爭房地於同年月7 日設定登記系爭抵押權予上訴人，約定債權確定及清償日期均為101年12月2日，嗣上訴人持系爭本票聲請原法院以102 年度司票字第3321號本票裁定（即系爭本票裁定）准予強制執行，經協商已於102年10月11日清償上訴人500 萬元，上訴人亦於同日塗銷系爭抵押權登記，嗣上訴人又持系爭本票裁定聲請就被上訴人所有系爭房地為強制執行，經原法院102年司執字第71548號強制執行事件（即系爭執行事件）受理在案，現執行程序尚未終結等情，為上訴人所不爭執，並有借款契約書（兼作借據）、系爭本票、系爭房地建物登記謄本、系爭抵押權他項權利證明書、系爭本票裁定及其確定證明書、系爭房地建物異動索引表、原法院民事執行處查封登記函、系爭抵押權設定登記、塗銷登記之申請資料及所附文件在卷可證（見原審卷第53至55頁、第154頁、第155至156頁、第158頁、第8 至11頁背面及本院卷第50至64頁），並經本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，上開事實堪認為真實。

被上訴人主張系爭本票債務已於102年10 月11日業經清償而消滅，上訴人不得持系爭本票裁定對其再為強制執行等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件主要爭點為：㈠系爭本票債權是否仍存在？㈡系爭執行事件之強制執行程序是否應予撤銷？本院判斷如下：㈠按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第321條定有明文。

又「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付不足清償全部債額時，依民法第三百二十一條之規定，原應由清償人於清償時指定其應抵償之債務，如未為指定，即應依同法第三百二十二之規定，定其應抵充之債務，非債權人所得任意充償某宗債務。」

（最高法院44年台上字第923號判例參照）。

㈡查上訴人於102年10月11日受領之500萬元，係由被上訴人先向訴外人許文琴、馬麗女借款共600 萬元，並由許文琴、馬麗女及其等金主與林文昌共同於102年10 月11日至臺北市中山地政事務所與上訴人、上訴人之配偶及上訴人之代書李開敏見面，馬麗女為被上訴人交付其金主準備之現金50萬元及付款人為華南商業銀行懷生分行、發票人為同分行襄理柯貫忠、受款人為被上訴人、發票日為102年9 月30 日、面額為150萬元之本行支票1紙予上訴人，許文琴則為被上訴人交付付款人為合作金庫商業銀行信義分行、發票人為同分行襄理林素珠、受款人為被上訴人、發票日為102年10月1日、面額為300 萬元之本行支票1 紙予上訴人收受，上訴人隨即委由代書即訴外人李開敏辦理系爭抵押權塗銷登記等情，業據證人許文琴、馬麗女、李開敏於原審時證述明確（見原審卷第133至134頁背面、第136頁背面至138頁、第139至140頁背面），且為上訴人所不爭執，並有上開銀行本行支票各1 紙在卷可證（見原審卷第71頁、98 頁），佐以系爭抵押權於102年10月11日辦理塗銷登記，係以清償為原因，並有檢附上訴人書立之抵押權塗銷同意書，上訴人於該同意書上勾選因「債務已全部清償」而同意將系爭抵押權登記全部塗銷乙節，亦有系爭抵押權塗銷登記申請書、抵押權塗銷同意書在卷可證（見本院卷第59至60頁、第63頁），且被上訴人當時對上訴人另負有60萬元之支票背書人債務，此為兩造所不爭執，並有上訴人提出之原法院102年度司促字第23541號支付命令及確定證明書在卷可證（見原審卷第159至160頁），堪認被上訴人於102年10 月11日委由許文琴、馬麗女對上訴人提出500 萬元清償時，被上訴人對於上訴人負擔數宗債務，被上訴人已委由許文琴、馬麗女向上訴人指定清償系爭抵押權所擔保之系爭350 萬元借款，且上訴人確係因被上訴人清償系爭抵押權所擔保之系爭350 萬元借款債權而塗銷系爭抵押權登記。

復依兩造及林文昌於101月8 月3日書立之「借款契約書（兼作借據）」載明：「茲因債務人林文昌（以下簡稱乙方）週轉需要，向債權人薛喬玲（以下簡稱甲方）（按即本件上訴人）借款，並提供李麗珠（按即本件被上訴人）所有座落於台北市○○區○○段○○段000 地號一筆，建號1471之房屋一棟（門牌號：台北市○○區○○○○街00巷00號三樓）之不動產擔保設定抵押權予債權人，經雙方同意訂立下列各項條款，以資遵守：甲方借給乙方新台幣叁佰伍拾萬元整，當場以匯款方式全數交乙方親自收訖無誤。

乙方開給甲方面額新台幣叁佰伍拾萬元整之本票一張，乙方並提供所有不動產（即後權狀影本）向主管地政機關辦理第二順位設定抵押擔保。

借款期限：自民國101年8 月3日起至民國101年11月2日止，期限屆滿之日，應全數清償，債權人出示抵押權塗銷登記資料為據。

…本約所載，義務人、債務人或連帶債務人均願負連帶責任，即負單獨清償全部債務之責任，…。

債權人：薛喬玲…債務人：林文昌…義務人：李麗珠…」等語，亦足認系爭抵押權所擔保之債權即該借款契約書所載之系爭350萬元借款，且被上訴人為系爭350萬元借款之連帶債務人，而系爭本票所擔保之債權既與系爭抵押權所擔保債權同為系爭350 萬元借款，上訴人既已塗銷系爭抵押權登記，益徵系爭抵押權所擔保之債權即系爭350 萬元借款確已因被上訴人指定應先抵充該債務而消滅，則上訴人之系爭本票債權亦隨之消滅，上訴人自不得再持系爭本票對被上訴人行使票據上權利。

是上訴人辯稱其與林文昌合意指定以該500 萬元抵充林文昌所欠如附表編號2至6、8、9所示借款云云，顯與事實不符，不足採信。

㈢雖上訴人辯稱林文昌自101 年4月起陸續向其借款，於同年5月21日起至同年月8月3日止，陸續向其借款共375萬1,000元，並自同年8月4日起至系爭抵押權之債權確定日即同年12月2日止，又向其借款共559萬6,000 元，復於102年1月23日向其借款18萬5,000元，總計953萬2,000 元，被上訴人以伊所有系爭房地設定600 萬元之系爭抵押權及與林文昌共同簽發面額350萬元之系爭本票，作為借款953萬2,000 元之擔保，被上訴人應擔保之債權總額應為950 萬元云云，為被上訴人所否認，且如上所述，依兩造於101年8 月3日簽立之「借款契約書（兼作借據）」所載，系爭本票所擔保之債權即系爭抵押權所擔保之系爭350 萬元借款債權，且系爭本票已載明到期日為101年11月2日，核與「借款契約書（兼作借據）」所載借款期限相同，益徵系爭本票所擔保之債權為系爭350萬元借款，是上訴人上開所辯亦與事實不符，無足採信。

㈣另上訴人辯稱：其因非法律專業人士，無法知悉於辦理塗銷系爭抵押權登記之土地登記申請書上勾選「清償」及抵押權塗銷同意書勾選「債務已全部清償」將對其權利造成之影響，而誤為勾選，其收受該500 萬元後，即與林文昌合意指定系爭500萬元用以抵充林文昌所積欠如附表編號2至9 所示借款債務共501萬5,000元（編號2與7為同筆借款及同張支票，上訴人於原審重複列計），而非系爭350 萬元借款云云，亦為被上訴人所否認，且查上訴人於102年10 月11日即邀同代書李開敏至臺北市中山地政事務所與林文昌、許文琴、馬麗女及其等金主見面，當時林文昌對上訴人說如果今天不塗銷，就連一毛錢都拿不回去，所以上訴人很掙扎，考慮很久，迫於無奈才同意塗銷，並委由代書李開敏上2 樓辦理塗銷登記等情，此據證人李開敏於原審證述明確（見原審卷第139至140 頁背面），上訴人既係考慮許久後委由代書李開敏代辦系爭抵押權塗銷登記，則上訴人辯稱其於土地登記申請書上勾選「清償」及於塗銷同意書勾選「債務已全部清償」，係因其非法律專業人士，不知勾選之法律效果云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

參以果如上訴人所辯102年10 月11日受領之500萬元已經其與林文昌指定抵充附表編號2至9 所示借款債務，系爭本票所擔保之債權為除系爭350 萬元借款外之債權，衡情理應要求被上訴人修改系爭本票之到期日及「借據契約書（兼作借據）」之約定內容以為確保，惟上訴人並未如此要求，即同意塗銷系爭抵押權登記，益徵該日清償之500 萬元確已經被上訴人委由許文琴、馬麗文指定先抵充系爭350 萬元借款，上訴人因而同意塗銷系爭抵押權登記，而系爭本票所擔保之債權亦即系爭抵押權所擔保之系爭350萬元借款，系爭350萬元借款既已因清償而消滅，則上訴人所持系爭本票即已因原因關係清償完畢而隨之消滅，上訴人自不得再持系爭本票對上訴人行使票據上權利。

㈤末按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行時程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。

系爭本票既因被上訴人於102年10月11日清償500萬元時，指定用於抵充系爭本票所擔保之系爭350 萬元借款，該借款既已清償，供擔保用之系爭本票債權當然隨之消滅，上訴人自不得再持系爭本票對上訴人行使權利，已如前述，則上訴人執系爭本票裁定為執行名義，對被上訴人以系爭執行事件所為強制執行程序，自應予撤銷。

五、綜上所述，系爭本票所擔保之系爭350 萬元借款債務既已清償完畢而消滅，上訴人不得再持系爭本票請求被上訴人負發票人責任，被上訴人依強制執行法第14條第1項前段規定，提起本件債務人異議之訴，請求將系爭執行事件之強制執行程序予以撤銷，自屬正當，應予准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 王麗莉
法 官 陳慧萍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：林文昌向被告薛喬玲所借款項（利息未計入）
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│編號│借款金額│   清 償 期   │      擔  保      │  備      註  │
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│    │        │              │1.系爭350 萬元本票│              │
│ １ │ 350萬元│101 年11月2 日│2.系爭房地最高限額│              │
│    │        │              │  抵押權          │              │
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│ ２ │  25萬元│101 年11月24日│支票號碼AF0000000 │              │
│    │        │              │                  │              │
│    │        │              │                  │              │
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│ ３ │  50萬元│101 年12月20日│支票號碼AF0000000 │              │
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│ ４ │  10萬元│101 年12月 5日│支票號碼AF0000000 │              │
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│ ５ │  30萬元│101 年12月 4日│支票號碼AF0000000 │              │
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│ ６ │  23萬元│101 年11月24日│支票號碼AF0000000 │              │
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│ ７ │  25萬元│101 年11月24日│支票號碼AF0000000 │與編號2 為同筆│
│    │        │              │                  │借款及同紙支票│
│    │        │              │                  │擔保，上訴人於│
│    │        │              │                  │原審重複列計  │
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│ ８ │63.5萬元│102 年2 月15日│支票號碼AF0000000 │              │
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│ ９ │ 300萬元│102 年1 月31日│支票號碼AF0000000 │              │
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